CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-03825-01 N° interno: 1480-2022 (Expediente Digital) Demandante: SANDRA PATRICIA POSADA TAPIAS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Claudia Patricia Posada Tapias, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio N: 05-2-2020-005240, por medio del cual la entidad negó la vinculación laboral y como consecuencia el pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación con el SENA.

Como consecuencia de la declaración anterior, se reconozca la existencia de una relación legal y reglamentaria - laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA y la señora Posada Tapias entre el 12 de noviembre de 2009 y el 16 de diciembre de 2017 sin solución de continuidad. Que se condene a la demandada, a reconocer y pagar a título de restablecimiento las prestaciones sociales comunes legales y reglamentarias debidamente indexadas, como las cesantías, prima de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, subsidio familiar, prima de vida cara, prima quinquenal, auxilio de alimentación, bonificación de recreación y por servicios.

También, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social y al pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación de cesantías conforme lo prevé la Ley 50 de 1990 y a la indemnización por despido injusto, sumas debidamente indexadas. Subsidiariamente, se condene a la entidad a pagar los anteriores valores en calidad de indemnización compensatoria por los derechos y prestaciones que la demandante hubiera percibido de haber sido vinculada a la entidad en calidad de empleada pública.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Sandra Patricia Posada Tapias, prestó sus servicios personales al SENA desde el 12 de noviembre de 2009 al 16 de diciembre de 2017 en virtud de distintos contratos de prestación de servicios para desempeñarse en calidad de instructora, de manera personal y subordinada en beneficio directo de la entidad, en cumplimiento a lo ordenado en los lineamientos, diseños curriculares, guías de aprendizaje y cronogramas desarrollados en los diferentes horarios y supervisados por los directivos de la entidad, recibiendo un remuneración mensual como contraprestación de sus servicios personales, que aumentaba proporcionalmente y a medida del transcurso del tiempo.

Afirmó que, la prestación de los servicios se realizó fue cumpliendo un horario, dirigido, supervisado y coordinado por el SENA, siendo vinculada por la entidad a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios y adiciones, en los que quedaba establecido el valor a percibir por la labor prestada y el tiempo de duración, en un periodo comprendido entre el año 2009 y 2017, aunque entre estos existiera un transcurso de tiempo, esto se debía a las vacaciones colectivas de los aprendices e instructores.

Indicó que, se le adeudan a la actora las prestaciones laborales comunes y ordinarias a las que tienen derecho los instructores vinculados de planta al SENA, la devolución de aportes a la seguridad social, así como las indemnizaciones por el despido injusto y del no pago de las prestaciones de la relación laboral que en realidad existió durante el período laborado.

De cara a lo anterior, efectuó reclamación ante la entidad, recibiendo respuesta negativa mediante el Oficio No 05-2-2020-005240 del día 12 de febrero de 2020. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El artículo 53 de la Constitución Política; los artículos: 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 1, 2,3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 23, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978; y la Ley 4ª de 1966.

Manifestó que, la parte demandada al expedir los actos administrativos enjuiciados incurrió en falsa motivación, desconociendo la existencia de un contrato realidad, que estuvo bajo subordinación, percibía un salario y de manera personal. Fundamentó sus argumentos, en la sentencia C-154 de 1997 proferida por la Corte Constitucional y de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de agosto de 2006, para determinar que los contratos de prestación de servicios pueden ser desvirtuados cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador. 2.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se opuso a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos; no es cierto que las partes sostuvieran una relación laboral, sino contractual, prestó los servicios de manera discontinua, para desarrollar diferentes objetos con autonomía e independencia, por el periodo desde el 12 de noviembre de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2017.

Señaló que, para desarrollar las actividades contratadas, es evidente que debía existir coordinación con la entidad, ya que la contratista no podía prestar los servicios para los cuales se contrató bajo las condiciones que ella dispusiera, sino que se requería de cierto nivel de programación; sin embargo, no significa que fuera subordinado, dirigido y supervisado por el SENA, ya que las partes en los contratos estipularon los honorarios por la prestación de servicios profesionales para poder desarrollar las actividades contratadas.

Por último, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de una sola relación laboral, inexistencia de subordinación y relación contractual independiente entre las partes, inexistencia de la obligación por parte del servicio nacional de aprendizaje – SENA, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y temeridad y mala fe. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquía a través de la sentencia del 28 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda pues si bien se demostró dos de los elementos de la relación laboral, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración, respecto de la subordinación y dependencia continuada, consideró que la prueba documental no genera un grado de convencimiento ya que no se cuenta con ninguna evidencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se hubieren dado órdenes a la demandante, o en las que se le informara que estaba obligada a cumplir con un horario laboral impuesto por la entidad demandada, adelantamiento de algún proceso disciplinario o de otro tipo por alguna circunstancia acaecida durante la relación de trabajo, asistencia obligatoria a reuniones de índole institucional al margen de las obligaciones previstas en el contrato como se evidencia de un par de reuniones eminentemente atinentes al objeto contractual y una capacitación o encuentro pedagógico de algunos conocimientos generales para los instructores; y en ninguna situación que permita desdibujar la relación contractual entre las partes.

Además, manifiesta que si bien las actividades como instructora desarrolladas por la demandante en el SENA, fueron de carácter permanente y misional, lo que conllevaría la obligación de crear este cargo en la planta de personal, es la misma Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3º, la que permite a las entidades públicas celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de las mismas, cuando no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o no se cuenta con suficiencia de este, como sucedió en el asunto sub examine, que incluso la CNSC la entidad ya se encontraba adelantado un concurso de méritos al contar con presupuesto para aumentar la planta de cargos, al cual se habría presentado la señora Posada Tapias con buenos resultados.

Se condena en costas a la parte actora. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, por considerar que en el proceso si se acreditó la configuración del contrato realidad, entre la instructor- contratista Sandra Patricia Posada Tapias y el SENA, toda vez que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se ejecutaron actividades que sin duda permitieron transformar dichos contratos en una relación laboral generadora de derechos a favor del contratista.

Igualmente señala, que la misión y visión de la entidad demandada coincide con el objeto que debía desempeñar la instructora-contratista, que corresponde a la prestación de servicios personales de carácter temporal por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional titulada y formación complementaria en el área de educación física (sic) para transporte desescolarizado para el cumplimiento de las metas del centro de servicios y gestión empresarial.

Manifiesta que como es obligación de la demandante desvirtuar la presunción del vínculo contractual contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 No 3, procedió a probar la existencia de elementos de la relación laboral que se ejecutó por más de 7 años, mediante contratos entre las partes, en razón que se ejecutaron de manera personal, al punto que el mismo no podía designar su reemplazo sino que la entidad autorizaba este en caso de ser necesario, la prestación del servicio fue personal para el desempeño de la labor, de acuerdo a los conocimientos profesionales específicos que se requería para impartir la formación en determinada área; recibía de forma mensual una contraprestación por los servicios prestados y en cuanto la subordinación, aduce que se acreditó por diversos medios probatorios, en la medida en que las labores fueron desempeñadas en los lugares asignados por los coordinadores y/o supervisores asignados por la entidad, en los horarios establecidos, no se trataba de actividades ocasionales, tampoco eran ajenas al objeto social de la entidad, pues existían otros instructores vinculados a la planta de personal que recibían las mismas órdenes de los contratistas y labores.

Además, hace alusión que se demostró la subordinación a través del testimonio de la instructora Sandra Patricia Tapias Posada y que se tenga en cuenta unas pruebas en segunda instancia. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 4 de agosto de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, la parte demandante solicitó la práctica y decreto de pruebas en segunda instancia pero resulta ser improcedente, toda vez que no se ajusta a los presupuestos normativos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, el Despacho negó la petición elevada por el apoderado de la señora Sandra Patricia Posada Tapias.

Se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la recurrente le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como Instructora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Además, si hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.

Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…)  7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así:   ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4.

De lo probado en el proceso Copia del derecho de petición elevado el 27 de enero de 2020 por la demandante a través de apoderado judicial a la entidad demandada SENA con la finalidad de que fuese reconocida la relación legal bajo el principio de realidad sobre las formas, dadas las funciones como instructora que ésta desempeñaba por varios años con la entidad.

Respuesta al derecho de petición, mediante acto administrativo No. 05-22020-005240 del 12 de febrero de 2020, suscrito Subdirector del Centro de la Innovación, la Agroindustria y la Aviación del SENA Regional de Antioquia, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral con la actora y de paso, el reconocimiento y pago de algún tipo de prestación legal o extralegal.

Notificado el mismo día. Certificado del Subdirector del Centro de la Innovación, la Agroindustria y la Aviación expedido el 28 de julio de 2017, en el que constan los contratos de prestación de servicios personales celebrados con la señora Sandra Patricia Posada Tapias conforme lo prevé la Ley 80 de 1993 y sus normas concordantes para un total de 11 contratos en la que se describen sus números y fechas, objeto, fecha de inicio, término de ejecución, obligaciones generales y el valor; comenzando por el Contrato No. 358 del 12 de noviembre de 2009 y culminando con el Contrato No. 3683 de 01 de marzo de 2017 por el término de 9 meses y 15 días.

Pantallazo del correo electrónico sandrap.posada@misena.edu.co que da cuenta de entre cuatro y cinco correos electrónicos remitidos en los meses de junio de 2015, marzo de 2016, enero y marzo de 2017 respecto a la entrega de informes y documentos y al parecer de la citación a una reunión y un encuentro pedagógico sin lograrse dilucidar el motivo y las circunstancias de estos, remitidos por la Líder de Inclusión Social del SENA en su mayoría. Copia del formato único de hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública que contiene la información personal, académica y experiencia de la señora Sandra Patricia Posada Tapias, los soportes de la formación, declaración juramentada de bienes y rentas de la actividad económica de la persona natural, certificados de organismos de control, RUT, formato de autorización para pagos electrónicos a proveedores y contratistas del SENA.

Respuesta a exhorto ofrecida por la Nueva EPS el 06 de julio de 2021, en la que se especifica que la señora Sandra Patricia Posada Tapias no registra en su base de datos; por Coomeva EPS S.A. el 02 de julio de 2021, en la que indica que no registra afiliación con dicha empresa; y por Medimás EPS que prueba que la accionante registra cotizaciones al sistema de salud desde el 01 de agosto de 2017 al 30 de septiembre de 2018.

Porvenir S.A da cuenta que la demandante no presenta afiliación a pensiones a dicho fondo pero si a cesantías; por Protección el 12 de julio de 2021 informando que no presenta afiliación a dicho fondo; por Colfondos S.A el 14 de julio de 2021, que refiere que la señora Sandra Patricia Posada Tapias se encuentra afiliada a dicha administradora de pensiones; y por Colpensiones el día 08 de julio de 2021 a través del cual remite la historia laboral en pensiones obligatorias de la señora Sandra Patricia Posada Tapias durante los años 1984 a 1999 para algunas empresas.

La compañía de seguros Positiva S.A. el 15 de julio de 2021 da cuenta de la afiliación a ARL por diferentes contratos desde el año 2009 de la señora Sandra Patricia Posada Tapias. La CNSC dio respuesta el 22 de julio de 2021 al oficio en la que informa que la señora Sandra Patricia Posada Tapias se inscribió en la Convocatoria No. 436 de 2017-SENA para proveer las vacantes definitivas específicamente para el empleo denominado Instructor Código 3010 Grado 1, y que de acuerdo a la calificación obtenida en los componentes que integran la prueba, continua en el proceso con un porcentaje de 83,52.

El Coordinador del Grupo de Talento Humano del SENA el 10 de agosto de 2021 donde se certifica que el cargo de Instructor en la planta de personal del Centro de la Innovación, la Agroindustria y la Aviación para los años 2009 a 2013 fueron 28 plazas, para los años 2014 a 2016 fueron 27 plazas y para el año 2017 fueron 62 plazas, y que estos perciben prestaciones como Bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, cesantías e intereses a las mismas y prima quinquenal, bajo determinadas prerrogativas; sometidos a evaluaciones de ingreso y anuales, por lo que no resulta fácil determinar la remuneración y prestaciones sociales pagadas año a año de un instructor. 5.

Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En cuanto a la prestación personal del servicio, prestó sus servicios en calidad de instructora para la formación integral en los diferentes programas en la regional Antioquia del SENA, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2009 y el 16 de diciembre de 2017. Respecto de la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como “Instructora” en las instalaciones del SENA y cancelados de manera mensual.

En relación con la subordinación y dependencia, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: (…) II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…). Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos suscritos por las partes: «OBLIGACIONES DEL O LA CONTRATISTA: “El CONTRATISTA se obliga se obliga con el SENA a prestar sus servicios como instructora de evaluación y certificación de competencias laborales en el área de belleza. En el centro de innovación, la Agroindustria y el Turismo del SENA regional Antioquia.” El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y la naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA: atención a programas de formación profesional, reconocer los programas de formación en los cuales intervendrá, realizar lectura del entorno y el sector relacionado con los programas de formación, participar en la formulación de los proyectos formativos de los programa de formación en los cuales intervendrá, diseñar instrumentos de evaluación aplicados al proceso de la FPI (selección -orientación, elaborar GANTT del proyecto de materiales e insumos.

Giras educativas, con el apoyo del equipo de desarrollo curricular, organizar el ambiente virtual de la formación con los materiales de estudio, guías de aprendizaje, actividades, proyecto formativo y otros complementarios, orientar el proceso de formación profesional integral presencial y virtual, reportar mensualmente, verificar la asistencia de los aprendices a las sesiones de formación presencial programadas, interactuar con Sofia Plus en los procesos de evaluación y certificación de competencias laborales de acuerdo a la demanda institucional, participar en los comités de seguimiento y evaluación programados etc.” Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

Respecto del periodo en el cual se prestó el servicio 17 de noviembre de 2009 al 16 de diciembre de 2017, en algunos se presentaron interrupciones superiores a los 30 días hábiles, las mismas fueron justificadas por el receso de actividad académica en los periodos de vacaciones de fin de año pero en otras superó dicho término; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructora del SENA a la actora en los meses de enero, febrero y marzo hasta diciembre, situación que duró por 8 años.

Todo lo anterior, corrobora para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la señora Posada Tapias en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales arrimadas al proceso. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 17 de noviembre de 2009 al 16 de diciembre de 2016, y la reclamación administrativa fue presentada el 27 de enero de 2020; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.

No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora en el periodo 2 de marzo al 16 de diciembre de 2017.

En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Lo que es factible en este caso, en cuanto a los aportes para pensión y salud, que se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social; específicamente, en cuanto a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, lo cual se realizará tomando el IBC de cotización de la demandante, mes a mes,  y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud, que indique la solicitante, la suma faltante por concepto de estos aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y para el efecto, la señora Sandra Patricia Posada Tapias, deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales, debiendo responder por el porcentaje que le concernía como trabajadora.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

Ahora bien, respecto a los aportes a las cajas de compensación familiar será negado, por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, arropada bajo la figura contractual de un contrato de prestación de servicio, el demandante no adquiere la calidad de empleado público. Se aclara, que las sumas reconocidas a favor del accionante son a título de restablecimiento del derecho, más no en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria.

En relación con la indemnización por despido sin justa causa, no procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

Así las cosas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Sandra Patricia Posada Tapias y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 16 de diciembre de 2016, conforme lo indicado en la parte motiva, pero con reconocimiento de los derechos de pensión. TERCERO.-DECLARAR la nulidad del acto administrativo Oficio N: 05-2-2020-005240 del 12 de febrero del 2020, proferido por el subdirector regional – SENA Centro de la innovación, la agroindustria y la aviación, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.

CUARTO. – A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, pagar a la señora Sandra Patricia Posada Tapias las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación las devengadas por los instructores de planta en la medida en que no sea inferior a los honorarios y/o salario percibido, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 2 de marzo al 16 de diciembre de 2017.

QUINTO. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Sandra Patricia Posada Tapias, ya identificada, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el período comprendido entre el 2 de marzo al 16 de diciembre de 2017.

SEXTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 17 de noviembre de 2009 al 16 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. SÉPTIMO.– ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO.-NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

NOVENO. – Aceptar la renuncia del poder a la doctora Yovanna Santamaria Echeverri, portadora de la TP N° 294.902 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en nombre y representación del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - Regional de Antioquia – SENA, mediante memorial allegado a SAMAI. Aceptar la renuncia de la abogada Sydney Kristina Giraldo Forero, con T.P. 256.251 del C. S. de la J., actuando en calidad de apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de conformidad con lo manifestado en memorial aportado a SAMAI.

DÉCIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. ONCE.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ACLARACIÓN DE VOTO