CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo ocho (08) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura en este caso porque la autoridad judicial accionada expuso las razones por las que se apartó de la postura del Consejo de Estado.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. -EPM-1, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 22 de marzo de 2023, EPM, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y el principio de seguridad jurídica. 1 Que ingresó para fallo el 13 de abril de 2023.

Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, EPM demandó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -se vinculó a la sociedad Fabricato S.A. como tercero interviniente-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución SSPD201558300000615 del 30 de enero de 2015, “mediante la cual se dispuso la reliquidación de la factura del período comprendido entre el 12 de abril y el 13 de mayo de 2014 y la factura del mes de junio de 2014, correspondientes a la suscripción del contrato 4529601 del predio ubicado en la carrera 50 38-201 del municipio de Bello”.

A título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se le ordenara a la Superintendencia reconocer y pagar a la demandante la suma de $65’480.029,44 -valores pagados a la compañía Fabricato S.A.-, debidamente indexada y los intereses legales, comerciales y moratorios causados sobre dicha suma. Mediante sentencia del 5 de junio de 2017, el Juzgado 1° Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda.

Contra esa decisión, la parte demandada y la tercera interviniente interpusieron sendos recursos de apelación ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el que, por medio de proveído del 22 de septiembre de 2022 -con salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala-, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La entidad accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento del precedente, porque se apartó de los precedentes judiciales -horizontales y verticales- “sobre el tema de vertimientos de grandes clientes y la facturación de los mismos”, sin exponer las razones de su decisión. Agregó que se configuró este defecto, porque se desconocieron los siguientes pronunciamientos: ●Sentencia de 28 de septiembre de 2017 (radicación 2010-000115-01), en la que la Sección Primera del Consejo de Estado refirió que “el cobro del consumo de alcantarillado no se liquida a partir de la medición individual de los vertimentos realizados por el usuario…”, toda vez que la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado; además, dispuso que “el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base”. ●Sentencia del 22 de septiembre de 2016 (radicación 2013-00423), a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado indicó que para el cobro del servicio de alcantarillado “se debe tener como parámetro de medición el consumo del servicio de acueducto y que no es viable aplicar un parámetro distinto a éste en el cual el cobro del consumo de alcantarillado se realice a partir de la medición directa del volumen de vertimentos, dado que no existe una regulación específica expedida por la CRA para efectos de realizar por razones técnicas y económicas… ”. 3 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ●Sentencia del 19 de marzo de 2015 (radicación 2013-0016), mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció en los mismos términos de la decisión anterior. ● Sentencia del 16 de octubre de 2014 (sin radicado), en la que la Sección Primera del Consejo de Estado fijó la medición del consumo de servicio público de alcantarillado. ●Sentencia del 15 de mayo de 2014 (radicación 2005-01399-01), por medio de la cual el Consejo de Estado indicó que “para la facturación del servicio de alcantarillado, no puede ser tenido en cuenta un parámetro distinto al establecido por la CRA en la Resolución 151 de 2001, esto es, tener el consumo del servicio de acueducto como base de liquidación para el cobro del servicio de alcantarillado”.

Explicó que la decisión cuestionada se apartó de la postura del Consejo de Estado al afirmar que la incorporación de la categoría de “gran consumidor no residencial” reviste especial relevancia debido a que “no todos los usuarios del servicio de alcantarillado se encuentran en las mismas condiciones, en tanto existen algunos que poseen fuentes adicionales de agua que descargan parcialmente en el sistema de alcantarillado.

Por esta razón, a esta clase de usuarios no resulta procedente aplicarles la previsión contenida en el parágrafo único del artículo 3.2.3.6 de la Resolución CRA 151 de 2003”. Dijo que la corporación judicial accionada no precisó cuál es la decisión de la que se aparta y menos aún puede establecerse la motivación que tuvo para ello, bajo el entendido de que citó un decisión dictada el 22 de noviembre de 2012 por la Sección Primera del Consejo de Estado, pero después afirma que “la misma sentencia de la cual me aparto cita una sentencia proferida… el 19 de marzo de 4 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2015, que a su turno, cita otra de 15 de mayo de 2014…lo que no tienen ninguna lógica en cuanto las fechas”.

