Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: JUAN DE JESÚS LÓPEZ RUIZ Temas: Causal de revisión artículo 20 literal b) de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Bonificación por recreación, prima de riesgo y subsidio familiar. INPEC. SENTENCIA DE REVISIÓN O-020 -2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP para que se infirme la sentencia del 26 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó el fallo de primera instancia emitido el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan de Jesús López Ruiz contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Juan de Jesús López Ruiz, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 16653 del 20 de agosto de 2004, por medio del cual la Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció 1 Páginas 72 a 79 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 del sistema informático SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP pensión vitalicia de vejez de conformidad con la Ley 32 de 1986 y la liquidó de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1158 de 1994. - Resolución 9839 del 9 de noviembre de 2004, mediante la cual el jefe de la oficina asesora jurídica de CAJANAL confirmó la anterior decisión. - Acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición de 8 de marzo de 2007, mediante el cual CAJANAL negó la reliquidación la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos por el peticionario durante el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 32 de 1986; ii) efectuar los ajustes de ley; iii) cancelar las diferencias causadas entre la mesada inicialmente reconocida y lo que se determine pagar en virtud de la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 177 y 178 del CCA; y iv) cancelar los intereses previstos en el artículo 177 ibidem.

Fundamentos fácticos: 1. El señor Juan de Jesús López Ruiz prestó sus servicios al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en el cargo de guardián de prisiones, desde el 3 de octubre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2006. El último cargo que ocupó fue el de inspector, código 5170, grado 13, en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio. 2.

La Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante Resolución 16653 del 20 de agosto de 2004, reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Juan de Jesús López Ruiz, efectiva a partir del 1.° de abril de 2003, con inclusión del 75% de lo devengado durante el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo.

La prestación quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 3. El pensionado interpuso recurso de reposición ante CAJANAL EICE, en el que solicitó que reliquidara su prestación con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, el cual fue desatado a través de Resolución 9839 del 9 de noviembre de 2004, que confirmó la decisión. 4.

El señor Juan de Jesús López Ruiz se retiró del servicio el 31 de diciembre del año 2006, por lo que el 8 de marzo de 2007 pidió la reliquidación pensional. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP 5. Por medio de la Resolución 61399 del 29 de noviembre de 2006, CAJANAL reliquidó la prestación en favor del pensionado en cuantía de $881.236.72, efectiva a partir de 1.° de enero de 2007.

Como concepto de violación, afirmó que los actos demandados desconocen los preceptos contenidos en los artículos 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, 168 del Decreto 407 de 1994, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 114 de la Ley 32 de 1986, 73 del Decreto 1848 de 1969, el Acto legislativo 01 de 2005 y demás normas concordantes.

A continuación, señaló que la entidad vulneró el principio de inescindibilidad de la norma contemplado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto aplicó el régimen especial del que es beneficiario como trabajador del INPEC únicamente en cuanto al tiempo de servicio requerido para adquirir el derecho pensional, empero, en relación con el ingreso base de liquidación, atendió a los parámetros de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994.

Agregó que el parágrafo 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 previó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, se rigen por el Decreto 2090 de 2003, salvo aquellos cuya vinculación es anterior a la entrada en vigor de dicho decreto, quienes continuarán cobijados por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Aseguró que este régimen de transición constituye norma especial y, por lo tanto, no está condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte del régimen general. CONTESTACION DE LA DEMANDA2 La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con fundamento en que, si bien el demandante es beneficiario del régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, lo cierto es que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Además, indicó que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 dispuso la edad y el tiempo de servicio necesarios para el reconocimiento y pago de la pensión de los trabajadores del INPEC, sin embargo, no hizo referencia a la forma de liquidarla ni a los factores que deben ser tenidos en cuenta, razón por la cual es necesario remitirse a la Ley 100 de 1993, que creó el sistema general, al que los empleados 2 Páginas 121 a 124, del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 del sistema informático SAMAI. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP públicos del orden nacional fueron incorporados, por mandato expreso de los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994.

Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: - Prescripción: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones, se declare la prescripción de las mesadas que no hayan sido reclamadas en la oportunidad legal prevista para ello. - Innominada: Pidió que se declare, de oficio, cualquier excepción que se encuentre configurada en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, dictó sentencia el 27 de octubre de 2010, en la que declaró la nulidad parcial de la Resolución 16653 del 20 de agosto de 2004 y total de la Resolución 9839 del 9 de noviembre de 2004, y ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con el descuento de los aportes legales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiera efectuado la respectiva deducción. Dicha decisión la adoptó con apoyo en el siguiente razonamiento: En primera medida, en cuanto al acto ficto negativo producto del silencio frente a la petición radicada el 8 de marzo de 2007, advirtió que, si bien en ella no se determina claramente lo que pretende el pensionado, lo cierto es que, de la lectura integral de la demanda de cara con los documentos aportados con esta, es razonable colegir que su solicitud estaba dirigida a obtener la reliquidación de su pensión de conformidad con el régimen especial aplicable a los funcionarios del INPEC.

Luego, explicó que, teniendo en consideración que contra la Resolución 16653 del 16 de agosto de 2004, a través de la cual se reconoció el derecho pensional, se interpuso un recurso de reposición bajo los mismos argumentos de la petición descrita en precedencia (8 de marzo de 2007) y que aquel fue desatado mediante la Resolución 9839 del 9 de noviembre de 2004, era plausible concluir que no era necesario pronunciarse sobre la existencia del acto ficto negativo producto del silencio frente a la solicitud radicada en el 2007, sino solo sobre los actos administrativos contenidos en los mencionados actos administrativos.

Luego, expuso brevemente que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral. En su artículo 36, la mencionada norma 3 Folios 225 a 246 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 del sistema informático SAMAI. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP fijó un régimen de transición a fin de garantizar el reconocimiento pensional a las personas que, para la fecha de entrada en vigor de aquella, tuvieran la edad de 35 o más años, si son mujeres, 40 o más, si son hombres, o 15 o más años de servicios.

Sin embargo, quienes gocen de un régimen especial se gobiernan por las disposiciones particulares que lo regulan. Tal es el caso de los trabajadores del INPEC, que se rigen por la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Para el efecto, citó la sentencia del 27 de abril de 20064 proferida por el Consejo de Estado. Al analizar el sub lite, concluyó que el señor Juan de Jesús López Ruiz tenía más de 40 años para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y su vinculación al INPEC se produjo con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994 y, por consiguiente, le es aplicable la Ley 32 de 1986 en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión y, comoquiera que dicha norma no reguló el IBL pensional ni los factores que lo integran, es necesaria la remisión a la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, en relación con estos aspectos.

RECURSO DE APELACIÓN5 Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de alzada en el que explicó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se unificaron todos los regímenes pensionales, por lo que no resulta razonable señalar que el demandante es beneficiario del régimen especial que rigió la situación pensional de los trabajadores del INPEC.

Citó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para resaltar que allí solo se exceptúa a los miembros de la fuerza pública, la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que todos los funcionarios y empleados de la rama ejecutiva, sin excepción, fueron incorporados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994.

Bajo esa misma línea argumentativa, indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tampoco determinó que, a los beneficiarios del régimen de transición, que hubieren trabajado en el INPEC, les serían aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 4 de 1966. Así mismo, explicó que, en todo caso, el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvaguarda las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, contenidos en la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, pero en lo que tiene que ver con el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años de 4 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 250002325000200206829 (3146-05). 5 Páginas 248 a 249 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el índice 42 del sistema informático SAMAI. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP labor y los factores para calcular la mesada serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA6 El 26 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó la decisión adoptada por el a quo y aclaró que la reliquidación de la pensión del demandante debe efectuarse sobre el 75% de todos los emolumentos que aquel acreditó haber recibido durante el último año de labor, a saber, asignación básica, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima vacacional, bonificación por recreación y prima de navidad.

En primer lugar, citó los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, para señalar que los miembros del INPEC tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad. En segundo, que aquella normativa no señaló los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación pensional, la jurisprudencia en principio determinó que solo podían tenerse en cuenta los taxativamente señalados en la norma anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, lo preceptuado por el Decreto 1045 de 1978.

Recordó que la Ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a los trabajadores que fueran beneficiarios de un régimen especial, como es el caso de los empleados del INPEC. En consecuencia, para efectos de establecer el monto pensional, estimó necesario acudir al artículo 4 de la Ley 4 de 1966, que dispone que la pensión de jubilación se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual recibido en el último año de servicio.

En cuanto a los factores, atendió los enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así las cosas, al analizar el sub judice concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que, para acceder a la pensión, resultan aplicables los presupuestos de los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos durante dicho lapso, conforme lo disponen la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978, a saber, la asignación básica, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima vacacional, bonificación por recreación y prima de navidad, de acuerdo con el principio pro homine y la tesis 6 Páginas 46 a 57 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el índice 42 del sistema informático SAMAI. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

ACCIÓN DE REVISIÓN7 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones solicitó: a. «Revocar» la sentencia de 26 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirma el fallo del 27 de octubre de 2010, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 50-001-23- 31-000-2008-00250. b. Ordenar que la liquidación de la pensión del señor Juan de Jesús López Ruiz se efectúe con exclusión de la prima de recreación, el subsidio familiar y la prima de riesgo, por cuanto los mismos no constituyen factor salarial.

A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 5 del Decreto 1045 de 1978; 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; 15 de la Ley 65 de 1993; 168 y 184 del Decreto 407 de 1994; 3º, 11 y 15 del Decreto 446 de 1994; y 1º y 4º del Decreto 372 de 2006. En sustento de lo anterior, argumentó que el reconocimiento del derecho pensional efectuado en la decisión cuestionada excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional con inclusión de la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación. Indicó que los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, contentivos del régimen especial para los miembros del INPEC, señalan que aquellos tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio; sin embargo, estas normas no previeron los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación y, por este motivo, debe atenderse al régimen general para los empleados públicos del orden nacional.

En tal sentido, sostuvo que es necesaria la remisión al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que enlista taxativamente los factores salariales computados para determinar el monto pensional. De otra parte, agregó que los Decretos 446 de 1994 y 372 de 2006 precisaron que la prima de riesgo, el subsidio familiar y la 7 Folios 185 a 198, cuad. ppal. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP bonificación por recreación del que son beneficiarios los trabajadores del INPEC no tienen connotación salarial.

En consecuencia, indicó que la pensión del señor Juan de Jesús López Ruiz, que se rige por las citadas normas, debía ser liquidada sin tener en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar ni la bonificación por recreación, comoquiera que aquellos no constituyen salario. Manifestó que esta interpretación fue expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 27 de enero de 20118.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN9 Dentro del término, el señor Juan de Jesús López Ruiz, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al respecto, arguyó que el Consejo de Estado, en fallo del 24 de septiembre de 202010, consideró infundada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 1993 toda vez que la sentencia cuestionada en aquella oportunidad fue adoptada teniendo en cuenta la tesis jurisprudencial desarrollada sobre el asunto por el Consejo de Estado vigente en ese momento.

En igual sentido, señaló que en la sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013, el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo admitió el carácter salarial de la prima de riesgo. Además, aseveró que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en su ordinal tercero indicó que las reglas allí fijadas no son aplicables a las pensiones reconocidas con anterioridad a su expedición. Finalmente, propuso como excepción: - «FALTA DE DEMOSTRAR QUE EL TRIBUNAL HAYA PROFERIDO EL FALLO SIN SUJECIÓN A DERECHO»: Aseveró que la entidad no cumplió con la carga argumentativa requerida para demostrar que el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Meta no se ajusta a la Ley.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias 8Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 2011, radicado: 15001-23 31-000-2001-02453-01 (1260-08), demandante: Delio José Cadena Duarte. 9 Índice 32 del sistema informático SAMAI. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 11001-03-25-000-2016-00011-00 (0011- 2016). 9 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia11.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201912. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2013 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, que confirmó el fallo de primera instancia emitido el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan de Jesús López Ruiz.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200313 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 11 En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009. 12 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»14 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación15. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones16. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira17. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. 14 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. 15 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 16 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 11 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia18.

Oportunidad Sobre el particular, se observa que la acción de revisión fue presentada dentro del plazo que prevé el artículo 251 del CPACA, esto es, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia cuestionada. Igualmente, es necesario precisar que la Corte Constitucional señaló en la sentencia SU-427 de 2016 que este término de caducidad no podrá contabilizarse para la UGPP desde antes del 12 de junio de 201319.

En este caso, se debe tener en cuenta que la sentencia emitida el 26 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, se notificó por edicto desfijado el 8 de marzo de 201320, es decir que quedó ejecutoriada el día 13 de los mismos mes y año21. Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 4 de agosto de 201522, se concluye que aquella se interpuso dentro del término de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia, según lo señalado por el artículo 251 del CPACA.

Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.».

