CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 230012333000201300371 (60517) Demandante: RAFAEL EUSTAQUIO NEGRETE LÓPEZ Y OTRA Demandado: MUNICIPIO DE MOMIL Tema: Local comercial destinado a la venta de diferentes productos.
Restricción al expendio y consumo de bebidas alcohólicas en el municipio de Momil. Desequilibrio frente a las cargas públicas. No se probó el daño alegado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO En fecha indeterminada del año 1993, Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Diaz arrendaron a Rigoberto Suárez Carrascal el local comercial denominado “Kiosco Central”, ubicado dentro del parque Enrique Olaya Herrera del municipio de Momil (Córdoba), con el objeto de desarrollar la actividad económica de “venta de licores, cervezas, gaseosas, cigarrillos y otros”.
Mediante el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, el alcalde del municipio de Momil prohibió el expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro del parque central Enrique Olaya Herrera. Los demandantes consideran que el municipio de Momil les ocasionó un daño especial, que no tienen la obligación jurídica de soportar, pues luego de expedir el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 dejaron de percibir utilidades en el local comercial “Kiosco Central” y se vieron forzados a restituirlo a su propietario.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 3 de octubre de 2013, Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del municipio de Momil, para que fuera declarado patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al expedir el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, mediante el cual prohibió el expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro del parque Enrique Olaya Herrera.
Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad accionada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a cada uno de los demandantes; y, por lucro cesante, las sumas de $312.000.000 a Rafael Eustaquio Negrete López y $276.000.000 a Adaliz Martínez Díaz. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, en fecha indeterminada del año 1993, Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Diaz arrendaron a Rigoberto Suárez Carrascal el local comercial denominado “Kiosco Central”, ubicado en el parque Enrique Olaya Herrera del municipio de Momil (Córdoba), con el objeto de desarrollar la actividad económica de “venta de licores, cervezas, gaseosa y cigarrillos”.
Sostiene que, posteriormente, mediante Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, el alcalde del municipio referido prohibió, entre otras cosas, el expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro del parque central Enrique Olaya Herrera. Los demandantes consideran que el municipio de Momil les ocasionó un daño especial, que no tienen la obligación jurídica de soportar, pues luego de expedir el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 dejaron de percibir utilidades en el local comercial “Kiosco Central” y se vieron forzados a restituirlo a su propietario.
Textualmente solicitan en la demanda: “que se declare al municipio de Momil, Córdoba, responsable administrativamente de los daños antijurídicos, por daño especial, que con la expedición del Decreto 30 de febrero 8 de 2012, le ocasionaron a los señores Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz, por dejar de percibir sus utilidades del establecimiento comercial ‘Kiosko Central’, desde el 8 de febrero de 2012 hasta sus vidas probables (sic)”. 2.
Contestación El 16 de mayo de 2014 se admitió la demanda y se ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. 2.1. El municipio de Momil se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que los accionantes no probaron que el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 les ocasionó un daño antijurídico. 3. Audiencia inicial El 25 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Córdoba celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.
Frente a este último punto, esto es, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “hay responsabilidad administrativa extracontractual del municipio de Momil por los daños materiales y morales que la parte demandante considera se le causaron por la expedición del Decreto 30 con fecha 8 de febrero de 2012, al prohibir el expendio de bebidas alcohólicas dentro del parque central Enrique Olaya Herrera del municipio de Momil, afectando el local comercial denominado el ‘Kiosco Central’, el cual era administrado por los actores y se encontraba ubicado dentro del precitado parque”. 4.
Alegatos de conclusión en primera instancia El 2 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. El municipio de Momil reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda, al evidenciar que al expediente no se aportó ninguna prueba para acreditar la ocurrencia de un daño especial a los demandantes, luego de la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012.
A propósito, en la sentencia el Tribunal manifestó: “[…] se tiene que, en el sub lite, no fueron aportados los libros o documentos contables que permitan evidenciar cuál era el ingreso que percibían por el establecimiento de comercio, antes de la expedición del decreto que prohibió la venta de bebidas alcohólicas y cuánto eran las ventas realizadas con posterioridad al mismo, de los cuales se pueda concluir que a partir de la orden restrictiva dada por el municipio se redujeron los ingresos de los actores, máxime cuando el señor Rafael Eustaquio Negrete López en el interrogatorio de parte rendido al interior del proceso manifiesta que luego de la expedición del Decreto 30 de 2012 su actividad comercial continuó, sin que tampoco demuestre el marco temporal en el que dicha actividad se produjo, ni el margen de ganancias o pérdidas que arrojaba la misma, más aun cuando los actores no eran declarantes de renta, tal como lo señala la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el Oficio 112000201-139 del 28 de abril de 2015.