Añadió que la autoridad judicial accionada no cumplió con la carga argumentativa que se le exige para apartarse de un precedente -horizontal o vertical-, pues “de la motivación de la sentencia no se encuentra que exista un estudio juicioso que justifique la posición adoptada”. Adujo que, de acuerdo al precedente judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para regular el tema tarifario y el método que se debe aplicar para determinar los consumos de alcantarillado para grandes clientes, por lo que se le estarían reconociendo facultades por fuera de las constitucional y legalmente establecidas.

Sostuvo que la decisión cuestionada se fundamentó en una sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado “… que versa sobre la regulación del servicio de energía y que ninguno de los supuestos planteados tiene similitud con el tema tratado”. Refirió que aun cuando entre las partes se hubiese suscrito un acuerdo especial para la medición del servicio de alcantarillado, la voluntad para definir esas condiciones se encontraba limitada porque la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico es la única entidad competente para definir la metodología tarifaria y establecer los parámetros de estimación del consumo, por ser una actividad denominada por la ley como regulada.

Señaló que “otro aspecto relevante a tener en cuenta, al momento de definir el carácter vinculante del precedente, guarda relación con la conformación de las salas del Tribunal Administrativo de Antioquia; las que han sido integradas en 5 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) orden alfabético de acuerdo con el apellido de los magistrados”; sin embargo, por la creación de dos despachos en esa corporación -a partir del 1° de agosto de 2022- se alteró dicho orden “lo que explica que el magistrado Daniel Montero Betancur, en compañía del Dr. Jorge León Arango Franco (Susana Nelly Acosta Prada salvó el voto), como integrantes de la Sala Quinta de Oralidad, se apartaran del precedente horizontal y vertical para proferir la sentencia del 22 de septiembre de 2022, la cual modificó la posición imperante en este tribunal”. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia del 28 de marzo de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como terceros con interés, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la sociedad Fabricato S.A. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia hizo un recuento de los argumentos en los que fundamentó la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda; concluyó que el análisis del caso se efectuó a la luz de los principios que consagran la ley de servicios públicos y de las normas regulatorias expedidas por la CRA.

Refirió que en la providencia cuestionada se consignaron las razones por las que se consideró que, en este caso específico, era posible cobrar el servicio de alcantarillado con base en el aforo individual del servicio y no con base en el aforo del servicio de acueducto, según la regla general a la que alude el Consejo de Estado en varios pronunciamientos.

Mencionó que debía tenerse en cuenta que la Sección Primera del Consejo de Estado, en varios de sus pronunciamientos -incluso citados como desconocidos 6 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) por la tutelante-, ha sostenido que cuando se instalan instrumentos de medición técnica individual avalados por la CRA, es viable facturar el valor del servicio de alcantarillado de forma individual y no con base en el aforo del acueducto, lo que sucedió en el caso resuelto por la corporación. Refirió que la discrepancia de la entidad accionante es con la postura jurídica de la sala y el alcance jurídico que se le dio a las normas analizadas, al punto de que se afirma que la Sala se apartó del precedente “pero no se hace un análisis jurídico y no expone las razones por las cuales estima equivocada la posición de la Sala a la luz de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia”.

Dijo que ello evidencia que se pretende emplear la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir el debate jurídico definido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin tener en cuenta que, el hecho de que la decisión no le sea favorable, no significa que se configure alguna de las causales que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

Afirmó que “la decisión estuvo suficiente y debidamente razonada y de ello da cuenta la misma sentencia acusada”. Finalmente, expuso que no se cumple con el requisito de la inmediatez, porque la sentencia atacada se notificó el 22 de septiembre de 2022 y la demanda de tutela se radicó el 23 de marzo de 2023. 4.3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó la decisión que se cuestiona y, en ese sentido, no existe “coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama”. 7 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con todo, afirmó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, porque “la accionante discute aspectos con varios meses trascurridos, con lo que se demuestra con total claridad la no afectación de ningún derecho fundamental…” II.

C O N S I D E R A C I O N E S Empresas Públicas de Medellín E.S.P. pretende que se deje sin efectos la sentencia del 22 de septiembre de 2022, tras considerar que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió los parámetros fijados por el Consejo de Estado a través de diferentes pronunciamientos respecto a la facturación del servicio público de alcantarillado.

