Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: LUIS FELIPE CANO SILVA Demandado: U.A.E. DIAN Tema: Excepción de inepta demanda AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró probada la «excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales» y la terminación del proceso.
ANTECEDENTES LUIS FELIPE CANO SILVA, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó: «PRIMERO: Que es NULA la resolución sanción No. 312412017000036 del 31 de octubre del 2017, expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, por medio de la cual se impuso una sanción al SEÑOR LUIS FELIPE CANO SILVA en su condición de antiguo representante legal de la I.P.S. SALUDCOOP.
SEGUNDO: Como corolario de lo anterior, igualmente es NULA la resolución No. 011249 del 7 de noviembre de 2018, expedida por la misma institución, pero de la subdirección de recursos jurídicos de la dirección de gestión jurídica de la DIAN en donde se resolvió recurso de reconsideración relativo a la imposición de la sanción.
TERCERO: De análoga manera es NULA la resolución No. 000077 del 10 de enero de 2019 por medio de la cual se notificaba por edicto por parte de la subdirección de recursos jurídicos de la dirección de Gestión Jurídica de la DIAN la resolución citada en el punto segundo.
CUARTO: De igual forma es nula la resolución No. 312412018000001 del 4 de enero de 2018, donde se resolvió la liquidación de aforo.
QUINTO: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, que a título de restablecimiento del derecho se declare que el DOCTOR LUIS FELIPE CANO antiguo representante legal de la I.P.S SALUDCOOP no está obligado a pagar suma alguna de dinero a la DIAN (…).» Mediante proveído de 13 de febrero de 2020, la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda respecto de la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017 y su Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 confirmatoria 011249 de 7 de noviembre de 2018, al considerar que operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA1.
En la misma providencia, el a quo señaló «Ahora bien, frente a los actos administrativos mediante los cuales la administración determinó la retención en la fuente a cargo del actor por el periodo 12 del año 2012, se admitirá la demanda en auto separado, ello por encontrarse dentro del término legal para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
Por auto de 13 de febrero de 2020, la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda respecto de la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018 y su confirmatoria Resolución 000077 de 4 de enero de 20192. La DIAN en la contestación de la demanda propuso la excepción de «inepta demanda por falta de agotamiento de los recursos en sede administrativa», con fundamento en lo siguiente: El numeral 2 del artículo 161 del CPACA, establece como requisito de procedibilidad para demandar, que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
En materia tributaria, el artículo 720 del ET dispone que contra los actos que liquidan impuestos procede el recurso de reconsideración, el cual debe interponerse ante el funcionario competente dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación. La Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, fue notificada al demandante Luis Felipe Cano Silva, el día 6 de enero de 2018, quien para la época de los hechos era el representante legal de la IPS SALUDCOOP. En el citado acto administrativo se indicó que contra el mismo procedía el recurso de reconsideración, dentro del plazo de 2 meses contados a partir de la fecha de su notificación. Dentro del plazo establecido, el señor Luis Felipe Cano Silva no interpuso recurso contra la liquidación oficial de aforo y, por lo tanto, ese acto quedó en firme el 7 de marzo de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 87 del CPACA.
Solicitó que se declare probada la excepción propuesta y, en consecuencia, la terminación del proceso, comoquiera que la demanda carece del requisito de procedibilidad señalado en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 28 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, declaró probada la «excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales» y la terminación del proceso, con fundamento en las siguientes consideraciones: El actor pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, mediante la cual la DIAN determinó la obligación a cargo de la Corporación IPS SALUDCOOP en Liquidación, por concepto de retención en la fuente 1 Fl. 264. 2 Fl. 268.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 del periodo 12 del año 2012 y de su confirmatoria Resolución 000077 de 4 de enero de 2019. En la demanda no se controvierte la falta o indebida notificación de los actos demandados, y revisados los antecedentes administrativos se encuentra que la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, fue notificada personalmente al demandante el 6 de enero de 2018, en calidad de representante legal de la IPS SALUDCOOP, para el periodo en que ocurrió la omisión. En el Auto Admisorio del Recurso de Reconsideración 106-000322 de 19 de abril de 2018, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN dejó constancia que el 1° de marzo de 2018, el señor Pedro Alfonso Mestre Carreño, en calidad de agente liquidador de IPS SALUDCOOP, interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, que se demanda en este proceso.