En consecuencia, en el asunto no se allegó material probatorio suficiente que permita concluir que… [el daño] se produjo como consecuencia del acto lícito expedido por el Gobierno Municipal, pues, se itera, no se puede hacer un contraste de las ganancias que percibía dicho establecimiento, así como tampoco la posibilidad de que el actor desempeñara otra actividad comercial en el local, puesto que el Decreto 30 de 2012 no prohibía ejercer la actividad comercial al interior del parque, simplemente restringía la misma en lo referente al expendio de bebidas alcohólicas”.
En la parte resolutiva el a quo negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso. 6. Recurso de apelación El 21 de septiembre de 2017 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 5 de octubre de 2017 y admitido el 6 de diciembre siguiente. 6.1.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Manifestó que la sentencia: i) desconoció los principios de “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto”, “necesidad de la prueba” y “apreciación de la prueba”, ii) no valoró todas las pruebas del proceso y iii) no aplicó la teoría del daño especial, a pesar de que el Decreto 30 de 8 de febrero de 2012 generó un desequilibrio frente a las cargas públicas, ocasionando un daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar. 7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El 26 de abril de 2018 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente 7.1. El municipio de Momil reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 7.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, puesto que la cuantía, dada por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010. 2.
Medio de control procedente A voces del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal. Por su parte, la pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o a un acto administrativo considerado ilegal, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por un acto administrativo lícito, expedido por el Alcalde de Momil, Córdoba. 3. Vigencia del medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.
Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.
Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.
El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, señala que la pretensión de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
En el caso sub examine, se estima que el medio de control se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años, teniendo en cuenta: i) que el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, entró en vigencia al día siguiente, cuando fue publicado en la cartelera municipal (hecho probado 7.1.19); ii) que la parte demandante presentó solicitud conciliación extrajudicial el 27 de junio de 2013, la cual se declaró fallida el 14 de agosto siguiente; y iii) que la demanda se presentó el 3 de octubre de 2013. 4.
Legitimación en la causa 4.1. Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz están legitimados en la causa por activa, pues se acreditó en el plenario que eran los arrendatarios del local comercial denominado “Kiosco Central”, ubicado en el parque Enrique Olaya Herrera del municipio de Momil, Córdoba, para el momento en que el alcalde expidió el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, el cual se acusa de haberles ocasionado un daño especial.
Lo anterior consta en los testimonios de Antonio Suárez Martínez y Rafael Antonio Martínez, quienes dieron cuenta que Rigoberto Suárez Carrascal era el propietario del “Kiosco Central” y que dicho local comercial había sido arrendado a los accionantes hasta que se vieron forzados a cerrar “porque no había nada más que vender”. 4.2. El municipio de Momil, Córdoba, está legitimado en la causa por pasiva, pues u alcalde expidió el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 (hecho probado 7.1.18.), el cual se acusa de haber ocasionado a los demandantes un daño especial. 5.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si con la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 el municipio de Momil generó un daño antijurídico a los demandantes, que no tenían la obligación de soportar. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 6.1.
Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo señaló que la sentencia referida i) desconoció los principios de “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto”, “necesidad de la prueba” y “apreciación de la prueba”, ii) no valoró todas las pruebas del proceso y iii) no aplicó la teoría del daño especial, a pesar de que el Decreto 30 de 8 de febrero de 2012 le generó un desequilibrio frente a las cargas públicas, ocasionando un daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar.
En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 13 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, exclusivamente habrá lugar a resolver los cargos formulados contra la decisión recurrida.
Por ello, a continuación, se analizará si el municipio de Momil ocasionó un daño especial a los demandantes, al expedir el Decreto 30 del 8 de febrero de 2012. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.
Hechos probados 7.1.1. Se probó que el 8 de octubre de 1993 la División de Saneamiento Ambiental de la Unidad Regional San Vicente de Paul en Momil expidió la Licencia Sanitaria 047 para el funcionamiento del “Kiosco Central”, de propiedad de “Rigoberto Suárez” y administrado por “Adaliz Martínez”, con vigencia hasta el 30 de julio de 1994, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.2.
Está probado que el 8 de marzo de 1994 el “Jefe de Impuestos de Momil” concedió “Licencia de funcionamiento 008” a “Rigoberto Suárez” para que en el ‘Kiosco Central’ pudiera desarrollar la actividad de “venta de toda clase de licores y cigarrillos” hasta el 31 de diciembre de 1994, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.3. Consta que el 6 de diciembre de 1994 la División de Saneamiento Ambiental de la Unidad Regional San Vicente de Paul en Momil expidió la Licencia Sanitaria 01, para el funcionamiento del “Kiosco Central”, de propiedad de “Rigoberto Suárez” y administrado por “Adaliz Martínez”, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.4.
Está probado que el 15 de mayo de 1997 la División de Saneamiento Ambiental del Centro de Atención Médica y Urgencias en Momil expidió la Licencia Sanitaria 03, para el funcionamiento del “Kiosco Central”, de propiedad de “Rigoberto Suárez” y administrado por “Adaliz Martínez”, con vigencia hasta el 15 de mayo de 1998, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.5.
Se probó que el 13 de diciembre de 1999 se realizó una factura de venta, sin número, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en la que obra como cliente “Eustaquio Negrete” y como bienes comprados “1/4 esmalte, 1/8 autocorrosivo [ilegible], ½ galo de thinner (sic), 2 lijas” por la suma de $29.900. De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.6.
Se probó que el 25 de diciembre de 1999 la División de Saneamiento Ambiental del Centro de Atención Médica y Urgencias en Momil expidió la Licencia Sanitaria 12 para el funcionamiento del “Kiosco Central”, de propiedad de “Rigoberto Suárez” y administrado por “Adaliz Martínez”, con vigencia hasta el 30 de diciembre de 1999, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.7.
Consta que el 6 de agosto de 2001, el Secretario Privado de la Alcaldía de Momil concedió a “Rafael Negrete” permiso de funcionamiento de una cantina para el expendio de bebidas alcohólicas en el “Parque de esta Cabecera Municipal”, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.8. Esta probado que el 23 de septiembre de 2002 se realizó una factura de venta, sin número, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en el que obra como cliente “Eustaquio Negrete”, y como bienes comprados “12 Cajas de Águila, 2 Cajas Costeñita, 8…[ilegible] Medellín, 2 cajas gaseosa [ilegible] y 1 caja de agua” por la suma de $479.700.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.9. Consta que el 11 de abril de 2005 se realizó la factura de venta 50, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en el que obra como cliente “Adaliz Martínez” y dirección “Kiosco”, y como bienes comprados “[ilegiblle], 4 cajas Águila, 2 cajas costeñita, 1 caja gaseosa, 1 caja gaseosa” por la suma de $510.100.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.10. Se probó que el 2 de mayo de 2005 “Kiosco Central / Rafael Negrete” pagó la suma de $60.000 por concepto de impuesto de industria y comercio, según da cuenta “Recibo de Caja Original Serie A 0281” de la Tesorería del Municipio de Momil, de esa fecha. 7.1.11. Está probado que el 15 de septiembre de 2006 el Jefe de Asuntos Policivos y de Familia de la Alcaldía de Momil suscribió Acta de Compromiso con “Rigoberto Suárez” frente al establecimiento de comercio “Kiosco Central”, administrado por “Rafael Negrete”, en el que se comprometió a respetar el horario establecido en el Decreto 243 de 2005, no permitir el ingreso y/o permanencia de menores de edad en el establecimiento y tomar las medidas sanitarias en el respectivo establecimiento, según da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.12.