Se ha establecido que este defecto se configura cuando una autoridad judicial se aparta del precedente, sin exponer, de manera suficiente y proporcionada, las razones de su decisión2. En la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo de Antioquia sostuvo (transcripción de forma literal): 3.- De la facturación del servicio público de alcantarillado.

Uno de los aspectos medulares de la Constitución Política de 1991 es el atinente a la prestación de los servicios públicos, los cuales según lo previsto en el artículo 365 ‘son inherentes a la finalidad social del Estado’, por lo cual es deber de este ‘asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional’. A su vez, por voluntad del constituyente, en la misma norma se dispuso que los servicios públicos estarían sometidos al régimen jurídico fijado en la ley, podrían ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares; pero, en todo caso, el Estado mantendría la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. 2 Sentencia SU–631 de 2017. 8 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Respecto a los servicios públicos domiciliarios, su regulación se encuentra contenida en la ley 142 de 1994, la cual, de conformidad con lo previsto en su artículo 1, se aplica a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y alcantarillado.

Este último fue definido en el artículo 14.23 de la ley, como ‘la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos’. A su vez, la citada ley regula de manera detallada lo concerniente a los principios generales que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sus prestadores, el régimen de sus actos y contratos, el ejercicio de la regulación, control y vigilancia por parte del Estado, el régimen tarifario, las características del contrato de servicios públicos, entre otros aspectos.

Entre los temas que reviste mayor trascendencia en materia de servicios públicos domiciliarios se encuentra el referente al cálculo de las tarifas y el cobro del precio del servicio. Se trata de un asunto álgido y de suma complejidad, como quiera que comprende de manera simultánea la necesidad de garantizar la suficiencia financiera y los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios; además, en lo que tiene con el régimen tarifario del servicio de alcantarillado, la dificultad se presenta porque no todos los usuarios se encuentran en la misma situación. En todo caso, tanto la ley 142 de 1994, como sus decretos reglamentarios y las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico han desarrollado una normatividad encaminada a procurar que el consumo sea efectivamente medido y que ese factor sea el criterio determinante para fijar el precio del servicio, tal como lo ordena la citada ley 142.

Es así como, el artículo 9 ibídem consagra en su numeral 9.1, el derecho de los consumidores de ‘obtener de las empresas [prestadoras] la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley’.

Esta previsión guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 146 de la misma ley, que para mayor claridad y por su importancia, se transcribe en sus apartes pertinentes para el caso sub judice: (…) De conformidad con las disposiciones citadas en precedencia, se tiene que, tanto la empresa prestadora, como los usuarios de los servicios públicos domiciliarios – entre los cuales se encuentra el de alcantarillado- tienen derecho a que los consumos se midan mediante los instrumentos tecnológicos apropiados e igualmente, a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra al usuario.

De igual forma, se advierte que el inciso sexto del artículo 146 de la ley 142 de 1994, señaló que los parámetros para determinar el consumo del servicio de alcantarillado serían fijados por la comisión de regulación correspondiente, que para el caso es la Comisión de 9 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA-, creada mediante el artículo 69.1 de la citada ley.

A su turno, el artículo 73 de la ley 142 de 1994, que contempla las funciones de las comisiones de regulación y señala lo siguiente en sus numerales 73.11 y 73.11: (…) Además de estas disposiciones, debe tenerse en cuenta que el gobierno nacional reglamentó la ley 142 de 1994 en materia de prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado mediante el decreto 302 de 2000, el cual en su artículo 17 ordenó la instalación de medidores para grandes consumidores, en los siguientes términos: (…) La disposición citada constituye una materialización del derecho de los usuarios y específicamente de los ‘grandes consumidores’ a que el consumo sea medido y a que sea el factor determinante para fijar el precio del servicio.

Siguiendo esta misma teleología, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico profirió las resoluciones CRA 151 de 2 de marzo de 2001, CRA 271 de 17 de diciembre de 2003 y CRA 287 de 25 de mayo de 2004. La primera de ellas, consagró en su artículo 1.2.1.1 la definición de ‘gran consumidor no residencial’, en los siguientes términos: (…) La incorporación de la categoría de ‘gran consumidor no residencial’ reviste especial relevancia, pues como ya se señaló, no todos los usuarios del servicio de alcantarillado se encuentran en las mismas condiciones, en tanto existen algunos que poseen fuentes adicionales de agua que descargan parcialmente en el sistema de alcantarillado.