Mediante la Resolución 000077 de 4 de enero de 2019, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Pedro Alfonso Mestre Carreño, en calidad de agente liquidador de la IPS SALUDCOOP. El demandante no acreditó la interposición del recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial, pues se observa que mediante la Resolución 000077 de 2019, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el mencionado agente liquidador.
La consecuencia de la no interposición del recurso de reconsideración contra el acto de aforo, por parte del hoy demandante Luis Felipe Cano Silva, conduce a su firmeza y a su ejecutoria de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 829 del ET. No puede tenerse por cumplido el requisito de procedibilidad con el recurso presentado por el agente liquidador Pedro Alfonso Mestre Carreño, toda vez que los argumentos esgrimidos en esa oportunidad «se centran en atacar la determinación oficial de la obligación a una persona jurídica liquidada y por tanto inexistente y su responsabilidad como Agente Liquidador, por lo mismo la Administración sólo se pronunció frente a tales objeciones, sin entrar a analizar aspectos diferentes, como la responsabilidad del representante legal de la contribuyente para el mes en que ocurrió la omisión que originó el proceso de aforo (diciembre 2012)».
Dado que el demandante Luis Felipe Cano Silva no agotó la sede administrativa como presupuesto para debatir la legalidad de los actos demandados ante esta jurisdicción, se declara probada la excepción previa de inepta demanda propuesta por la DIAN y la terminación del proceso. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con el fin de que se revoque el auto de 28 de julio de 2022.
Al efecto, expresó: La DIAN tenía el expediente completo en el que se encuentra la prueba de que el señor Cano Silva radicó en tiempo el recurso de reconsideración, pues posteriormente profirió la Resolución 011249 de 7 de noviembre de 2018. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En la presente oportunidad se aportan los documentos en los que se observa el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Cano Silva, con lo cual se demuestra «que la parte actora tiene en su poder los documentos que, echa de menos el Honorable Tribunal, además ella adjuntó el expediente digitalizado y por supuesto concluye que el recurso interpuesto por mi poderdante se encuentra dentro del expediente».
En el escrito del recurso relacionó como pruebas «once folios que contienen la sustentación del recurso de reconsideración». AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el proveído de 28 de julio de 2022, con fundamento en lo siguiente: Contra el auto que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, procede únicamente el recurso de apelación, por tratarse de una providencia que pone fin al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.
En consecuencia, el a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si debe o no revocarse el auto de 28 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró probada la «excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales» y la terminación del proceso.
La inconformidad de la parte recurrente radica en que, interpuso el recurso de reconsideración, toda vez que posterior a su interposición, la DIAN expidió la Resolución 011249 de 7 de noviembre de 2018. En el presente asunto se observa que el 23 de febrero de 2016, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, profirió el Auto de Apertura 312382016000177 en el que ordenó iniciar investigación a la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, por el programa «CORRECC.
DECLARACIONES DE RETENC. FUENTE», por concepto de retención en la fuente periodo 12 del año gravable 20123. El 28 de octubre de 2016, la citada división profirió el Emplazamiento para Declarar 312382016000070, con fundamento en que la sociedad no cumplió con la obligación de presentar y pagar la declaración de retención en la fuente del periodo 12 del año gravable 2012, para que en el término de un mes la presentara, cuantificando la sanción en $7.278.723.000.
El 30 de noviembre de 2016, la sociedad dio respuesta al emplazamiento para declarar. 3Fl. 107 vto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017, mediante la cual impuso sanción a la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN por valor de $7.278.723.000, por no haber presentado la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre (12) del año gravable 2012.
La citada resolución se notificó al representante legal de la sociedad el 3 de noviembre de 2017, según guía de envío 130004569608 de INTER RAPIDÍSIMO y al agente liquidador el 15 de noviembre del mismo año, mediante publicación en el portal web de la DIAN4. El 2 de enero de 2018, Pedro Alfonso Mestre Carreño, en calidad de agente liquidador de SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y Luis Felipe Cano Silva, en calidad de representante legal de la citada entidad para la época de la omisión, interpusieron recurso de reconsideración contra la resolución sanción. Mediante la Resolución 011249 de 7 de noviembre de 20185, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el agente liquidador y el representante legal de la sociedad contribuyente, en el sentido de confirmar la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017.