Se probó que el 14 de enero de 2008 SAYCO – ACINPRO emitió el recibo 012314452-2, dirigido al “propietario y/o administrador” “Rafael Negrete” por la actividad desarrollada en “Kiosco” por la suma de $63.300. De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.13. Está probado que el 2 de marzo de 2010 se realizó la factura de venta 1746, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en el que obra como cliente “Eustaquio Negrete” y como bienes comprados “16 cajas de costeñita, 4 cajas de águila, [ilegiblle], 6 botellas de agua x 20, …” por la suma de $1.328.400. 2 de marzo de 2010.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento 7.1.14. Consta que el 22 de marzo de 2010 se realizó la factura de venta 1758, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en el que obra como cliente “Adaliz Martínez” y como bienes comprados “[[ilegiblle] 15 cajas costeñita, 4 cajas águila, 2 tetra med, [[ilegiblle] 2 pipona med, [[ilegiblle] 1 caja gaseosa, 4 bolsa papitas [[ilegiblle]”, por la suma de $1.372.900.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.15. Se probó que el 9 de agosto de 2010 se realizó la factura de venta 2339, que no da cuenta del establecimiento de comercio que la emite, en el que obra como cliente “Adaliz Martínez” y como bienes comprados “17 cajas costeñita, 3 cajas de águila, [ilegible], 3 piponas de aguardiente, 3 piponas de medellín, 1 caja de chiclets” por la suma de $1.566.700.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento 7.1.16. Consta que el 8 de junio de 2011 se realizó la factura de venta 1165 en el establecimiento de comercio “depósito C”, en la que obra como cliente “Negrete” identificado como “Kiosco” y como bienes comprados “30 cajas de costeñita, 5 cajas de águila [ilegilble] 3 cajas redds x 30, 2 cajas club c x 30, 10 cajas big x 24, 3 cajas Postobón x 30, [ilegible], 6 old par 750,[ilegile] 6 bolsa de papitas, 2 cajas de chiclets” por la suma de $4.428.700.
De esta información da cuenta copia simple de dicho documento 7.1.17. Consta que el 10 de junio de 2011 “Rafael Negrete” pagó la suma de $50.000 por concepto de impuesto de industria y comercio del establecimiento “Kiosco Central”, según da cuenta “Recibo de Caja Original Serie A 1889” de esa fecha. 7.1.18. Consta que el 8 de febrero de 2012 el alcalde de Momil, Córdoba, expidió el Decreto 30, mediante el cual “se restringe el uso de los andenes alrededor de los parques a 5 mesas por establecimientos de comercio, se prohíbe la ubicación de ventas ambulantes al frente de la alcaldía municipal de Momil y el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en el parque central Enrique Olaya Herrera, parque del barrio las Lamas del municipio de Momil, Córdoba, y del parque del corregimiento de Sabaneta”.
De esta información da cuenta copia simple del referido Decreto, el cual dispone lo siguiente: “Considerando: Que se entiende por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes y que es deber del Estado y en este caso de las autoridades municipales velar por la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Que en los parques de uso público donde hagan presencia los niños, niñas y adolescentes le corresponde al Estado vigilar y prohibir el expendio y consumo de bebidas alcohólicas, para lo cual se hace necesario dictar medias tendientes a la protección de estos. Que el artículo 2 de la Constitución Nacional establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger la vida de todas las personas residentes en Colombia.
Que los niños, niñas y los adolescentes tienen derecho al descanso, esparcimiento, al juego y demás actividades recreativas propias del ciclo vital y a participar en la vida cultural y las artes para lo cual el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en estos sitios afecta este derecho. Que la población en general goza del derecho a circular libremente por los andenes del municipio, los cuales son garantes de su seguridad peatonal.
Que en estos bienes de uso público, ubicados en el municipio de Momil existen los espacios físicos para el uso de actividades recreativas y deportivas. Que en el artículo 91, literal b), numeral 2-c de la Ley 136 de 1994 establece que está dentro de las funciones del alcalde en relación con el orden público restringir o prohibir el consumo de bebidas embriagantes.
Decreta: Primero. Se restringe el uso de los andenes alrededor del parque central Enrique Olaya Herrera, parque del barrio las Lamas del municipio de Momil, Córdoba, y parque del corregimiento de Sabaneta, a cinco mesas por establecimiento de comercio. Segundo. Se prohíbe el expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro del parque central Enrique Olaya Herrera, dentro del parque del barrio las Lamas del municipio de Momil, Córdoba, y dentro del parque del corregimiento de Sabaneta. […] Tercero. Se prohíbe la ubicación de ventas ambulantes al frente de la alcaldía municipal de Momil […] Quinto. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias […]” 7.1.19.
Consta que el 9 de febrero de 2012 se publicó en la cartelera municipal el Decreto 30 de 8 de febrero de 2012, según constancia del alcalde de Momil. 7.1.20. Se probó que el 28 de abril de 2015 el Gestor I del Grupo Jurídico de la DIAN informó al Tribunal Administrativo de Córdoba que Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz no eran declarantes de renta.
De esta información da cuenta el Oficio 112000201-139, suscrito por el mencionado funcionario en esa fecha. 7.1.21. Consta que el 28 de abril de 2015 el Coordinador de Certificaciones de la Cámara de Comercio de Montería informó al Tribunal Administrativo de Córdoba, frente a la solicitud para certificar si Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz eran propietarios de algún local comercial registrado en dicha entidad, que sólo encontró que “Rafael Eustaqui Negrete López […] estuvo matriculado en esta entidad bajo la matrícula mercantil 92357, cancelada el 6 de noviembre de 2008”.
De esta información da cuenta oficio sin número de esa fecha. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.
Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración-. 7.2.1.
El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la pérdida patrimonial sufrida por los demandantes con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, expedido por el alcalde de Momil, pues, en su sentir, a partir de entonces dejaron de percibir utilidades en el local comercial denominado “Kiosco Central”, que habían arrendado en el parque Enrique Olaya Herrera de dicho municipio.
En este sentido, para comenzar, es menester poner de presente que, de tiempo atrás, esta Corporación ha reconocido la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas, en casos en los que el demandante demuestre que éstas crearon para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en la que se encontraban los demás ciudadanos. Es entonces, en estos eventos, que ese desequilibrio se materializa en un daño especial, lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo de quien emite la disposición normativa.
Dicho lo anterior, y para poder resolver lo pretendido en el presente caso, se advierte que, además de las pruebas ya referidas en el acápite de hechos probados, obra en el expediente la declaración de parte de Rafael Eustaquio Negrete López, en la que manifestó que luego de la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 continuó vendiendo “gaseosa […] y helado” en el local comercial denominado “Kiosco Central”.
Bajo este contexto, se advierte que lo manifestado por el demandante debe ser valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues el artículo 165 del Código General del Proceso cataloga la declaración de parte como un medio de prueba y el artículo 191 del mismo cuerpo normativo dispone que éste debe ser valorado por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.
A su turno, también obra en el plenario el testimonio de Antonio Suárez Martínez, hijo de Rigoberto Suárez Carrascal, quien manifestó que su padre era el propietario del local comercial “Kiosco Central” y que había celebrado contrato verbal de arrendamiento sobre el mismo con Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Diaz. Asimismo, indicó que se puso fin al contrato de arrendamiento referido, porque los arrendatarios “no podían pagar los cánones que estaban porque no tenían venta porque el decreto los había lesionado”.
A propósito, en la declaración jurada señaló lo siguiente: “Preguntado [P]: Diga todo lo que sepa y le conste sobre la demanda que presentaron Rafael Eustaquio Negrete López y el señor Adaliz Martínez Díaz contra el municipio de Momil por la expedición del Decreto. Respondió [R]: Ese proceso que acaba de comentar tiene una gran realidad y, de hecho, pues nosotros hacemos parte de ese daño ocasional, tras de ello se va ese daño a nosotros como propietarios de ese local, porque toda nuestra vida nuestro papá nos educó y nos llevó gracias a ese negocio.
Ese negocio lo hizo mi papá desde el año 1970, lo administraba primero él, después yo y después de 1993 se arrendó a ellos y es una gran realidad, ahí se fraccionó esa cadena y quedamos todos fuera, mi papá también quedó fuera y así todo todo todo. P: Qué relación mantiene o mantenido con los señores Rafael Eustaquio y Adaliz […] R: Con ellos la relación era que el local se les arrendó a ellos con contrato verbal, ellos nos pagaban a nosotros en esa época 200.000, lo último que terminaron pagando fue $300.000 y ya al final hubo problemas porque ya no había como pagarlo y era una realidad porque desde que ese Decreto salió se vino todo al piso […] Mi padre es Rigoberto Manuel Suárez Carrascal, ese kiosco él lo levantó ahí, todavía en esa época no se sabía porque eran terrenos que no se sabía si venían siendo del pueblo […] Hay documentos de la época donde un alcalde […] nos hace el permiso autorizando la venta de gaseosas dulces y otros para esa época […] P: Antes de cerrar el kiosco ¿Qué se expendía en el kiosco? R: Doctora toda la vida ahí se ha expendido, gaseosa, cigarrillos, cerveza, bebidas […] A raíz de que lo cerraron, los muchachos lo entregaron, decidimos, decidió él [refiriéndose a su propio hermano] vender helado, gaseosa, carne fría […] P: ¿Celebró usted o su padre contrato de arriendo con los señores demandantes? […] R: Esos contratos sí se realizaron pero fue de manera verbal.