Por esta razón, a esta clase de usuarios no resulta procedente aplicarles la previsión contenida en el parágrafo único del artículo 3.2.3.6 de la resolución CRA 151 de 2003, según el cual ‘la cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida’.

Se afirma que no es procedente aplicarles esta previsión, pues, al no verter a las redes de alcantarillado la misma cantidad de agua que consumen, el consumo del servicio y el cobro de la tarifa de alcantarillado no puede derivarse directamente del consumo del servicio de acueducto. De lo contrario, la empresa de servicios públicos se estaría enriqueciendo de forma injusta, pues si el agua vertida al sistema de alcantarillado es menor al ingreso registrado en el acueducto, incluyendo las fuentes propias, alternas o adicionales, el cobro no guarda correspondencia con el servicio utilizado.

El artículo 1.2.1.1 de la resolución CRA 151 de 2001 fue modificado por la resolución CRA 271 de 2003, por lo cual la definición de ‘gran consumidor’ fue establecida en los siguientes términos: (…) Finalmente, mediante la resolución 287 de 2004, la CRA estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los 10 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) servicios públicos de acueducto y alcantarillado y, en su artículo 13, la siguiente fórmula para calcular el costo del servicio de alcantarillado y precisó que el factor AVal es igual a ‘la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al consumo base’; no obstante, la resolución CRA 287 no modificó ni derogó las disposiciones de la resolución CRA 271 de 2003 sobre los grandes consumidores no residenciales (artículo 1.2.1.1.).

De conformidad con las disposiciones que se acaban de analizar, se concluye lo siguiente: i) Los usuarios del servicio público de alcantarillado tienen derecho a que el consumo sea medido y a que sea esa la base para determinar el precio del servicio. ii) Una de las manifestaciones de este derecho, es la existencia de la categoría de ‘grandes consumidores’, quienes por las circunstancias especiales en las que hacen uso del servicio, tienen derecho a que el consumo sea medido con base en el aforo de los vertimientos que efectivamente realizan a la red de alcantarillado, para lo cual pueden hacer uso de los instrumentos de medición idóneos, como lo prevé el artículo 17 del decreto 302 de 2000 y la resolución CRA 271 de 2003.

La interpretación que aquí se señala se ciñe a la lógica, comoquiera que, si según el artículo 14.23 de la ley 142 de 1994, el servicio público de alcantarillado es ‘la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos’, carecería de sentido que a los grandes consumidores se les cobrara más de lo que efectivamente han vertido en la red. No tendría sentido, por ejemplo, que una empresa embotelladora de líquidos deba pagar por concepto de alcantarillado el mismo aforo registrado por concepto de acueducto, pues, como es obvio, la mayor parte del agua aforada es utilizada en la producción de sus bebidas y, por ende, no salen por los alcantarillados de la prestadora del servicio público.

Ahora, podría pensarse, en principio, que al margen de que el agua que se utiliza en la transformación de elementos para elaborar un producto no sea vertida por las redes de alcantarillado de la empresa prestadora del servicio público, como sucede, por ejemplo, en una empresa embotelladora de líquidos, sí lo sea en cuando el producto sea consumido por el usuario final, de modo que podría hablarse de la responsabilidad extendida del productor y, por consiguiente, se justificaría cobrar el aforo del alcantarillado en igual proporción que el aforo de acueducto; pero tal argumento resulta débil, porque si el producto final es exportado del país o vertido en lugar distinto al lugar de cobertura de la empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado ¿se justificaría que la empresa cobrara por un vertimiento que jamás se realizó en su redes?.

¿no habría un claro enriquecimiento sin causa por parte de la empresa prestadora del servicio público?. 11 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció sobre el tema en sentencia de 22 de noviembre de 20023, en la cual señaló que ‘la tarifa para el cobro del servicio de alcantarillado debe determinarse con base en el aforo de los vertimientos, cuando el usuario no residencial ha solicitado su medición’ y además, que ‘no hay razón válida para sostener que existen impedimentos técnicos que impiden aforar los vertimientos de grandes consumidores no residenciales, máxime cuando la normativa que en desarrollo de la Ley 142 ha expedido la CRA contempla para estos el derecho de solicitar su medición’.

Así mismo, la Corte Constitucional ha sostenido que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho ‘a no ser afectados con cobros que no corresponden a los consumos de servicios’4. Paradójicamente, la misma sentencia de la cual me aparto cita una sentencia proferida la Sección Primera del H. Consejo de Estado el 19 de marzo de 2015 (exp. 2013-00416) que, a su turno, cita otra de 15 de mayo de 2014 (exp. 2005-01399-01), en la cual se llega a la conclusión opuesta a la que sostiene la Sala mayoritaria, pues en dicha sentencia se dijo que: ‘… el suscriptor del servicio y la empresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y (sic) que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: ‘En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo’.

En tal virtud, la CRA por razones técnicas y económicas estableció, a través de la normas técnicas de regulación, el criterio general de que el consumo del servicio público domiciliario de acueducto es el parámetro que se debe utilizar para el cobro del consumo del alcantarillado; pero debe tenerse en cuenta que esa es una regla general, pero no una obligación, ni la única posibilidad que plantea el ordenamiento jurídico, como equivocadamente lo entiende la Sala mayoritaria en la sentencia de la cual me aparto.

Pero, al margen de todo lo anterior, dicha discusión quedó zanjada con la expedición de la resolución CRA 800 de 2017, pues en dicho acto de regulación, la comisión, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y de los diferentes tribunales administrativos del país, adoptó el procedimiento para viabilizar la medición de vertimientos de alcantarillado a través de instrumentos de medición técnica como pilar fundamental para facturar el servicio de alcantarillado, atendiendo a que clientes industriales que usan el 4 Cita del Original: “Corte Constitucional, sentencia SU-1010 de 16 de octubre de 2008, C.P. Rodrigo Escobar Gil”. 3 Cita del Original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2002, expediente 6572, C.P. Camilo Arciniegas Andrade”. 12 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) agua de distintas fuentes, como insumo de sus productos finales, se hallan en situaciones particulares que ameritan un tratamiento diferenciado respecto de los demás usuarios, en torno al cobro del servicio de alcantarillado, todo lo cual concreta el derecho del usuario a que se cobre únicamente el consumo real del servicio prestado; no obstante, el hecho de que a través de la citada resolución se haya concretado de una forma más precisa el mandato legal contenido en los artículos 9.1 y 146 de la ley 142 de 1994 no significa que antes no hubiera sido posible aplicar dichas normas legales, pues, precisamente, por esa razón la misma ley 142 autorizó a las empresas prestadoras de servicios públicos para que pactaran, de consuno con el usuario, en los contratos de servicios públicos, algunas condiciones particulares o específicas atendiendo a situaciones que escapan del marco de las condiciones uniformes de la generalidad de los usuarios y, en tal virtud, esa posibilidad se hallaba contemplada en la resolución CRA 151 de 2001 y más específicamente en la resolución CRA 271 de 2003 (artículo 1.2.1.1.), como se dijo anteriormente.

Cosa distinta es que existiera discusión en cuanto a la fórmula tarifaria que se debía adoptar en esos casos particulares en los cuales se factura con base en la medición técnica del vertimiento, pero esa no es una situación que, por una parte, deba trasladarse al usuario final del servicio y, por otra parte, tal supuesto se hallaba regulado desde la resolución CRA 151 de 2001, contentiva de la ‘Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo’, modificada parcialmente por la resolución CRA 271 de 2003, pues así lo reafirmó la comisión en la citada resolución CRA 800 de 2017. 4.- De lo probado en el proceso.- (…) 5.- Del asunto sub examine.- El a quo declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución SSPD 20158300000615, de 30 de enero de 2015 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por medio de la cual se dispuso reajustar el consumo facturado para el período de ‘12 de abril y el 13 de mayo de 2014 y, la factura del mes de junio de 2014’, a favor de Fabricato S.A. Para arribar a tal decisión, consideró que la posibilidad de cobrar el servicio de alcantarillado con base en la medición de los vertimientos efectivamente realizados cuando se trate de grandes consumidores se encuentra sujeta a la instalación de equipos de medición de acuerdo con los lineamientos establecidos por la CRA, según lo previsto en el decreto 302 de 2000; además, señaló que si bien se autoriza la instalación de equipos de medición para quienes son considerados grandes consumidores, ello se hace con base en los lineamientos que expida la CRA. 13 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por su parte, Fabricato S.A. señaló en el recurso de apelación que Empresas Públicas de Medellín ha acogido, por más de 6 años, la metodología de cobro para empresas calificadas como grandes consumidores, con base en su real vertimiento a la red de alcantarillado, teniendo en cuenta que en su proceso industrial, el consumo de agua no es el mismo que se vierte al sistema de alcantarillado; además, indicó que se acordó con Empresas Públicas de Medellín que el cobro del uso del alcantarillado se realizaría con base en el promedio que arrojaron los estudios que conjuntamente llevaron a cabo las partes, situación ésta que no puede ser desconocida por la juez de primera instancia. La Sala no comparte el razonamiento expuesto por el juez de primera instancia, que, por cierto, es idéntico al que esbozó la parte demandante para deprecar la nulidad del acto administrativo cuestionado, según el cual, la razón por la que el cobro del servicio de alcantarillado se debe realizar con base en el aforo de acueducto proveniente de la prestadora de servicios públicos y de sus fuentes adicionales -en el caso de los grandes consumidores- es por el hecho de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no ha ejercido la facultad de regulación respecto del cobro del alcantarillado de este tipo de usuarios y no es de recibo ese argumento por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque no es cierto que no haya desarrollo regulatorio en tal sentido, como quedó visto en precedencia, en segundo lugar, porque una solución como la propuesta por la parte demandante desconoce abiertamente los derechos de los usuarios consagrados en la ley 142 de 1994 y, en tercer lugar, porque bajo el mismo razonamiento podría decirse que si no existiera regulación por parte de la comisión de regulación respectiva no se podría cobrar el servicio, lo cual es incorrecto, como incorrecto es afirmar que pueda cobrarse el servicio con igual rasero para los usuarios residenciales como para los grandes consumidores, pese a las diferencias existentes entre el consumo de agua y de alcantarillado por parte de estos últimos.

La solución al problema que se presenta debe darse a la luz de los principios que consagra la ley de servicios públicos y a la normatividad regulatoria expedida por la CRA. En efecto, de conformidad con el análisis normativo expuesto en el acápite precedente, en virtud de lo dispuesto expresamente en los artículos 9.1. y 146 de la ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a que sus consumos sean medidos con los instrumentos apropiados y a que el consumo sea el factor determinante para establecer el cobro del servicio.

Ha sido precisamente esta previsión que se constituye en un principio, la que ha llevado a reconocer la existencia de categorías como la de ‘grandes consumidores’, a quienes, según lo previsto en el artículo 17 del decreto 302 de 2000 se les reconoce, también de manera expresa, el derecho a instalar medidores. 14 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Ahora bien, como ya se expuso, la categoría de ‘grandes consumidores no residenciales’ fue definida en la resolución CRA 151 de 2001, que fue modificada por la resolución CRA 271 de 2003.

Posteriormente, la CRA expidió la resolución CRA 287 de 2004, por la cual estableció la metodología tarifaria para regular el costo de los servicios de acueducto y alcantarillado; si bien, dicha regulación no se hizo alusión a los ‘grandes consumidores’ de esa circunstancia no puede inferirse que dicha categoría dejó de existir y que el precio del servicio de alcantarillado deba calcularse de la misma manera en todos los casos.

A esta conclusión se arriba, por cuanto la resolución 287 en parte alguna derogó el artículo 1° de la resolución 271 de 2003, que consagra la definición ‘gran consumidor no residencial del Servicio de Alcantarillado’ y, además, porque el artículo 17 del decreto 302 de 2000, que consagró el derecho a instalar medidores para los grandes consumidores, también continúa vigente.

En el anterior orden de ideas, el hecho de que en la resolución 287 de 2004 no se haya establecido de manera explícita una metodología o fórmula para calcular el cobro del servicio en el caso de los grandes consumidores, no es un impedimento para que el consumo se mida con base en el aforo de los vertimientos efectivamente realizados, pues las reglas son claras: los grandes consumidores tienen derecho a instalar medidores para medir el consumo del servicio de alcantarillado –art. 17 del decreto 302 de 2000- y el usuario tiene derecho a que el consumo se mida y esa sea la base para determinar el precio del servicio – arts. 9.1 y 146 de la ley 142 de 1994.

De lo anterior, se sigue como conclusión, que, al expedir la resolución SSPD 20158300000615, de 30 de enero de 2015, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no actuó por fuera de sus competencias, ni modificó los parámetros para estimar el consumo del servicio de alcantarillado, sino que simplemente aplicó lo previsto en las normas que se acaban de referir, especialmente, los mandatos contenidos en la ley 142 de 1994 y las disposiciones particulares del contrato de servicios públicos celebrado entre las partes.

Además de lo anterior, en el caso sub judice se acreditó que para el año 2007 Fabricato S.A. instaló un sistema de aforo para medir el volumen de los vertimientos al sistema de alcantarillado, el cual fue avalado por EPM, como se infiere de las pruebas relacionadas en los numerales 4.1. y 4.2. Esto quiere decir, que si bien, la relación entre EPM y la usuaria se regía por un contrato de condiciones uniformes, las partes acordaron una serie de condiciones especiales o particulares para medir el consumo del servicio de alcantarillado y cobrar dicho servicio, acuerdo que es válido, de conformidad con lo previsto en los artículos 128 y 132 de la ley 142 de 1994, que, en su orden, prescriben lo siguiente: (…) Según las disposiciones en comento, las partes pueden celebrar acuerdos especiales sobre algunas estipulaciones del contrato de servicios públicos, de tal forma que, estas estipulaciones particulares rigen el contrato junto con las 15 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) condiciones uniformes y la ley.

Es tal la importancia que esta última les asigna a las condiciones especiales, que señala expresamente que ‘cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas’5. Por consiguiente, E.P.M. no podía desconocer el acuerdo al que había llegado con Fabricato S.A., y menos aún de forma unilateral, como acá lo hizo, máxime cuando el mismo se ajustaba a lo previsto en la ley 142 de 1994, a las condiciones especiales de contrato de prestación de servicios públicos, al decreto 302 de 2000 y a las resoluciones CRA 151 de 2001, 271 de 2003 y 287 de 2004 sobre los derechos de los usuarios, particularmente de los grandes consumidores.

Tal proceder constituye un desconocimiento de los actos propios y de los principios de buena fe y confianza legítima, en virtud de los cuales, las autoridades públicas tienen prohibido ‘contravenir sus actuaciones precedentes y [d]efraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico’6.

Lo anteriormente señalado no quiere decir que, las condiciones especiales pactadas entre las empresas prestadoras de servicios públicos y los usuarios deben permanecer incólumes bajo cualquier circunstancia; sin embargo, cuando dichas estipulaciones especiales se ajustan a lo dispuesto en la ley, como ocurre en el caso sub judice, el prestador del servicio no puede desconocerlas de manera intempestiva y unilateral.

En consecuencia, habida consideración de lo expuesto, la Sala concluye que les asiste la razón a las apelantes, Fabricato S.A. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues en la calidad de gran consumidora de Fabricato S.A., ésta tiene derecho a que el consumo del servicio de alcantarillado se determine con base en el aforo de los vertimientos; por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda (subraya y negrilla del original). 6Cita del original: “Corte Constitucional, sentencia T-248 de 2008, citada en: Corte Constitucional, sentencia T-675 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa”. 5 Cita del original: “En sentencia del 5 de julio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado, reiteró que, ‘la relación estatutaria y contractual que dispone el citado artículo 132 atribuye una regla hermenéutica tendiente a la armonización jerárquica de esta ley con las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, con las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y con las normas de los códigos de comercio y civil, poniéndose de relieve el carácter mixto o, si se quiere, especial del contrato de servicios públicos, de suyo uniforme, consensual, de tracto sucesivo, oneroso, de adhesión y típico, dado que cuenta con una regulación sustancial en la ley’ (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 08001-23-31-000-2003-01881-01)”. 16 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La Sala considera que no se incurrió en el defecto propuesto, toda vez que el Tribunal accionado cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para apartarse de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado.

Al respecto, se ha considerado que “el deber de aplicación del precedente no es absoluto”, bajo el entendido de que, en observancia de los principios de independencia y autonomía judicial, el funcionario judicial puede apartarse válidamente de una regla anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que va a dejar de aplicar y, el segundo, que explique los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía7.

A juicio de la Subsección, la autoridad judicial accionada reconoció que la Sección Primera del Consejo de Estado ha establecido que “la tarifa para el cobro del servicio de alcantarillado debe determinarse con base en el aforo de los vertimientos, cuando el usuario no residencial ha solicitado su medición” y, a su vez, explicó que esa era una regla general pero no una obligación “ni la única posibilidad que plantea el ordenamiento jurídico”.

