CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00771-01 Nº Interno: 4410-2022 (Expediente digital) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Demandada: Cecilia Mojica Suárez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra la providencia de 1 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 01138 de 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, que reconocieron una pensión de vejez al señor José Vicente Suarez Gelves(q.e.p.d.) y una pensión de sobrevivientes a la señora Cecilia Mojica De Suárez.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la señora Cecilia Mojica Suárez, a fin de que se declare la anulación de la Resolución 01138 del 27 de julio de 1987, a través de la cual, el extinto Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, reconoció una pensión de vejez en favor del señor José Vicente Suárez Gelves (q.e.p.d.) y de la Resolución GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, por la cual Colpensiones reconoció una pensión de sobrevivientes, en favor de la señora Cecilia Mojica De Suárez.

A título de restablecimiento del derecho, exigió que se ordene a la demandada a reintegrar la suma de dineros pagados. Asimismo, pidió la indexación y los intereses de dichas sumas de dinero. La entidad accionante, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, por considerar: “(…) En el caso concreto, el ISS hoy COLPENSIONES al expedir Resoluciones N° 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR No. 79303 del 16 de marzo de 2015, que reconoció una pensión de vejez a favor del causante y pensión de sobreviviente a favor de la señora CECILIA MOJICA DE SUAREZ, no tuvo conocimiento que ya existía un reconocimiento por parte de Cajanal hoy UGPP, toda vez que, obvió que el interesado se encuentra percibiendo dos emolumentos legales por parte de entidades del estado, generando así un detrimento a las arcas del estado y un enriquecimiento sin justa causa, haciéndose imperioso que se ordene la suspensión de la prestación hasta tanto se revoquen los actos administrativos N° 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR No. 79303 del 16 de marzo de 2015 Concretamente para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, a favor de la señora CECILIA MOJICA DE SUAREZ, el ISS tuvo en cuenta los aportes que también (sic) usados por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, resultando incompatibles; generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de una prestación que no debió tener lugar.

Visto lo anterior, es evidente que la Demandada no tiene derecho a la pensión de vejez otorgada, toda vez que no es dable percibir una doble asignación del tesoro público. Finalmente, de persistir los efectos del acto administrativo, se seguirán pagando mesadas a una persona que no puede percibir una pensión de vejez por parte de Colpensiones, por ser beneficiaria de una prestación por parte de Cajanal hoy UGPP y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros pagados al Demandado, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 1 de marzo de 2022, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) En el sub examine, se tiene que la entidad demandante, fundamenta la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, por considerar que existe incompatibilidad entre dos pensiones reconocidas a favor del causante José Vicente Suárez Gelves, por cuanto, se tuvo en cuenta, el mismo periodo, esto es, el del Banco Cafetero.

En virtud del análisis precedente, no resulta visible en este estadio procesal, suspender los efectos de los actos acusados, por cuanto, se advierte que los aportes efectuados al I.S.S. hoy COLPENSIONES, fueron en total 827,71 semanas y descontando el tiempo de aportes del Banco Cafetero, del 1° de enero al 31 de diciembre de 1967, equivalente a 52,14 semanas -período de inconformidad de la entidad demandante- y del 16 de marzo a 1° de diciembre de 1968, correspondiente a 37,29 semanas, las cotizaciones del causante del derecho señor José Vicente Suárez Gelvez, fueron en total, 738.28 semanas, y comoquiera que la pensión de vejez reconocida a través de la Resolución No. 01138 del 27 de julio de 1987, por parte del ISS consigna “La liquidación se basó en 720 semanas cotizadas”, el Despacho en desarrollo de un examen primario de incompatibilidad pensional, no avizora un fundamento fáctico o jurídico claro que demuestre la concurrencia del cómputo del mismo tiempo que pueda implicar una doble erogación del estado.

En suma, se debe probar por qué, para el asunto de marras, no es posible legalmente el reconocimiento de ambas pensiones, lo cual la entidad demandante no logró demostrar al momento de solicitar la medida cautelar. Así entonces, se tiene que, del análisis de los actos acusados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no surge a primera vista, la violación endilgada, que permitan en esta instancia, decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuya nulidad se depreca (…)”. 1.2 Del recurso de apelación Con escrito de 4 de marzo de 2022, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la providencia de 1 de marzo de 2022, al considerar que: “(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 y lo señalado por el CONSEJO DE ESTADO1 solicito a su Despacho el decreto de la medida cautelar debido a que los Actos administrativos No. 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015 donde se reconoce, pensión de vejez en favor del señor JOSE VICENTE SUAREZ GELVES, y posteriormente sustituida a la señora CECILIA MOJICA DE SUAREZ no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esto en razón al auto de pruebas N° APSUB 1971 del 01 de junio de 2018, donde se solicita consentimiento para revocar las Resoluciones No. 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, teniendo en cuenta que no es dable el reconocimiento de la prestación por parte del ISS por ser beneficiario de una pensión de sobreviviente reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal “UGPP”, existiendo así un doble Pago entre Entidades del Estado.

En ese orden de ideas es evidente que existe la incompatibilidad pensional, puesto que ambas pensiones tienen su origen en una misma fuente y cubren un mismo riesgo, por lo que se solicita que se ampare la suspensión provisional de las resoluciones de reconocimiento y sustitución de la pensión de vejez otorgadas por el ISS hoy Colpensiones al demandado.

Por lo anterior, es evidente que tales reconocimientos vulneran de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, teniendo en cuenta que, se logró determinar con los hechos que fueron objeto de análisis y validación relacionados con el presente caso, para el reconocimiento de la pensión de vejez y de sobreviviente a favor de la señora CECILIA MOJICA DE SUAREZ, se tuvieron en cuenta las mismas cotizaciones por parte de las dos entidades; los cuales resultan incompatibles, generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada con el reconocimiento de una prestación que no debió tener lugar.

(…)”. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20, numeral 5º del artículo 62, numeral 3º del artículo 64 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la entidad accionante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 01138 del 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez al señor José Vicente Suárez Galvis (q.e.p.d.) y con ocasión de su deceso, se reconoció una pensión de sobreviviente a la señora Cecilia Mojica de Suárez; por encontrarse afectada la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) de la compatibilidad pensional; y (iii) caso concreto. (i) De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Prohibición de percibir doble asignación del Tesoro Público La Constitución Política en su artículo 128 consagra la prohibición expresa de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, reiterando lo contenido en la antigua Constitución de 1886, en los siguientes términos: “Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Por su parte, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 prevé que “las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88 reiteró la mencionada incompatibilidad así: “Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente”.

Paralelamente, el artículo 77 del precitado decreto, consagra las incompatibilidades con el goce de la pensión, así: “El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

Luego, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 desarrollo esa prohibición, así: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: “(…) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. (…) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.

Sobre el alcance del término “asignación” en la misma providencia se expresó: “(…) comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.” (Subrayado de la Sala). Ciertamente, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o salarios.

(iii) Caso concreto En el presente asunto, Colpensiones estima que la pensión reconocida al señor José Vicente Suarez Gelves mediante Resolución No. 01138 del 27 de julio de 1987 y sustituida con la Resolución No. GNR 79303 del 16 de marzo de 2015 a la señora Cecilia Mojica, es incompatible con aquella que se otorgó por la extinta CAPRESUB mediante Resolución 469 de 6 de noviembre de 1974 al causante, asumida por la UGPP, puesto que ambas tienen en cuenta los mismos tiempos de servicio laborados en el Banco Cafetero, incurriendo en la prohibición de devengar dos erogaciones del Tesoro Público.

Circunstancia con la que se estaría transgrediendo el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud, de manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud.

Ahora, del estudio que se hace del expediente se advierte que, mediante Resolución No. 469 de 1974 la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria reconoció y ordeno el pago de una pensión de jubilación al señor José Vicente Suárez Gelves (q.e.p.d), liquidación que se efectuó con tiempos laborados en entidades públicas, completando un total de 24 años, 7 meses, 12 días de servicio, dentro de los cuales se encuentran los cotizados al Banco Cafetero entre el 2 de enero de 1962 al 1º de diciembre de 1968.

Posteriormente a través de la Resolución No. 01138 del 27 de julio de 1987, el extinto I.S.S. reconoció una pensión de vejez al señor José Vicente Suárez Gelves (q.e.p.d), liquidada con 720 semanas; sin embargo, de conformidad con el reporte de semanas cotizadas al I.S.S. hoy COLPENSIONES, se evidencia que en realidad fueron 827,71 semanas.

Ahora, es claro que el periodo en discusión fue el cotizado por el actor cuando estaba vinculado al Banco Cafetero, esto es, del 1° de enero al 31 de diciembre de 1967 y del 16 de marzo de 1968 al 1 de diciembre de 1968, que corresponden a 52,14 y 37,29 semanas respectivamente. Ese periodo, presuntamente fue tenido en cuenta para otorgar las pensiones, tanto por la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria como por el extinto Instituto de los Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES.

Sin embargo, siendo esta etapa procesal primigenia para establecer con certeza que el tiempo realmente cotizado fue de 827,71 semanas, conforme lo certificó el ISS, si por ejercicio se descontara el periodo en discusión - 1° de enero al 31 de diciembre de 1967 y del 16 de marzo de 1968 al 1 de diciembre de 1968- esto es, 89,43 semanas, de la Resolución 1138 de 27 de julio de 1987; lo cierto es que arroja un total de semanas de 738,28.

Lo anterior permite concluir, que el entonces ISS, reconoció la prestación con 720 semanas cotizadas, de forma que el tiempo cotizado por el señor José Vicente Suárez Gelves (q.e.p.d) con ocasión a la prestación del servicio Banco Cafetero, no tuvo injerencia para el reconocimiento de la prestación. En consecuencia, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la petición de suspensión provisional solicitada por Colpensiones, teniendo en cuenta que de un análisis del escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre el acto administrativo acusado y el ordenamiento jurídico superior.

Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de marzo de 2022, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si existe compatibilidad pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de marzo de 2022, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 01138 de 27 de julio de 1987 y GNR 79303 del 16 de marzo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)