En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión23, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 19 Sentencia SU 427 de 2016. 20 Página 58 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Página 62 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a índice 42 de SAMAI. 22 Folio 178 vuelto del cuaderno principal. 23 Ibidem. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 21 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, artículo 6, numeral 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Problema jurídico El interrogante que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor Juan de Jesús López Ruiz, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de las Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) El régimen pensional de los miembros del INPEC, 3) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, 4) El régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y 5) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»24.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Juan de Jesús López Ruiz debe liquidarse teniendo en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación, conforme a las Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen especial del INPEC La Ley 32 de 1986, en el artículo 1, previó lo siguiente: «Artículo 1°. Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.» 24 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Dicho ordenamiento determinó que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones.

En relación con el reconocimiento pensional, en el artículo 96 dispuso: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.» Por su parte, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que, a la fecha de su entrada en vigor, a saber, el 21 de febrero de 1994, se encontraran en servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada ley.

En cuanto a los factores para tener en cuenta en la liquidación la referida normativa no previó nada al respecto. En consecuencia, en virtud de la remisión que hacen los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que en principio es la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, teniendo en consideración que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 197825. Dispone la citada preceptiva lo siguiente: «ARTÍCULO 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; 25 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado.

Veamos: Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04 y del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09. Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de agosto de 2006, radicado interno 3146- 05, del 22 de febrero de 2007, radicado interno 4193-04 y del 3 de marzo de 2011, radicado interno 0277-09. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Subjeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en 16 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional.

En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado 17 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia26, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197127 y 929 de 197628.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado.

Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201029 así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. 26 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 27 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 28 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000- 23-25-000-2006-07509-01. 18 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, 19 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, 20 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».

El régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también previó un régimen de transición, según el cual, aquellas personas que desarrollaban alguna de las actividades de alto riesgo, reguladas por la misma norma, tienen derecho a la aplicación de los requisitos prescritos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso.

Para tal efecto, el Decreto 2090 de 2003 exige que hubiesen cotizado cuando menos 500 semanas de cotización en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo, a la fecha de entrada en vigencia del referido decreto, esto es, el 28 de julio de dicho año30. Es importante tener presente que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem se interpreta como «[…] semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita31.

En ese orden de ideas, para acreditar el requisito de las 500 semanas de cotización previas a la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, bastaba con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron cotizaciones especiales como lo pregonaba el artículo 6 de la norma en cita.

Ahora bien, denótese que la segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 dispone que el derecho se causa una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por el artículo 9, inciso 2 de la Ley 797 de 2003, a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «[…] en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]». 30 De acuerdo con el artículo 11 del Decreto en cita este empezó a regir a partir de la fecha de su publicación 31 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 21 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Por lo tanto, de una primera lectura de los apartes citados de la norma, se podría concluir razonablemente que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del régimen de transición expuesto en el Decreto 2090 de 2003, se tendría que haber cumplido con un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, porque a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez aumentó en 50, y posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1300 en el año 2015.

No obstante, esta Corporación32 ha interpretado que el requisito en comento equivale a 1000 semanas de cotización, bajo el entendido de que es condición necesaria para acceder al derecho pensional en las mismas condiciones previstas por las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. En otras palabras, la Sala consideró que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas.

Verificación de la causal de revisión invocada. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En esta instancia no se discute que el señor Juan de Jesús López Ruiz es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, si bien para el 1.° de abril de 1994, tenía solo 39 años de edad, lo cierto es que contaba con 19 años de servicio oficial.

En efecto, nació el 15 de marzo de 195533 y prestó sus servicios al Ministerio de Defensa entre el 1.° de julio de 1973 y el 15 de junio de 198234, y para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, entre el 3 de octubre de 1984 y el 31 de diciembre de 200635. El último cargo que ocupó fue el de inspector, código 5170, grado 13 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio.

Tampoco se cuestiona que, para el 21 de febrero de 1994, fecha en que entró en vigor el Decreto 407 de la misma anualidad, se encontraba en servicio activo en el INPEC, pues, como se señaló en precedencia, laboró para esta entidad de forma ininterrumpida entre 1984 y 2006, motivo por el cual le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, que reguló el derecho pensional 32 Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de junio de 2017.

Radicación 08001233300020120008201 (0391-14). Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: UGPP. 33 Tal como consta en la cédula de ciudadanía obrante en el folio 69 del cuad. ppal. 34 Según certificado laboral obrante a folio 123. 35 Según certificado laboral obrante a páginas 105 y 106 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 de SAMAI y el ato administrativo que aceptó la renuncia, obrante a folio 37 del cuaderno principal. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP de los empleados del INPEC y donde solo era exigible acreditar 20 años de servicio.

Además, para la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, el pensionado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma, pues según los certificados de tiempo de servicio, para la fecha en comento había laborado 18 años, 8 meses y 25 días para el INPEC, que se traducen en 959 semanas cotizadas, es decir que también quedó cobijado por el régimen de transición contenido en dicha norma.

De otra parte, es de anotarse que tampoco se discute la interpretación de las normas que rigen el ingreso base de liquidación pensional del demandado toda vez que la entidad accionante admitió que, en virtud de los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, contentivos del régimen especial para los miembros del INPEC, señalan que aquellos tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio; sin embargo, estas normas no previeron los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación y, por este motivo, debe atenderse al régimen general para los empleados públicos del orden nacional.

Ahora bien, por medio de la Resolución 16653 del 20 de agosto de 200436, CAJANAL le reconoció al señor Juan de Jesús López Ruiz una pensión de vejez, efectiva a partir del 1.° de abril de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ Nació el 15 de marzo de 1955. ➢ Laboró para el Ministerio de Defensa desde el 1.° de julio de 1973 hasta el 15 de junio de 1982 y para el INPEC desde el 3 de octubre de 1984.

El último cargo que desempeñó fue el de inspector código 5170 grado 13 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio. ➢ Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esa razón atendió las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto señalados en la Ley 33 de 1985. ➢ Adquirió el estatus pensional el 17 de octubre de 1995. ➢ La liquidación de la prestación se efectuó en el equivalente al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años (del 1.° de abril de 1994 al 30 de marzo de 2003, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 36 Páginas 82 a 93 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 de SAMAI. 23 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP ➢ Los factores que tuvo en cuenta en la liquidación fueron: asignación básica, bonificación por servicios prestados y sobresueldo.

A través de la Resolución 9839 del 9 de noviembre de 200437, la entidad confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en precedencia, al desatar el recurso de reposición. Más adelante, por medio de la Resolución 61399 del 29 de diciembre de 200838, la prestación fue reliquidada por retiro del servicio, en cuantía de $881.236,72, efectiva a partir del 1.° de enero de 2007.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado entre el 14 de junio de 2005 y el 30 de diciembre de 2006, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los mismos factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional. Según la certificación expedida por la pagadora y el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villavicencio, el señor Juan de Jesús López Ruiz devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio (1.° de enero a 31 de diciembre de 2006)39: - Asignación básica - Sobresueldo - Auxilio de alimentación - Auxilio de transporte - Prima de riesgo - Subsidio de unidad familiar - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima vacacional - Bonificación por recreación - Prima de navidad Mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio ordenó reliquidar la pensión del señor Juan de Jesús López Ruiz teniendo en cuenta que el peticionario estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: «SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 16653 del 20 de agosto de 2004, por la cual CAJANAL reconoció al demandante pensión mensual vitalicia por vejez, en lo referente a la liquidación de la misma, y la nulidad total de la resolución No. 9839 del 09 de noviembre de 2004, mediante la cual CAJANAL confirmó la resolución No. 16653 del 20 de 37 Páginas 97 a 100 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 de SAMAI. 38 Folios 35 a 36 del cuaderno principal. 39 Página 107 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho obrante a índice 42 de SAMAI. 24 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP agosto de 2004; de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social "CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN", efectuar una nueva liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez del Sr. JUAN DE JESUS LOPEZ RUIZ, aplicando el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados durante su último año de servicios, que se encuentren incluidos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.

Las cantidades resultantes serán actualizadas, mes por mes, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Se ordena a CAJANAL E.I.C.E., deducir los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión, sobre todos los factores que se deben tener en cuenta para la nueva liquidación de la misma.». La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 26 de febrero de 2013, objeto de revisión, así: «[…] [E]l artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 […].

Ahora bien, como el régimen especial aplicable a los empleados del INPEC no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. En tal sentido, al encontrarse el actor amparado por el régimen de transición, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 4a de 1966, que dispuso que la pensión de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

No obstante, como dicha norma no señaló los factores de salario, para liquidar la pensión, la jurisprudencia en principio determinó que solo podían tenerse en cuenta los taxativamente señalados en la norma anterior a la Ley 33 de 1985, esto es, lo preceptuado por el Decreto 1045 de 1978. […] En este caso, el actor acreditó que durante el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales, la asignación básica, sobresueldo, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima vacacional, bonificación por recreación y prima de navidad, éstos deberán ser tenidos en cuenta para efectos de la nueva reliquidación, pues, si bien todos no están relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en aplicación del principio pro homine y conforme con el criterio jurisprudencial asumido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de agosto 4 de 2010, a quienes se pensionen con regímenes 25 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP especiales, deben incluirse todos los factores salariales que hubiere devengado en el último año de servicios o del reconocimiento, pues, el listado previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la norma antes transcrita, son meramente enunciativos. […] FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de octubre 27 de 2010 (fl. 118) por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por JUAN DE JESUS LOPEZ RUIZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL "CAJANAL" EN LIQUIDACIÓN, por las razones plasmadas en esta providencia.

SEGUNDO: Aclarar que la reliquidación de la pensión del actor debe efectuarse tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados y acreditados según constancia que reposa a folio 28 del expediente, tal como se indicó en precedencia; debiéndose efectuar los descuentos señalados en la ley, respecto de los factores sobre los cuales el beneficiario de esta pensión no efectuó los aportes oportunamente. […]» (Negrillas, gramática y ortografía del texto original).

La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante Resolución RDP 29137de 26 de junio de 201340. Análisis de la Sala de Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión del aquí demandado, debieron excluirse la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por recreación, comoquiera que no se encuentran dentro del listado previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Agregó que en los Decretos 446 de 1994 y 372 de 2006 dichos emolumentos no tienen connotación salarial. Como sustento de ello, citó la sentencia del 27 de enero de 2011 del Consejo de Estado41. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. Al respecto, es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión cuestionada, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con los factores salariales, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201042.

Sobre el asunto señaló textualmente: «[…] [E]n consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, 40 Folios 77 vuelto a 82 del cuaderno principal. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 2011, radicado: 15001-23 31-000-2001-02453-01 (1260-08), demandante: Delio José Cadena Duarte. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000- 23-25-000-2006-07509-01. 26 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. […] No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales.

En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.

Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación […] por las siguientes razones: Los Decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, expedidos en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1° establecieron que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos …. Por su parte, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, reguló la bonificación por recreación […] Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. […]» (Negrillas del texto original).

De lo anterior se desprende que la tesis jurisprudencial anotada sostuvo que constituyen factor salarial todos los emolumentos percibidos por el trabajador como retribución del servicio, salvo aquellos que hubieran sido desprovistos por la ley de dicha naturaleza de forma expresa, cuando su propósito no es el de remunerar directamente la prestación del servicio. 27 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Ciertamente, en cuanto a la bonificación por recreación, el artículo 14 del Decreto 372 de 200643, precisó que «esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal», motivo por el cual la citada sentencia del 4 de agosto 2010 no admitió que integrara el IBL pensional.

Ahora bien, con respecto a la prima de riesgo y el subsidio familiar, la sentencia del 26 de febrero de 2013 ordenó su inclusión «conforme con la interpretación extensiva de los derechos constitucionales y en aras de darles mayor protección, aún (sic) cuando el Legislador señaló en los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994, que el subsidio familiar no constituían factor salarial.».

Sobre el particular, conviene tener presente que la sentencia del 4 de agosto de 2010 admitió el cómputo de otras sumas recibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, en el ingreso base de liquidación. De ahí que, bajo esta tesis, no había lugar a la inclusión del subsidio familiar.

Lo anterior en atención a que, de acuerdo con lo regulado por el artículo 15 del Decreto 446 de 199444 este no constituye factor salarial. Ello obedece a la naturaleza misma de este emolumento cuya finalidad no es la de remunerar directamente el trabajo, sino la de contribuir con las cargas económicas del beneficiario. Por otra parte, en lo relativo a la prima de riesgo, la UGPP invocó el pronunciamiento del 27 de enero de 201145.

En esta sentencia, la Subsección A, al conocer de un asunto en el que un servidor del INPEC solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, denegó la inclusión de la prima de riesgo, así como del subsidio familiar «por cuanto el Legislador señaló expresamente en los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 que dichos emolumentos no constituían factor salarial».

A su vez el apoderado del señor Juan de Jesús López Ruiz, en la contestación de la demanda, puso de presente que en la sentencia del 1.° de agosto de 2013, el Consejo de Estado reconoció el carácter salarial de aquella. Por esta razón, indicó que no puede negarse tal connotación por el solo hecho de que así lo prevea la norma que la regula. 43 «Artículo 14.

Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.

Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.». 44 «De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.». 45Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 2011, radicado: 15001-23 31-000-2001-02453-01 (1260-08), demandante: Delio José Cadena Duarte. 28 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Sobre el punto se advierte, en primer lugar, que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 no constituye precedente aplicable al caso concreto toda vez que fue proferida con posterioridad a la fecha en que se adoptó la decisión objeto de revisión. De hecho, para ese momento, el Consejo de Estado en su jurisprudencia excluía la prima de riesgo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del INPEC46, al considerar que el Legislador estableció, en el Decreto 446 de 1994, artículo 1147, que esta prima no goza de carácter salarial.

En segundo lugar, es de anotar que la sentencia de unificación en comento hizo referencia específicamente a la prima de riesgo de la que eran beneficiarios quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que fue creada por el Decreto 2646 de 1994. De aquí que las reglas fijadas en la referida providencia no sean aplicables a la prima de riesgo fijada en el Decreto 446 de 1994 para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC48.

Con todo, cabe destacar que la interpretación sobre este emolumento no ha sido pacífica al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para el caso específico de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC. En efecto, así como en el pronunciamiento que invoca la UGPP de 2011 la Subsección A denegó la inclusión en el IBL dado que en la norma de creación se excluye como factor salarial, también se observan algunos casos en los que, bajo la tesis del 4 de agosto de 2010, este emolumento debía ser incluido en la liquidación pensional, dado el carácter habitual, periódico y remuneratorio del servicio, haciendo extensiva la interpretación realizada para los servidores del DAS, pues se observó identidad entre las primas de riesgo que devengan ambos grupos de 46 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2011, radicado: 15001-23 31-000-2001-02453-01 (1260-08), demandante: Delio José Cadena Duarte.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2012-00226-01, demandante: José Libardo López Vásquez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2012, radicado:11001-03-15-000-2012-01549-00, actor: Mario Pardo Sánchez. 47 «Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.» (Subraya la Sala). 48 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de mayo de 2018, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01288-00(AC), actor: Dickson Rafael Blanco Díaz.

También ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 11001-03- 25-000-2016-00759-00(3482-16), actor: UGPP. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2019-03924-00(AC), actor: Jaime Arnaul Rivera. 29 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP servidores, en razón al riesgo al que están sometidos en su labor.

Así se sustentó en la sentencia del 7 de noviembre de 201349: «[…] La actividad de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC50, así como lo detectives del DAS, está catalogada como actividad de alto riesgo; se tratan de regímenes especiales y, en el evento de ser beneficiarios del régimen de transición conforme el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, no les aplica la Ley 33 de 1985, por expresa disposición del inciso 2º del artículo 1º de esta ley, por ello se remite directamente al marco general anterior que aplica a los empleados públicos del orden nacional.

Al igual que para los del DAS, el Decreto 446 de 1994 creó para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC-, una prima de riesgo sin carácter salarial, pero, la misma fue reconocida y pagada al actor, mes a mes, durante el último año de servicio, es decir, en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio.

Así las cosas, no encuentra la Sala una justificación constitucionalmente válida y razonable, que –mutatis mutandis- inhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia; es más, la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 10 de noviembre de 201051, ya había tenido oportunidad de precisar que, si bien es cierto el marco legal señaló expresamente que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

En este orden de ideas y vistos los supuestos de hecho y de derecho del asunto objeto de análisis, estima la Sala que es procedente aplicar por analogía la ratio decidendi de la sentencia mencionada, aunado que las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se hallan en los artículos de la Constitución y la legislación interna, sino que es necesario recurrir a herramientas de derecho internacional que se encargan de abordar materias laborales y que, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad52, por lo tanto la noción de salario ha de entenderse en 49 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2013, radicación: 68001233100020100083101 (0527-2013). 50 Del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se tiene que: «Se consideran… como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria» 51 Radicado interno 568-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Dte: José Luis Martínez Arteaga. Se trató de un funcionario del DAS amparado por el régimen especial, a quien se le había negado tener en cuenta la prima de riesgo para calcular la pensión, aduciendo que la ley la excluía para ser tenida como factor salarial. 52 Se puede consultar al respecto de la Corte Constitucional, sentencia SU-995 de 1999, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. 30 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP los términos amplios que lo concibe el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo -relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992 […]».

Así mismo, en algunos pronunciamientos en sede de tutela se juzgó que debía computarse esta prima, a pesar de lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 446 de 199453 y en la sentencia del 16 de julio de 201454, la Subsección B reconoció que no había un pronunciamiento unificado en torno a la inclusión de la prima de riesgo para los servidores del INPEC.

Ahora, no pasa por alto la Subsección que este mismo argumento basado en el concepto amplio de salario trascendió y se observó en otros pronunciamientos judiciales que analizaron disposiciones normativas que excluyeron el carácter salarial de ciertos conceptos que devengan otros empleados públicos55, además de la providencia del 1.° de agosto de 2013, que incluyó la prima de riesgo en el IBL de los destinatarios del régimen especial de los detectives del DAS.

Así las cosas, se deduce que el criterio adoptado por el ad quem frente a la prima de riesgo del INPEC resulta compatible con la tesis adoptada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes mencionada, a partir del concepto amplio de salario. En consecuencia, se considera que por este aspecto no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio.

En esas condiciones, es plausible concluir que, en el sub judice, debían excluirse de la liquidación pensional la bonificación por recreación y el subsidio familiar porque, además de que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que se aplicó al caso, no los contempla como factores salariales, los Decretos 446 de 1994 y 372 de 2006 precisaron que dichas prestaciones no constituyen salario, a lo que se agrega que no se acompasan con el criterio amplio adoptado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que para este fin atendía el carácter de habitual y periódico de una determinada prestación económica que se devengara como contraprestación directa del servicio.

Por lo tanto, no son computables en el cálculo de la pensión de jubilación. No ocurre lo mismo en relación con la prima de riesgo cuya inclusión podía ser admisible, de conformidad con lo advertido anteriormente. 53 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 7 de mayo de 2015, radicación: 11001-03-15- 000-2015-00729-00 (AC) y de la Sección Primera, sentencia del 2 de marzo de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2015-03263-00(AC). 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2014, radicación: 11001-03-15-000-2014-01145-00. 55 En este sentido, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2015, radicación: 110010325000201100067-00 (0192-11), en relación con el incentivo por desempeño grupal de la DIAN y de la Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación: 11001-03-25-000-2011-00167-00, en relación con la prima de dirección de la misma DIAN. 31 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP En consecuencia, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se dictó la sentencia objeto de revisión, se encuentra que el demandado tiene derecho a que su pensión se liquide sobre el 75% de lo percibido durante el último año de servicio, pero con exclusión del subsidio familiar y la bonificación por recreación, motivo por el cual habrá de infirmarse la decisión objeto de revisión por este aspecto.

En ese orden, no era procedente la inclusión de la bonificación por recreación y el subsidio familiar en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Juan de Jesús López Ruiz. En conclusión: Se configura la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto se ordenó la inclusión del subsidio familiar y la bonificación por recreación, comoquiera que son emolumentos que no se perciben como contraprestación directa del servicio, cuyo carácter de factor salarial está expresamente excluido por las normas que los regulan.

Decisión Con fundamento en lo expuesto y dado que se infirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo del Meta, proferida el 26 de febrero de 2013, en cuanto a excluir del ingreso base de liquidación el subsidio familiar y la bonificación por recreación, esta sentencia de reemplazo se limitará a infirmar únicamente el numeral segundo de dicha providencia, para en su lugar, ordenar: Modifíquese el numeral tercero de la sentencia del 27 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en el sentido de excluir de la reliquidación pensional el subsidio familiar y la bonificación por recreación, por no constituir factor salarial para ningún efecto, conforme se explicó en precedencia. Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del señor Juan de Jesús López Ruiz que fueron reconocidos al amparo de la sentencia del 26 de febrero de 2013.

Ahora, pese a que no fue pretendido por la demandante, cabe aclarar que no se dispondrá el reintegro de las sumas pagadas en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Meta, que ordenó incluir todo lo devengado en el último año de servicio dentro de la liquidación de la pensión del aquí demandado, señor Juan de Jesús López Ruiz, comoquiera que aquellas fueron recibidas de buena fe.

En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la 32 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta corporación56 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro.

También es un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por esa razón, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárase fundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra Juan de Jesús López Ruiz, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el día 26 de febrero de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 50-001-23-31-000-2008-00250.

Segundo: Infírmese parcialmente el numeral segundo de la sentencia referida, para en su lugar, disponer: 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV). 33 Radicado: 11001-03-25-000-2015-00856-00 (3123-2015) Demandante: UGPP Modifíquese el numeral tercero de la sentencia del 27 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en el sentido de excluir de la reliquidación pensional el subsidio familiar y la bonificación por recreación, por no constituir factores salariales para ningún efecto, conforme se explicó en la parte motiva.

Se aclara que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del señor Juan de Jesús López Ruiz que fueron reconocidos al amparo de la sentencia del 26 de febrero de 2013. Tercero: Denegar las demás pretensiones de la acción de revisión. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático respectivo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente