1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Reparación directa Temas: INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – en este caso la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión-. Se solicita la reparación de un daño derivado de una falla del servicio, pues, a pesar de haberse allegado la documentación requerida para participar en un concurso de méritos para proveer cargos de fiscales delegados, la demandada se abstuvo de admitir al actor.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión- decidió la demanda de reparación directa presentada el 5 de diciembre de 20081 por el señor Jaime Gutiérrez Mejía contra la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de su inadmisión al concurso de méritos para la selección de fiscales delegados, asistentes de fiscal y asistentes judiciales que fue abierto en el año 2007. 2.
En consecuencia, solicitó una indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales, que los hizo consistir en las afecciones de tipo psicológico que sufrió al ser inadmitido y los salarios dejados de percibir como fiscal delegado, una vez posesionado en tal cargo y hasta la fecha de la sentencia dictada en este asunto. 1 Folio 61 del cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 2 3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, narró, en síntesis, que mediante convocatorias 001 a 006 del 9 de septiembre de 2007 se abrió el concurso de méritos para la selección de fiscales delegados, asistentes de fiscal y asistentes judiciales, cuyas inscripciones debieron ser realizadas entre el 1 y 5 de octubre de 2007. 4.
El señor Jaime Gutiérrez Mejía se inscribió a las convocatorias 002 y 004 ya referidas, en atención a que se dio la posibilidad de postulación a dos cargos, siendo las opciones del aspirante el de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado y fiscal delegado ante tribunal de distrito, respectivamente; no obstante, afirmó que fue inadmitido mediante la lista publicada en la página web de la Fiscalía General de la Nación el 16 de enero de 2008, por incurrir en la causal No. 150 de tales convocatorias, correspondiente a “omitir la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica”. 5.
Contra esa decisión el actor interpuso reclamación, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través del listado publicado en la mentada página Web el 15 de abril de 2008, así como también mediante el oficio DPLP-859 de mayo próximo, expedido por la Universidad Nacional de Colombia. 6. Agregó que tal inadmisión llevó a que el actor sufriera de trastorno bipolar, depresión, problemas familiares y se viera afectado en su patrimonio al no poder acceder a ninguno de los sueldos de los cargos para los cuales se postuló y, con ello, tener una mejor condición social. 7.
Finalmente, manifestó que las demandadas incurrieron en una falla del servicio, pues excluyeron al actor de la lista de admitidos a pesar de contar con la documentación requerida, al tiempo que se vulneró su derecho a la igualdad, dado que varios aspirantes fueron admitidos a pesar de haber incurrido en la misma causal de inadmisión que el señor Jaime Gutiérrez Mejía2.
La defensa 8. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, manifestó que los aspirantes al concurso de meritos para la selección de fiscales delegados, asistentes de fiscal y asistentes judiciales, debían cumplir con una serie de formalidades y requisitos, entre ellos, el de la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica, lo cual no fue cumplido por el actor y, por tanto, no pudo acceder al siguiente nivel del concurso, por manera que no resultaba procedente endilgarle responsabilidad por aquella circunstancia. 2 Folios 54 a 61 del cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 3 9. Adicionalmente, indicó que el actor apenas tenía una mera expectativa de ocupar un cargo en la Fiscalía General de la Nación, que se truncó por un hecho imputable a él mismo, porque no cumplió con las reglas del concurso de méritos3. 10.
La Universidad Nacional de Colombia contestó la demanda y se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, para cuyo efecto propuso la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, pues, aseguró que, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que excluyeron al actor del concurso de meritos en cuestión, acción que estaba caducada4. 11.
Surtido el debate probatorio5, la parte actora y las demandadas no presentaron alegatos de conclusión, mientras que el Ministerio Público no rindió concepto6. La sentencia recurrida 12. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió de resolver de fondo el asunto.
Para el efecto, indicó que en el marco de las referidas convocatorias se profirieron diferentes actos administrativos, tales como los listados de inadmitidos, publicados en la página Web de la Fiscalía General de la Nación, en los cuales se enlistó al concursante Jaime Gutiérrez Mejía, así como también el oficio DPLP-859 de mayo de 2008 de la Universidad Nacional de Colombia, que resolvió una petición formulada por el aquí actor de forma desfavorable para sus intereses, razón por la cual concluyó que el daño provenía exclusivamente de tales actos administrativos, los cuales definieron una situación particular del concursante, por lo cual se debieron demandar mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho7.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 3 Folios 93 a 96 del cuaderno 1. 4 Folios 88 a 91 del cuaderno 1. 5 Mediante auto del auto del 7 de mayo de 2012 se abrió el período probatorio, dentro del cual se decretaron los siguientes medios de prueba: ● Historia clínica del actor. ● Copia de la ficha técnica del demandante. ● Copia de la información general al concurso. ● Copia de los documentos presentados por el actor a las convocatorias 002 y 004 de 2007. ● Copia de admitidos e inadmitidos al concurso de méritos para selección de fiscales delegados, asistentes de fiscal y asistentes judiciales. ● Copia de la reclamación. ● Copia del oficio DPLP-859 de mayo de 2008. ● Copia acción de tutela. ● Testimonios de los señores Jaime Gutiérrez Mejía, Yamile Arguello y Deyanira Arguello. ● Copia de la Resolución 2574 del 26 de diciembre de 2008. 6 Folio 330 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 327 a 332 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 4 Síntesis del recurso de apelación 13. En su apelación, la parte demandante manifestó que en los casos en que se cuestionen decisiones expedidas por la Administración Pública con apego a la ley, pero causen daños a los administrados, los perjuicios deben ser resarcidos en sede reparación directa bajo el título de imputación de daño especial, motivo por el cual, como el actor demostró que sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar derivado de los actos administrativos que lo inadmitieron al concurso de méritos en mención resultaba procedente la acción indemnizatoria ejercida8. 14.
En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, la Fiscalía General de la Nación manifestó que debía confirmarse la sentencia apelada, dado que ha debido cuestionarse los actos administrativos que le impidieron al accionante continuar con el concurso de méritos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho9.
La Universidad Nacional de Colombia y el Ministerio Público guardaron silencio10. III. CONSIDERACIONES 15. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. La acción procedente en el caso concreto 16. Conforme con los artículos 86 y 85 del Código Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la declaración de la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico producido por una acción, omisión, operación administrativa o una ocupación temporal o permanente de inmueble, resulta procedente la acción de reparación directa.
Si la afectación del derecho o el daño tiene origen en la voluntad de la Administración Pública, plasmada en un acto administrativo, lo procedente es controvertir la validez del acto por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 17. Sin perjuicio de lo anterior, existen circunstancias excepcionales que dan lugar a formular demanda de reparación directa, aún en el evento de la existencia de actos administrativos, en tanto no se pretenda controvertir su legalidad, ya porque de ello no se deriva el daño o ya porque la misma fue desvirtuada. 8 Folios 335 a 330 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 346 a 347 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 358 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 5 18. En dicha hipótesis es factible perseguir la reparación de los daños causados con la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se cuestiona, en cuanto, al margen de la validez, se advierte una situación de desequilibrio de las cargas públicas. 19.
Igual acción procede cuando ha mediado un acto administrativo que ha dejado de regir, pero en vigencia del mismo, ha causado un daño que debe ser reparado11. 20. Parecido supuesto tiene que ver en los casos en los que se alega que la causa del perjuicio deviene de la ejecución irregular del acto, esto es, de una operación administrativa, sin que para el efecto, y al igual de las anteriores hipótesis, resulte del caso debatir la legalidad de aquél. 21.
En este caso, como se dejó indicado la parte demandante interpuso acción de reparación directa con el fin de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y de la Universidad Nacional de Colombia por los perjuicios sufridos ante la imposibilidad de participar en el concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el ente investigador, luego de que, surtida la etapa de inscripción y a pesar de considerar que había cumplido con todos los requisitos legales para el efecto, fue inadmitido por haber omitido la firma manuscrita en el formulario de inscripción o la declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica.
Así, el origen del menoscabo patrimonial tiene origen en una manifestación de la Administración Pública contenida en un acto administrativo que, en criterio de su destinatario, no solo es contrario a sus intereses sino que, además, es ilegal. 22. Observa la Sala que en el marco de las convocatorias 002 y 004 del 9 de septiembre de 2007, en las cuales participó el aquí actor como aspirante a los cargos de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado y fiscal delegado ante tribunal de distrito, se profirieron unos actos administrativos mediante los cuales se le inadmitió por haber incurrido en la causal de inadmisión No. 150, esto es, omitir la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica.
En este punto resulta pertinente destacar que las autoridades públicas y los particulares12, en función de las prerrogativas públicas de poder que se requieren para la consecución de la diversidad de fines que la Constitución y la Ley le imponen, se sirven de los actos administrativos para expresar su voluntad. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 A pesar de que la función administrativa y el ejercicio de las prerrogativas de poder tradicionalmente han sido ubicadas en cabeza del Estado, la Constitución (artículo 123) y la Ley (Ley 489 de 1998, artículo 110), habilitan a los particulares para que la ejerzan transitoriamente, lo que los habilita para proferir actos administrativos, bajo las exigencias de ley.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 6 23. Así, a partir de la precisa identificación sobre la que el actor edifica su causa petendi, está acreditado que la Fiscalía General de la Nación lo inadmitió a través de la lista publicada en la página web de esa entidad el 16 de enero de 2008, por incurrir en la causal No. 150 de tales convocatorias, correspondiente a “omitir la firma manuscrita en el formulario de inscripción o declaración escrita en el caso de la inscripción electrónica”.
Contra la anterior decisión, el 19 de enero de 2008 el participante interpuso reclamación, siendo confirmada a través del listado publicado en la mentada página web el 15 de abril de 200813. 24. En atención a lo anterior, el señor Jaime Gutiérrez Mejía procedió a interponer recurso de reposición contra el listado de inadmitidos para participar en el concurso de méritos en cuestión, el cual fue resuelto mediante el oficio DPLP-859 de mayo de 2008, por la Universidad Nacional de Colombia, en el sentido de no reponer la decisión del 15 de abril de 200814. 25.
Posteriormente, el mentado ciudadano interpuso demanda de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, por cuanto consideró vulnerados varios de sus derechos fundamentales al haber sido inadmitido para participar en las convocatorias 002 y 004 del 9 de septiembre de 2007. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 30 de abril de 2008, tuteló los derechos del accionante, razón por la cual el mismo fue citado a la prueba general de conocimientos y la prueba específica oral. 26.
No obstante, en sede de segunda instancia, a través de fallo del 10 de julio de 2008, el Consejo de Estado revocó la decisión del 30 de abril anterior y negó la suplicas de la demanda constitucional, por lo que a la fecha de presentación de la acción de la referencia -5 de diciembre de 2008- el señor Jaime Gutiérrez Mejía se encontraba inadmitido para participar de las convocatorias 002 y 004 del 9 de septiembre de 2007. 27.
En todo caso, mediante Resolución 2574 del 26 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación excluyó del concurso de méritos al señor Jaime Gutiérrez Mejía en las convocatorias 002 y 004 del 9 de septiembre de 200715. 28. Así, de una correcta e integral interpretación de los hechos y pretensiones de la demanda, se infiere que la génesis del litigio se ubica en la adopción de una decisión administrativa adversa a los intereses del actor, contenida en varios actos administrativos, esto son, la lista de inadmitidos del 16 de enero y del 15 de abril de 2008, en las que se enlistó al señor Jaime Gutiérrez Mejía y el oficio DPLP-859 de mayo de 2008, en los que se -itera- se concretó la manifestación de voluntad 13 Folio 244 del cuaderno 1. 14 Folios 5 a 7 del cuaderno 1. 15 Folios 224 a 226 del cuaderno 1.
Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 7 de la Administración que, si bien no estaban llamados a concluir con la actuación administrativa que se impulsaba -elección de fiscales delegados-, si adoptaron una serie de determinaciones que impedían seguir con el proceso de selección del señor Jaime Gutiérrez Mejía para los cargos de fiscal delegado ante jueces penales del circuito especializado y fiscal delegado ante tribunal de distrito. 29.
Aclara la Sala que si bien en un concurso de méritos solo se considera definitivo el acto administrativo que contiene la lista de elegibles, el acto de trámite que determina la lista de no admitidos corresponde a un acto que define la situación particular de los participantes excluidos, que como tal es enjuiciable a través del mecanismo de control subjetivo de nulidad y restablecimiento del derecho. 30.
En consecuencia, lo que debió pretender la parte demandante fue la nulidad de tales actos administrativos para lo cual no era procedente la acción de reparación directa. 31. Así, aunque la parte demandante insista en que la acción procedente era la de reparación directa, mediando unos actos administrativos de cara a su aspiración resarcitoria, la acción idónea resulta ser la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código de Procedimiento Administrativo, a efectos de que en el escenario de un proceso de tal naturaleza, desvirtuara la presunción de legalidad de los actos, previa demostración de la certeza de las razones por las cuales el actor considera que los mismos no se acompasan con su experiencia y los requisitos legales para hacerse a los cargos para los cuales concursó. 32.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. 33. Finalmente, la Sala pone de presente que, aun cuando el asunto de la referencia inició su trámite en vigencia del CCA, y, por tanto, bajo la motivación de esta providencia se configura es la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, sin que sea procedente el estudio de temas adicionales como la oportunidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego, verificar los supuestos de este último, como ocurre con el CPACA, la Sala procede a hacer dicho análisis para garantizar una respuesta de fondo sobre su pretensión. 34.
Así, cabe precisar que si fuera del caso adecuar la presente acción al cauce procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de analizar el estudio de fondo del asunto, teniendo en cuenta la época de presentación de la demanda, tal acción está ampliamente caducada, debido a que los actos administrativos controvertidos datan del 16 de enero, 15 de abril y mayo de 2008 y la demanda fue radicada el 5 de diciembre de 2008, esto es, por fuera Radicación: 68001-23-31-000-2009-00043-01 (57.942) Actor: Jaime Gutiérrez Mejía Demandado: Fiscalía General de la Nación – Universidad Nacional de Colombia Referencia: Acción de reparación directa 8 de la oportunidad que, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establece el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
Condena en costas 35. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander -Sala de Descongestión- el 19 de noviembre de 2015.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.
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