Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (08) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00627-03 (71536) Actor: Consorcio Constructores Pereira1 Demandado: Fondo Nacional del Turismo (Fontur) y Fiduciaria Colombia de Comercio Exterior S.A. (Fiducoldex) Medio de control: Reparación directa Tema: Recurso de apelación contra auto Subtemas: Oportunidad para presentar un dictamen pericial AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación que el Consorcio Constructores Pereira interpuso contra el auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), por medio del que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de dictamen pericial, presentada por este.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal relevante El Consorcio Constructores Pereira, el catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016)2, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el Fondo Nacional de Turismo (Fontur) y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (Fiducoldex), con las siguientes pretensiones: i) que se declare que Fontur adelantó el procedimiento de invitación abierta FNT-001 de 2014;

(ii) que se declare que la propuesta del Consorcio Construcciones Pereira (presentada en atención a esa invitación) fue la más favorable, (iiI) que se declare que los demandados incumplieron las normas que los obligaban a adjudicar la oferta al Consorcio accionante; (iv) en consecuencia, que se condene a las accionadas al pago de los perjuicios por incumplimiento contractual (de acuerdo con el acápite de administración, imprevistos y utilidad de la oferta), los gastos en que incurrió el Consorcio para elaborar la propuesta y el lucro cesante de la utilidad dejada de percibir por el Consorcio desde el año de ejecución del contrato hasta la fecha del respectivo fallo3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016), inadmitió la demanda, con el fin de que el Consorcio indicara los representantes legales de la parte 1 Integrado por: BCS Ingenierías y Proyectos S.A.S., Carlos Urías Rueda Álvarez y Luis Oscar Vargas Abondano. 2 Índice 23 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, archivo titulado “13_ED_ONEDRIVE_20211014(.ZIP) NroActua 23”, 02.CuadernoPrincipal.pdf., pp. 5-30. 3 El expediente se encuentra digitalizado en el archivo 2 del índice No. 2 en el Sistema de Gestión Judicial Samai del proceso de la referencia. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira demandada, aportara los documentos que acreditan la existencia y representación del extremo pasivo y las copias de la demanda y sus anexos4.

El Consorcio Constructores Pereira, el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), subsanó y reformó la demanda5. En esta oportunidad, la demandada, solicitó nuevas pruebas: i. Dictamen pericial para que un perito economista determine: a) cual era la oferta más conveniente y que cumplía con todos los requisitos frente a la administración, b) el valor de la utilidad dispuesta por el contratista en su respectiva oferta, c) los gastos generados por la presentación de la oferta y d) el lucro cesante de las sumas de dinero dejadas de recibir. ii.

Prueba trasladada: se oficie a los demandados para que alleguen el expediente administrativo de la “Invitación Abierte a Presentar Propuestas FNT001-2014 y fundamentalmente de las ofertas presentadas para competir en el respectivo proceso”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), rechazó la demanda por considerar que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y que aquel había caducado6.

La parte demandante, inconforme con la decisión de rechazo de la demanda, interpuso recurso de apelación contra el auto del diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)7. Esta subsección, el once (11) de mayo de esa anualidad, revocó el auto por medio del que el tribunal de primera instancia rechazó la demanda8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del auto del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en cumplimiento de la providencia proferida por esta Subsección, inadmitió la demanda para que la parte demandante justificara la legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Alianza Turística y remitiera por medio electrónico el texto definitivo de la demanda y sus anexos a los demás sujetos procesales9.

La parte accionante, el ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), subsanó la demanda y allegó el texto definitivo de esta10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, en auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)11. 4 Índice 23 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, archivo titulado “13_ED_ONEDRIVE_20211014(.ZIP) NroActua 23”, 02.CuadernoPrincipal.pdf., pp 33-35. 5 Índice 23 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, archivo titulado “13_ED_ONEDRIVE_20211014(.ZIP) NroActua 23”, 02.CuadernoPrincipal.pdf., pp. 38- 65. 6 Índice 23 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, archivo titulado “13_ED_ONEDRIVE_20211014(.ZIP) NroActua 23”, 01.Cuaderno Consejo de Estado.pdf., pp. 1-10. 7 Índice 13 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Índice 23 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, archivo titulado “13_ED_ONEDRIVE_20211014(.ZIP) NroActua 23”, 01.Cuaderno Consejo de Estado.pdf., pp. 41- 63. 9 Índice 24 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Índice 30 en Samai - Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 11 Índice 32 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira El tribunal de primera instancia, mediante auto del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), decretó las pruebas documentales aportadas por las partes, negó el interrogatorio de parte, solicitado por Fontur y resolvió que proferiría sentencia anticipada12.

El Consorcio demandante13 y Fontur14, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el auto del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). El Consorcio fundamentó su impugnación en el hecho de que el Tribunal, en la providencia recurrida, omitió pronunciarse sobre la solicitud de las pruebas pericial y trasladada, que esta solicitó oportunamente, mientras que Fontur impugnó la decisión del tribunal de primera instancia de haber negado el interrogatorio de parte solicitado por esta. 1.2.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024)15, resolvió: i) no reponer la decisión de negar el interrogatorio de parte que Fontur solicitó16, y ii) reponer la providencia del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) para adicionarla comoquiera que omitió pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por el Consorcio demandante “al subsanar la demanda”.

Por un lado, el Tribunal expuso que, conforme a la modificación que realizó la Ley 2080 de 2021 al artículo 219 del CPACA, la presentación, práctica y contradicción de las pruebas periciales deben guiarse por lo dispuesto en el Código General del Proceso. Bajo ese entendido, en aplicación del artículo 227 de esa normativa, el tribunal de primera instancia, consideró que no hay lugar a decretar el dictamen pericial solicitado por el Consorcio puesto que la referida norma no prescribe la opción de que las partes soliciten el decreto de la prueba pericial sino, únicamente, que la alleguen o que anuncien que lo hará posteriormente en el plazo concedido por el juez.

Por otro lado, el Tribunal afirmó que “la falta de pronunciamiento expreso del despacho sobre la solicitud de la prueba trasladada solicitada al subsanar la demanda no trasciende porque el decreto de la prueba documental aportada por la demandada incluye el expediente administrativo en el que obran las propuestas solicitadas por la parte demandante”. 1.3.

El recurso de apelación El Consorcio Constructores Pereira, el siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)17, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), con fundamento en los siguientes reproches: 12 Índice 56 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Índice 63 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Índice 61 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 15 Índice 82 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 16 Este Despacho resuelve el recurso de apelación presentado por Fontur contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar el interrogatorio de parte solicitado por ella, en el proceso con numero interno 71531. 17 Índice 85 en Samai -Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira • En la providencia recurrida, el tribunal de primera instancia, nuevamente, omitió pronunciarse sobre la solicitud de la prueba trasladada. • La falta de decreto y práctica de pruebas conducentes y debidamente solicitadas, como es el caso, vulneran el derecho al debido proceso y constituye un defecto fáctico que da lugar a alegar vía de hecho. • El consorcio solicitó las pruebas pericial y trasladada en la oportunidad procesal establecida para ello, por lo tanto, no existe justificación alguna para que el tribunal, nuevamente, haya omitido pronunciarse frente a la prueba trasladada puesto que, en la parte resolutiva del auto impugnado, este no resuelve si niega o decreta ese medio probatorio. • “(…) teniendo en cuenta que en el escrito de subsanación de la demanda se solicitó el decreto de una prueba pericial que se allegará después de concedido el término para aportar la prueba, el Despacho debía pronunciarse, no solo sobre si decreta o no, sino también sobre el plazo que concedería para ello.

Sin embargo, en el presente caso, en Auto del primero (01) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) el Despacho no se pronunció sobre ninguno de los dos puntos y en Auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) (el que se recurre), se indica injustificadamente que se niega la prueba porque el dictamen debía allegarse en la subsanación cuando es evidente que en la misma se estaba solicitando un mayor tiempo para aportar la prueba”.

Así las cosas, la parte demandante solicitó: i) revocación del auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), ii) Se profiera uno nuevo en el que el Tribunal decrete las pruebas pericial y trasladada debidamente solicitadas, y iii) en virtud del decreto de pruebas, dar el trámite procesal correspondiente y conceder un término no inferior a diez (10) días para allegar el dictamen pericial. 1.4.

Auto que resuelve los recursos de reposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024)18, resolvió no reponer la decisión contenida en el numeral primero del auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), que negó el decreto del dictamen pericial solicitado por el Consorcio demandante.

Esto, por cuanto el Tribunal reiteró que el Consorcio Constructores Pereira debió aportar el dictamen cuando presentó la subsanación de la demanda y, además, que de aquel escrito no se deduce que este solicitara algún plazo para presentarlo, como lo aduce en el recurso de apelación, por consiguiente, el Tribunal insistió en que como no existe alguna circunstancia que justifique la parte demandante no haya aportado el dictamen pericial al subsanar la demanda, no hay lugar a decretar esa prueba.

Respecto de la prueba trasladada, el tribunal de primera instancia expuso que, si se pronunció sobre aquella y que la decretó, en el auto del 1 de diciembre de 2023, ya que la demandada Fontur aportó aquellos documentos con la contestación de la demanda. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 18 Índice No. 87 en Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira El expediente, el veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024), ingresó a este Despacho para resolver la alzada19. II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del trámite del presente recurso Comoquiera que el Consorcio Constructores Pereira ejerció el medio de control de reparación directa en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), el trámite del presente recurso de apelación se rige por aquella normativa y la Ley 2080 de 2021, que la modificó. Esto, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 2080 de 202120.

En los asuntos no regulados por el CPACA, se aplica el Código General del Proceso (CGP)21, conforme a la remisión expresa del artículo 306 de esa codificación22. 2.2. Competencia El Despacho es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125, numeral 3 del CPACA23, que respectivamente, establecen 19 Índice No. 3 en Samai. 20 “Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 21 En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a partir del 1 de enero de 2014, se encuentra vigente el Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, por lo que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, esto, de acuerdo con lo el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 25 de junio de 2014, dentro del expediente con radicado No. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 22 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 23 Artículo 125. De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021: La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación y el ponente dictará las demás providencias interlocutorias que no se encuentren enunciadas en el numeral 2, como el auto que resuelve el recurso de apelación contra la providencia que niega el decreto de una prueba. 2.3.

Procedencia del recurso El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante procede de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA24, que prescribe que el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba es apelable. Por otro lado, comoquiera que la providencia recurrida se notificó por estado del dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)25, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 244 ibídem26, las partes podían interponer y sustentar el recurso de apelación hasta el siete (7) de mayo siguiente, fecha en la que la parte actora lo radicó, de ahí que la impugnación se presentó oportunamente. 2.4.

Hechos El Consorcio Constructores Pereira, por requerimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subsanó la demanda, el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), y en esa oportunidad también la reformó, en particular, adicionó dos solicitudes de pruebas (dictamen pericial y prueba trasladada). Posteriormente, el Tribunal de primera instancia, nuevamente, solicitó subsanar la demanda, y el Consorció lo hizo, el ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), fecha en la que allegó el escrito definitivo de la demanda, que contenía las dos solicitudes probatorias adicionadas en la primera oportunidad en la que subsanó la demanda.

El Tribunal negó el decreto del dictamen pericial puesto que consideró que, en aplicación del artículo 227 del CGP, las partes no tienen la opción de solicitar el decreto del dictamen pericial, sino que estas deben aportarlo en las oportunidades probatorias o solicitar al juez un plazo adicional para hacerlo posteriormente. En cuanto a la prueba trasladada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que no hay lugar a decretarla ya que, mediante auto del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), tuvo como prueba los documentos que la parte demandante solicita que se aporten al proceso; lo anterior comoquiera que Fontur los aportó con la contestación de la demanda.

El Consorcio demandante insiste en el decreto de ambas pruebas. 2.5. Asignación de fuentes formales al asunto h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 24 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 25 Índice No. 83 en Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 26 “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

(…)”. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira En primer lugar, corresponde precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 prescribe que las nuevas reglas del dictamen pericial, contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del CPACA, se aplicarán a partir de la publicación de esa ley, en los procesos y trámites iniciados en vigencia del CPACA en los que no se hubieran decretado pruebas.

Así las cosas, como el veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021), cuando empezó a regir la Ley 2080 de ese año, que modificó el CPACA, en el presente proceso no se habían decretado pruebas, aplican las modificaciones que la nueva normativa realizó en relación con la prueba pericial. El artículo 168 del Código General del Proceso (CGP)27, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, establece que “el juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

Por otro lado, el artículo 212 del CPACA dispone que las pruebas serán apreciadas por el juez siempre que se soliciten, practiquen e incorporen al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en esa norma. Siguiendo lo anterior, la referida norma prescribe que, en primera instancia, las partes podrán aportar o solicitar pruebas con la demanda y su contestación, la reforma de la demanda y su respuesta, la demanda de reconvención y su contestación, las excepciones y la oposición a las mismas, y los incidentes y sus respuestas.

En cuanto a la prueba pericial, el citado artículo dispone que “las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas” (resaltado por el Despacho). En la misma línea, el artículo 218 ibidem, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 218.

Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez.

Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso” (resaltado por el Despacho). Las normas siguientes, esto es, los artículos 219 y 220 del CPACA regulan la práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes, así como la designación del perito por el juez cuando este lo decrete a solicitud de parte: 27 En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a partir del 1 de enero de 2014, se encuentra vigente el Código General del Proceso –Ley 1564 de 2012-, por lo que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, esto, de acuerdo con lo el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 25 de junio de 2014, dentro del expediente con radicado No. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira “ARTÍCULO 219. Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Modificado por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021: Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso.

En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba. Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen. En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo.

El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud.

PARÁGRAFO. En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso.

ARTÍCULO 220. Designación y gastos del peritaje solicitado. Modificado por el artículo 56 de la Ley 2080 de 2021: Al decretar el dictamen el juez o magistrado ponente designará el perito que debe rendirlo y resolverá de plano la recusación o la manifestación de impedimento del perito, mediante auto que no tendrá recurso alguno. El perito designado será posesionado con las advertencias de ley y previo juramento.

Si es del caso, el juez o magistrado ponente ordenará a la parte que solicitó el dictamen que le suministre al perito lo necesario para viáticos y gastos de la pericia, dentro del término que al efecto señale. Este término podrá ser prorrogado por una sola vez. Si quien pidió el dictamen no consigna las sumas ordenadas dentro del término otorgado, se entenderá que desiste de la prueba.

Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado”. Por su parte, el artículo 227 del Código General del Proceso, regula sobre el dictamen presentado por las partes y el artículo 230 establece la facultad del juez para decretar la prueba pericial de oficio: “ARTÍCULO 227.

Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira podrá ser inferior a diez (10) días.

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. “ARTÍCULO 230. Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes.

Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable. Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido. Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen.

Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado”. 2.6. Hermenéutica de las normas asignadas En primer lugar, respecto del motivo del tribunal de primera instancia para no acceder a decretar la prueba trasladada solicitada por el Consorcio demandante, viene pertinente recordar que para el estudio de la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba28.

En segundo lugar, que frente a los artículos 218 a 222 del CPACA, esta Corporación explicó que “con la reforma introducida al CPACA por los artículos 54 y 55 la Ley 2080 de 2021, el dictamen pericial puede ser decretado y practicado a partir de los siguientes eventos: (i) cuando es aportado por las partes, dentro de las etapas probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA;

(ii) cuando es rendido por un perito a solicitud de las partes; precisando que dicha solicitud debe ser radicada dentro de las etapas probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA; o (iii) cuando se rinde la experticia por decreto oficioso del juez, cuyo propósito está encaminado a esclarecer puntos oscuros de la controversia”29.

Al comparar las modificaciones sobre la regulación de la prueba pericial que la Ley 2080 de 2021 introdujo y la regulación original de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), esta Sección indicó lo siguiente: “Diferente a lo previsto en el artículo 219 original de la Ley 1437 de 2011, que regulaba la presentación de los dictámenes por las partes, con la reforma de la Ley 2080 ya todo lo relacionado con la presentación, práctica y contradicción de las pruebas periciales suministradas por las partes deberá guiarse por la normativa del CGP” (resaltado por el Despacho)30. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Radicado No. 11001-03-2 -000-2015-00018-00. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), Radicado No. 11001-03-24-000-2019-00460-00. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023), Radicado No. 70001-23-33-000-2020-00296-01 (69058).

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira Así las cosas, el estudio de las disposiciones citadas que regulan la prueba pericial, permite realizar las siguientes conclusiones: i. Mientras que, conforme a la redacción original del CPACA, las partes únicamente tenían la opción de presentar el dictamen pericial en las oportunidades probatorias establecidas en ese código, ahora, con las modificaciones realizadas por la Ley 2080 de 2021, las partes tienen dos formas de introducir este medio de prueba al proceso, pueden allegarlo o solicitar al juez su decreto, lo que implica que el juez designa el perito que elaborará la experticia y posteriormente la allegará. ii.

Los artículos 218 a 222 del CPACA son normas especiales y preferentes respecto del decreto y práctica de los dictámenes periciales. De manera que, cuando las partes soliciten el decreto del dictamen al juez, resultan aplicables los artículos 219 y 220 de esa normativa ya que estos regulan su práctica, contradicción, la designación del perito y gastos del peritaje; en cambio, cuando las partes aporten el dictamen pericial o sea decretado de oficio, corresponde aplicar lo dispuesto en el CGP al respecto ya que el CPACA no se reguló su práctica ni contradicción. 2.7.

Aplicación al caso Visto que a este proceso resultan aplicables las modificaciones que introdujo la Ley 2080 de 2021, viene consecuente con ello concluir que, para la resolución de la solicitud de las pruebas de parte, dichas modificaciones debían ser tenidas en consideración. El Despacho observa que, si bien es cierto que el tribunal de primera instancia resolvió sobre la solicitud del dictamen pericial, con base en una providencia del Consejo de Estado31, en la que esta Sección aludió a los cambios que introdujo la referida normativa sobre el asunto, esa Corporación no tuvo en cuenta que la jurisprudencia que utilizó como fundamento, únicamente, se refería a la prueba pericial aportada por las partes, es decir, en esa providencia la Sección afirmó que cuando las partes suministren la prueba pericial se debe aplicar lo dispuesto en el CGP, mas no que esa normativa también resultara aplicable cuando las partes soliciten el decreto del dictamen pericial al juez para que este designe el perito que lo elabore.

Lo anterior ya que el artículo 218 del CPACA, con la modificación de la Ley 2080 de 2021, permite la remisión a la ley procesal en los asuntos no regulados, sin embargo, el artículo 219 y 220 regulan la práctica y contradicción del dictamen solicitado por las partes. Bajo ese entendido, comoquiera que, por un lado, en virtud de la nueva regulación sobre la prueba pericial introducida por la Ley 2080 de 2021, en los procesos sometidos a la jurisdicción contenciosa administrativa, las partes pueden aportar el dictamen pericial o solicitar su decreto al juez y, por otro lado, los artículos 219 y 220 del CPACA, regulan la práctica y contradicción del dictamen solicitado al juez y, por consiguiente, estas normas se deben aplicar con preferencia a la del CGP, el Despacho concluye que no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aplicar el artículo 227 del CGP al caso concreto.

Así las cosas, dado que el Consorcio demandante solicitó el decreto de un dictamen pericial, en la reforma de la demanda, admitida por el tribunal de primera instancia, y la nueva regulación del CPACA permite esa opción para que las partes introduzcan 31 Proferida en el proceso con numero interno 68058. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira al proceso ese medio de prueba, su decreto resulta procedente y, en consecuencia, el Despacho revocará el numeral primero del auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte actora.

Por otro lado, el Consorcio Constructores Pereira insiste en que el Tribunal no ha resuelto la solicitud de la prueba trasladada que este presentó con la reforma de la demanda. Al respecto, el Despacho observa lo siguiente: i. El Tribunal se pronunció sobre la referida solicitud, en el auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), así como en el que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella providencia; este afirmó que, en el auto del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), tuvo como prueba el documento que la parte demandante pretende obtener con ese medio probatorio. ii.

El Tribunal no plasmó su decisión sobre la solicitud de la prueba trasladada, en la parte resolutiva de la providencia impugnada. En primer lugar, observa el Despacho que, por un lado, la parte accionante, con la solicitud de la prueba trasladada pretende obtener el expediente administrativo de la Invitación Abierta FPT-01-2014 y, por otro lado, que Fontur allegó aquel documento con la contestación de la demanda32 y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), “decretó la prueba documental aportada con la demanda y la contestación de la demanda”.

En segundo lugar, denota que, si bien el Tribunal no indicó, en la parte resolutiva del auto recurrido, la decisión que tomó en cuanto a la solicitud de la prueba trasladada, el Despacho, teniendo en cuenta el pronunciamiento del tribunal de primera instancia frente a ese asunto, entiende que este negó el decreto del referido medio de prueba.

Ahora bien, el Despacho, coincide con el Tribunal en que no hay lugar a decretar la prueba trasladada solicitada por el Consorcio demandante dado que el documento que este buscaba obtener con aquella ya se encuentra incorporado al proceso, de manera que la prueba solicitada por la parte actora resulta inútil. En consecuencia, el Despacho confirmará la decisión del tribunal de primera instancia de no decretar la prueba trasladada que el Consorcio Constructores Pereira solicitó. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024), de negar el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte demandante, y 32 Índice No. 40 en Samai – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01098-02 (71513) Demandante: Consorcio Constructores Pereira CONFIRMAR la decisión de negar la solicitud de prueba trasladada, asimismo solicitada por la parte actora.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AET/Expediente electrónico