En ese contexto, el tribunal hizo referencia a los pronunciamientos que, incluso, se alegan como desconocidos y advirtió que en ello se aclaró que el suscriptor y la empresa tienen el deber y el derecho a que se midan los consumos, con los instrumentos técnicamente diseñados para ello, con el fin de que “el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”.

Lo que, según la interpretación -razonada- de la autoridad judicial accionada implica que es viable facturar el servicio de alcantarillado de forma individual y no con base en el aforo del acueducto. 7 Sentencia SU–631 de 2017. 17 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Observa la Sala que, para arribar a esa conclusión, la autoridad judicial accionada efectuó un análisis suficiente respecto de la facturación de los servicios públicos, el que definió como “un asunto álgido y de suma complejidad”, porque se involucra, de un lado, la necesidad de garantizar la suficiencia financiera y, del otro, los derechos de los consumidores y usuarios del servicio.

En desarrollo de dicho análisis el tribunal afirmó que, para el caso puntual de los servicios de alcantarillado, la dificultad en el cobro se presenta porque “no todos los usuarios se encuentran en la misma situación”, por lo que la Ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios y en las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico, han procurado que el consumo sea efectivamente medido y que ese factor sea el criterio determinante para el cobro del servicio.

Según la postura de la autoridad accionada, a los usuarios catalogados como “grandes consumidores no residenciales” no podía aplicárseles la resolución CRA 151 de 2003, que prevé que el servicio de alcantarillado “se liquidará con base en el aforo del total del agua consumida”, toda vez que ello implicaría que el cobro de la tarifa no sea directamente proporcional al consumo del servicio de acueducto, “al no verter a las redes de alcantarillado la misma cantidad de agua que consumen”.

En ese contexto, se consideró que aceptar lo contrario sería validar que la empresa de servicios públicos se enriquezca de forma injusta, porque “si el agua vertida al sistema de alcantarillado es menor al ingreso registrado en el acueducto, incluyendo las fuentes propias, alternas o adicionales, el cobro no guarda correspondencia con el servicio utilizado”. 18 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Conviene mencionar que, es cierto que en la providencia que se cuestiona, se hizo referencia a la resolución CRA 800 de 2017, pese a que ella se expidió con posterioridad a que se profirieron los actos demandados; sin embargo, a juicio de la Sala, ello no es suficiente para considerar que se incurrió en un defecto, bajo el entendido de que la autoridad accionada solo se refirió a ella para ilustrar que el cobro del servicio de alcantarillado debía hacerse únicamente sobre el consumo real del servicio y para determinar que debían emplearse los respectivos instrumentos de medición -como lo interpretó el tribunal-, mas no porque sea la resolución que sirvió de fundamento a la decisión. En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado cumplió con los presupuestos necesarios para apartarse de la postura que pretendía la empresa tutelante se acogiera -que se debe cobrar el servicio de alcantarillado según el aforo del alcantarillado-, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de esa postura y, además, en ejercicio de su autonomía funcional, expuso las razones, de índole además interpretativo de las normas que regulan la materia -cuestión que debe respetar el juez constitucional- por las que no la acató sino que consideró que, si el servicio de acueducto es la “recolección municipal de residuos, principalmente líquidos por medio de tuberías y ductos”, no sería adecuado que a los grandes consumidores se les cobrara más de lo que efectivamente han vertido en la red. La Subsección estima que el hecho de que el Tribunal Administrativo de Antioquia no resuelva el caso puesto a su consideración en los términos de las sentencias que se alegan como desconocidas, no impone la procedencia excepcional de la acción de tutela, habida consideración del respeto de la autonomía judicial en cuanto a la interpretación razonable del ordenamiento jurídico, tan es así que la Corte Constitucional ha sostenido que “el carácter vinculante del precedente no se erige como un mandato absoluto, en desmedro de la independencia y la 19 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) autonomía judicial”8, amén de señalar que no es completamente claro que en las decisiones que se mencionan como desconocidas, se pueda edificar y menos tener por consolidada, una línea jurisprudencial que se catalogue como precedente judicial.

Así las cosas, la Sala concluye que no se incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y, por ende, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 8 Sentencia SU–631 de 2017. 20 Radicación número: 110010315000202301487 00 Accionante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 21