La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, profirió la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, en la cual determinó la obligación a cargo de la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN por concepto de retención en la fuente del periodo 12 del año gravable 2012.
La liquidación oficial se notificó el 6 de enero de 2018, al representante legal de la sociedad Luis Felipe Cano Silva (guía 130004572068) y al agente liquidador de la Contribuyente Pedro Alfonso Mestre Carreño (guía 130004572070) y a la sociedad CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN el 16 de enero de 2018, mediante publicación en el portal web de la DIAN.
El 1 de marzo de 2018, el señor Pedro Alfonso Mestre Carreño, en calidad de agente liquidador de la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018. La Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la Resolución 00077 de 4 de enero de 2019, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el agente liquidador, en el sentido de confirmar la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 20186.
El 6 de junio de 2019, el señor Luis Felipe Cano Silva, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017, de la Resolución 011249 de 7 de noviembre de 20187, de la 4Fl. 107 vto. 5Fls. 107-117. 6 Fl. 127 vto. 7 Por la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018 y de la Resolución 000077 de 4 de enero de 2019. Mediante proveído de 13 de febrero de 2020, el a quo rechazó la demanda respecto de las Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017 y su confirmatoria 011249 de 7 de noviembre de 2018, al considerar que frente a las mismas operó la caducidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA8.
Por auto de la misma fecha la Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca9, admitió la demanda respecto de la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018 y su confirmatoria Resolución 000077 de 4 de enero de 2019 «por la cual se resuelve un recurso de reconsideración». Mediante auto de 28 de julio de 2022, el a quo declaró probada la «excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales» y la terminación del proceso, con fundamento en que el demandante Luis Felipe Cano Silva no acreditó la interposición del recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018, por cuanto la Resolución 000077 de 2019, corresponde al acto administrativo mediante el cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el citado agente liquidador y no por el citado demandante.
El artículo 320 del Código General del Proceso10, dispone que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» [Destaca la Sala]. Revisado el recurso de apelación formulado por la parte actora, se advierte que no se formuló un reparo concreto respecto a lo decidido por el a quo en el auto de 28 de julio de 2022, toda vez que, de acuerdo a lo allí expresado, se pretende acreditar que interpuso el recurso de reconsideración contra la resolución sanción por no declarar, pero no discute la falta de interposición del recurso de reconsideración respecto de la mencionada liquidación de aforo.
En efecto, se observa que el recurrente en el recurso de apelación se contrajo a afirmar que radicó en tiempo el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017, pues la DIAN expidió la Resolución 011249 de 7 de noviembre de 2018 (mediante la cual se confirmó la resolución sanción) y, al efecto, aportó copia de los siguientes documentos: i) Auto admisorio del recurso reconsideración interpuesto por el agente liquidador de SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN y el señor Luis Felipe Cano Silva contra la Resolución Sanción por no Declarar 312412017000036 de 31 de octubre de 2017, ii) Resolución 011249 de 7 de noviembre de 2018, por medio de la cual se confirma la citada resolución sanción, iii) solicitud ante la DIAN de copia del expediente contentivo de la mencionada sanción por no declarar y iv) respuesta de la referida solicitud. 8 Fl. 264. 9 Fl. 268. 10 Aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00393-01 (27305) Demandante: Luis Felipe Cano Silva Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así las cosas, es claro que lo discutido por el recurrente no contiene un reparo concreto frente al auto de 28 de julio de 2022, mediante el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda formulada por la DIAN y la terminación del proceso, con fundamento en que el demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, toda vez que no interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Aforo 312412018000001 de 4 de enero de 2018.
Por lo tanto, dada la ausencia de reparos concretos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos por el a quo, se confirmará el auto apelado11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 28 de julio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró probada la «excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales» y la terminación del proceso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 11 En ese sentido, sentencias del 7 de mayo de 2020, Exp. 22498 y del 17 de febrero de 2022, Exp. 25278, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 25008, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras.