Radicado: 25000-23-37-000-2020-00384-01 (25978) Demandante: Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO0 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00384-01 (25978) Demandante: DISCOVERY ENERGY SERVICE COLOMBIA S.A. EN REORGANIZACIÓN Demandado: U.A.E. DIAN Tema: Requisito de procedibilidad AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de enero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante el cual rechazó la demanda.
ANTECEDENTES Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, pretende se declare la nulidad de las siguientes liquidaciones de aforo: CONCEPTO LIQUIDACIÓN DE AFORO FECHA DE NOTIFICACIÓN FECHA EXPEDICIÓN Retención en la fuente – CREE 2015.
Periodo 8 900060 23 de julio de 2020 03/03/2020 Retención en la fuente – CREE 2015. Periodo 7 900058 23 de julio de 2020 18/03/2020 Retención en la fuente – CREE 2015. Periodo 6 900047 13 de julio de 2020 18/03/2020 Retención en la fuente – 2015. Periodo 5 31241220000058 6 de julio de 2020 18/06/2020 Retención en la fuente – CREE 2015.
Periodo 5 900041 1 de julio de 2020 17/02/2020 Y a título de restablecimiento del derecho, solicita «el archivo definitivo de las actuaciones en contra de mi defendido, estableciendo la no procedencia de las liquidaciones oficiales de aforo, sobre hechos que se encuentran discutiéndose bajo el número de expediente 25000233700020200004700, en otro despacho del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca».
AUTO OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por auto de 28 de enero de 2021, rechazó la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Radicado: 25000-23-37-000-2020-00384-01 (25978) Demandante: Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demanda no cumple con el requisito de procedibilidad contemplado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, toda vez que no acreditó la interposición del recurso de reconsideración contra las liquidaciones oficiales de aforo.
No procede la presentación de la demanda vía per saltum, ya que en este caso no es aplicable el presupuesto previsto en el parágrafo del artículo 720 del ET, pues la expedición de la liquidación de aforo no está precedida de un requerimiento especial. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicita «ordenar la admisión de la demanda apelada, por existir prejudicialidad en el que se discute la legalidad de los mismos hechos ante el Tribunal de Cundinamarca».
Al efecto expresó: Respecto a las obligaciones fiscales de retención en la fuente contenidas en las liquidaciones oficiales demandadas, la contribuyente efectuó el correspondiente pago y solicitó a la DIAN la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 1943 de 2018. La Administración expidió los actos administrativos en los que no accedió a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, los cuales se encuentran demandados ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Existe una prejudicialidad, pues hasta que la jurisdicción no se pronuncie de fondo sobre la legalidad de los actos que negaron la citada solicitud, la DIAN no podía proferir las liquidaciones oficiales de aforo. Así, al existir un pleito pendiente, la expedición de los actos liquidatorios acusados constituye una vía de hecho administrativa que debe ser suspendida.
La presente demanda se interpuso para evitar que se consoliden las liquidaciones de aforo y se adelante un proceso de cobro coactivo contra la sociedad. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si en el presente caso procede el rechazo de la demanda. La inconformidad de la recurrente se concreta en que, a su juicio, se debe ordenar la admisión de la demanda al encontrarse configurada una prejudicialidad, toda vez que en otro proceso se discute la legalidad de los actos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos relacionados con las obligaciones fiscales de retención en la fuente contenidas en las liquidaciones oficiales de aforo demandadas.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia, ya que no se encuentra acreditado que la demanda cumpla con el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, esto es, que «cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios».
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00384-01 (25978) Demandante: Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En efecto, además de que la parte demandante en el recurso de apelación no se refiere a la interposición del recurso de reconsideración extrañada por el a quo, la circunstancia de prejudicialidad que allí expone es un aspecto que no la exonera de su obligación de dar cumplimiento al requisito previo para demandar contenido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, pues al tenor de lo previsto en el artículo 13 del CGP, las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, las cuales «en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.».
Debe tenerse en cuenta, que el requisito de procedibilidad para demandar relativo a la interposición y decisión de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, busca que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad.
Sobre el citado requisito, la Sección ha dicho1: “De conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 161 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo unilateral y definitivo de carácter particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El agotamiento de los recursos de la actuación administrativa se constituye, pues, en un requisito previo para acudir a la administración de justicia en procura de resolver una diferencia con la administración. De otra parte, el artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y los demás actos producidos en relación con los impuestos procede el recurso de reconsideración. Dicha norma señala una excepción, pues podrá demandarse directamente la nulidad de la liquidación oficial cuando el requerimiento especial fue atendido en debida forma.
La revisión de la actuación antes del control judicial es un privilegio que permite a la administración reconsiderar su decisión, modificarla o revocarla. Dicha revisión también constituye una garantía del derecho de defensa del administrado, pues permite expresar las inconformidades con el acto”. (Se resalta). En el presente caso no hay prueba de que la parte actora hubiese presentado recurso de reconsideración contra las liquidaciones de aforo demandadas, pese a que en la parte resolutiva de esos actos administrativos se indica que procede el mencionado recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 720 del ET2, por lo que no podían ser demandadas en forma directa como lo efectuó la sociedad actora.
Cabe anotar que procede el rechazo de plano de la demanda, tal como lo efectuó el a quo, pues resulta evidente la ausencia del requisito de procedibilidad relativo al ejercicio de los recursos obligatorios para demandar, teniendo en cuenta que la determinación de la obligación tributaria mediante una liquidación de aforo no está 1 Sentencias de 18 de mayo de 2017.
Exp. Int (21002) y de 10 de octubre de 2018. Exp. Int. (22461). C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 Artículo 720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.
Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. Parágrafo. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00384-01 (25978) Demandante: Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 precedida de la expedición de un requerimiento especial3, y que en la demanda se indicó que la vía gubernativa se agotó con la expedición de los actos administrativos acusados4.
En este orden de ideas, se confirmará la providencia recurrida y se ordenará la devolución del expediente al despacho de origen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 28 de enero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, por medio del cual rechazó la demanda interpuesta por Discovery Energy Service Colombia S.A. en Reorganización. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 3 Artículo 717.
Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado. 4 En este sentido, Auto de 19 de febrero de 2020, Exp. 24596, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.