Mi papá es una persona que es de palabra […] ellos mueren con esa palabra. Ese contrato fue verbal. Ellos pagaban sus mensualidades […] Como ellos ya vieron que no podían pagar los cánones que estaban porque no tenían venta porque el Decreto los había lesionado, les tocó entregarlo [el local] a su propietario legítimo […] Eso fue cerrado 2012, para una Semana Santa” Finalmente, obra en el expediente el testimonio de Rafael Antonio Martínez, habitante de Momil, quien manifestó que Rigoberto Suárez Carrascal era el propietario del “Kiosco Central” y que dicho local comercial había sido arrendado a Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Diaz.
Igualmente, indicó que el local comercial se vio forzado a cerrar “porque no había nada más que vender”. Justamente, en su declaración jurada indicó: “Preguntado [P]: Diga lo que conoce sobre la demanda que presentaron Rafael Eustaquio Negrete López y el señor Adaliz Martínez Díaz contra el municipio de Momil por la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012.
Respondió [R]: Pues lo que yo conozco de esto, aproximadamente hace como 42 años fue creado ese kiosco dentro del parque […] y él vendía ahí, a veces los hijos, ya después que se, yo sé que lo alquilaron al señor Adaliz con Eustaquio en el año 1993 por ahí y pagaban un impuesto de $200.000 pesos y ellos vivían de eso, las dos familias, más otras dos personas más que ellos tenían de asistentes vendedores […] Yo creo que les están quitando el derecho al trabajo a ese señor, para mi concepto.
P: ¿Por qué fue cerrado el kiosco? R: Escuchado todo alrededor del pueblo, porque eso se sabe, porque estaba cerca del Palacio Municipal y podía haber una pelea, pero ahí nunca ocurrió nada y ahora actualmente hay unas cantinas más cerca que el kiosco donde ellos vendían y hay ventas que siguen ocupando el espacio público, no sé cuál sería el motivo por el que lo cerraron (sic).
P: ¿Quién era el propietario del kiosco y durante cuántos años funcionó este y qué se vendía? R: El propietario es Rigoberto Suárez. Ahí en el kiosco conocí (sic) yo vendiendo licor, cerveza, ron, gaseosa, es lo que yo conocí todavía […] P: Sírvase decir si las cantinas que están alrededor del parque Enrique Olaya Herrera, para la venta de sus licores utilizan el espacio público, más específicamente los andenes alrededor del parque.
R: Pues sí, estaban ocupando el espacio público alrededor del parque y ahí cerquita del Palacio. El kiosco no estaba más lejos del Palacio y no estaba ocupando espacio público. P: Sírvase decir si hay otro tipo de negocios alrededor del parque que también utilicen el espacio público. R: Ahí hay venta de fritos, perros calientes y otras cosas más, licores también. […] P: Diga al Despacho si como lo argumenta usted en su declaración, una vez clausurado el Kiosco Central, los señores Eustaquio y Adaliz siguieron con un establecimiento abierto al público.
R: Que yo sepa cuando se lo cerraron no han seguido vendiendo al público. Eso lo cerraron porque lo mandaron a sellar porque no había nada más que vender. […] P: ¿Qué iban a hacer ahí en el kiosco las personas? R: A consumir licor que era lo único que se consumía ahí.” Ahora bien, a pesar de que el testimonio de Antonio Suárez Martínez es sospechoso, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, porque proviene del hijo del propietario del “Kiosco Central”, que afirma haberse visto perjudicado con el cierre del local comercial referido, lo cierto es que ni su dicho ni el de Rafael Antonio Martínez dan cuenta del daño alegado en la demanda, esto es, de la pérdida patrimonial efectiva sufrida por los accionantes con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, pues sus declaraciones no pasan de ser afirmaciones generales sobre las razones por las que consideran que los accionantes tuvieron que cerrar el local comercial, pero son huérfanas de soporte alguno para corroborar, realmente, cuál habría sido el verdadero impacto contable y patrimonial que sufrieron las ventas del local comercial con la expedición de la normativa aludida.
De hecho, aunque está probado que Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Diaz arrendaron a Rigoberto Suárez Carrascal el local comercial denominado “Kiosco Central”, que, además, con el pasar de los años estos compraron distintos productos con la presunta finalidad de ser vendidos dentro del mismo (hechos probados 7.1.9. y 7.1.16.) y que, posteriormente, en algún momento, los arrendatarios se vieron forzados a cerrar el local comercial “porque no había nada más que vender”; lo cierto es que no existe ningún medio de convicción que dé cuenta que fue la entrada en vigencia del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012 lo que motivó la afectación o finalización de la actividad económica que allí se desarrollaba.
Justamente, se advierte que no se acreditó que los demandantes sufrieron una pérdida patrimonial con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, pues ninguna de las pruebas que se aportaron al expediente permitió demostrar cuáles fueron las utilidades que se percibieron en el local comercial antes y después de la expedición del decreto, lo cual habría permitido demostrar que la causación del daño alegado en la demanda fue la entrada en vigencia de la normativa referida; más aún, teniendo en cuenta que según manifestó el propio demandante, luego de la expedición del decreto continuó vendiendo en el local comercial “gaseosa […] y helado”.
En este sentido, es necesario llamar la atención en que es la falta absoluta de prueba sobre la contabilidad en el local comercial “Kiosco Central”, antes y después de la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, lo que impide corroborar la afirmación hecha en la demanda, según la cual, la entrada en vigencia de esta normativa fue la que ocasionó que los accionantes dejaran de percibir utilidades en el local comercial del municipio de Momil.
Y pese a que el recurso de apelación es claro en reclamar la necesidad de proferir una sentencia de mérito de cara a los principios de “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto”, “necesidad de la prueba” y “apreciación de la prueba” y valorando la totalidad de las pruebas del expediente, lo cierto es que ninguno de los documentos o testimonios que obran en el plenario da luces de cuáles eran las utilidades que se percibían en el local comercial “Kiosco Central” con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, información necesaria para poder establecer a ciencia cierta si esta norma ocasionó un daño antijurídico a los demandantes y les generó un desequilibrio frente a las cargas públicas que no tenían la obligación de soportar.
Es que para aplicar la teoría del daño especial, como se pidió en la demanda y en el recurso de apelación, en primer término debe probarse la existencia de un daño cierto, que no es nada diferente a la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento o la afectación que no está amparada por la ley o el derecho, lo cual en el presente caso no ocurrió, pues no se acreditó, en palabras de los propios demandantes, cuál o cuáles fueron “los daños antijurídicos, por daño especial, que con la expedición del Decreto 30 de febrero 8 de 2012, le ocasionaron a los señores Rafael Eustaquio Negrete López y Adaliz Martínez Díaz, por dejar de percibir sus utilidades del establecimiento comercial ‘Kiosko Central’”.
De hecho, la sola afirmación de que el local comercial “Kiosco Central” cerró “porque no había nada más que vender” resulta insuficiente para tener por probado que ello se debió a la expedición del Decreto 30 del 8 de febrero de 2012, pues se desconoce si el mismo percibía utilidades antes de la entrada en vigencia de la norma y si realmente sufrió un impacto en su patrimonio luego de la expedición de la misma, circunstancia apenas necesaria para tener por probada la certeza del daño alegado.
De tal suerte, entonces, es menester poner de presente en este punto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alegan requiere de prueba, cuya omisión por la parte demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar en este caso la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. En vista de lo expuesto, y ante la ausencia de prueba sobre el daño alegado en la demanda, fuerza es que en la parte resolutiva de este fallo se confirme la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. 8.
Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
De conformidad con las normas anteriormente transcritas, en la parte resolutiva se condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.
En relación con las agencias en derecho en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora. A su turno, el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determina que, en los procesos declarativos con cuantía en segunda instancia, podrán fijarse “hasta por el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
En este sentido, comoquiera que la actuación desplegada por la parte demandada en segunda instancia comprendió la presentación de alegatos de conclusión en la oportunidad procesal correspondiente, habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo del extremo activo, las cuales se fijan en derecho en la suma de SIETE MILLONES TRECE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($7.013.400), que corresponde al uno por ciento (1%) de las pretensiones solicitadas en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandante al pago de agencias en derecho en segunda instancia, las cuales se fijan en derecho en la suma de SIETE MILLONES TRECE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($7.013.400), que corresponde al uno por ciento (1%) de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX5