1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso de nulidad electoral. Fallo Inhibitorio. Defectos Procedimental y sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada contra la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que concedió el amparo solicitado. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Egan Eljadue Gutiérrez, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como al derecho a elegir de los ciudadanos del municipio de Pijiño del Carmen (Magdalena). 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la providencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de nulidad electoral con radicación 47001-23-33-000-2019-00789-00, acumulado 47001-23-000-2019-00806-00 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y a la ley.

De igual forma, solicita que se compulsen copias en contra de las magistradas Maribel Mendoza Jiménez y Martha Lucia Mogollón Saker, del Tribunal Administrativo del Magdalena, quienes profirieron la sentencia inhibitoria del 21 de julio de 2021, por incurrir en una arbitraria vía de hecho; y que se adopten las medidas de protección constitucional que se consideren necesarias. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Mediante Resolución 14778 del 11 de octubre de 2018, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales a desarrollarse en el territorio nacional (gobernadores, alcaldes, concejales y diputados), señalando como fecha para la realización de los comicios el 27 de octubre de 2019. ii) Para participar en la contienda electoral de la Alcaldía de Pijiño del Carmen (Magdalena), se inscribió el señor Egan Eljaude Gutiérrez, por el Partido Conservador Colombiano, y el candidato Carlos Alfonso Machado Arquez, por el partido Cambio Radical, entre otros. iii) Previo a las elecciones, algunos miembros de la comunidad del municipio de Pijiño del Carmen solicitaron al comandante de la Policía Departamental del Magdalena, el apoyo y acompañamiento policivo en cada uno de los puestos de votación, para evitar algún tipo de fraude, y, asimismo, a la MOE y a la Registraduría Nacional del Estado Civil la delegación de un comité de vigilancia y seguimiento electoral, y la implementación de pruebas biométricas para el municipio; sin embargo, solo se obtuvo respuesta por parte la Policía Nacional, la cual manifestó 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se realizaría el acompañamiento en los diferentes puestos de votación, para así contrarrestar los fenómenos delincuenciales y de seguridad que afectaran la convivencia y seguridad ciudadana. iv) El 27 de octubre de 2019, a las 8:00 a. m., se dio inicio al certamen electoral en el municipio de Pijiño del Carmen, pero a partir 9:30 a. m., se presentó una alteración del orden público, presuntamente, por la votación de personas cuyas cédulas habían sido dadas de baja del censo electoral del municipio, por encontrarse en trashumancia y que, por tanto, no podían sufragar en el citado municipio. v) La alteración del orden público arrojó como resultado la destrucción de las urnas, la perdida de la cadena de custodia de las tarjetas electorales depositadas en ellas, las cuales fueron arrojadas al suelo, y dio lugar a que se suspendieran las elecciones.

Igualmente, los jurados de votación, por órdenes de la registradora y sus delegados en los puestos de votación, destruyeron los documentos electorales de las mesas donde desempeñaban sus funciones, y después del vandalismo no se pudo garantizar la recuperación de todos los documentos electorales utilizados por los jurados de las mesas y, por ende, tener la certeza de que el material rescatado correspondiera a los autorizados por la Registraduría Nacional. vi) La destrucción de la mayoría de los documentos electorales y la falta de información oficial de la Registradora Municipal sobre la no suspensión o reanudación de la jornada electoral impidió a los ciudadanos ejercer el derecho al sufragio, pues dejó de participar, aproximadamente, el 78.62% del censo electoral, comoquiera que el censo establecido para el municipio de Pijiño del Carmen fue de 8.779 sufragantes, de los cuales, solo sufragaron 1.877, es decir, solo el 21,38% de los inscritos en dicho censo. vii) A pesar de la irregular suspensión de las elecciones, a las 4:00 p.m. se procedió por parte de los jurados a efectuar el escrutinio en las mesas que, supuestamente, no fueron objeto de violencia, dejando constancia en los formularios E-14 y que, posteriormente, a las 10:27 pm del mismo 27 de octubre de 2019, se inició el escrutinio municipal en la Casa de la Cultura de dicha municipalidad. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) De acuerdo a la Divipol, establecida por la Registraduría Nacional, para esta elección, de las 15 mesas de la cabecera municipal, solo ingresaron al arca triclave 6, y de 4980 sufragantes, estipulados por el censo electoral para las 15 mesas del municipio, solo sufragaron 587 ciudadanos. ix) En total fueron 14 mesas escrutadas, de 31 instaladas y habilitadas para funcionar el 27 de octubre de 2019 en el municipio de Pijiño del Carmen, con un total de 1.876 sufragantes, de 8.779 inscritos y habilitados, según el censo electoral establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil para esta circunscripción electoral en la referida contienda. x) La Comisión Escrutadora Municipal solicitó a la registradora municipal de Pijiño del Carmen un informe sobre las mesas faltantes que no ingresaron al arca triclave para el escrutinio municipal, frente lo que indicó, mediante oficio del 29 de octubre de 2019, que las 17 mesas faltantes no ingresaron debido a los desmanes sucedidos en varios puestos de votación del municipio. xi) Conforme a lo anterior, se declaró electo como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen, al señor Carlos Alfonso Machado Arquez para el periodo 2020-2023, con solamente el 21,38% de los votos depositados por los ciudadanos, es decir, que los actos de violencia afectaron el derecho al voto a más del veinticinco 25% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral de ese municipio, ya que dejaron de contabilizarse 6.903 sufragios como consecuencia de la destrucción del material electoral por hechos vandálicos. xii) El 13 de diciembre de 2019, el señor Egan Eljadue Gutiérrez presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Carlos Alfonso Machado Arquez, como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen (Magdalena), por considerar que se encontraba incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 275 del CPACA, que dispone: Artículo 275.

Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: […] 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. xiii) Lo anterior, con la aplicación de la consecuencia señalada en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 288 ibidem, que señala: Artículo 288.

Consecuencias de la sentencia de anulación. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: 1. Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.

Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción. xiv) Mediante auto del 19 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 003, admitió la demanda; a través de auto del 22 de septiembre de 2020, se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio, se realizó el saneamiento del proceso y se decretó la práctica de pruebas; y, por auto del 22 de enero de 2021, se prescindió del surtimiento de la audiencia de alegatos y juzgamiento, y se ordenó correr traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. xv) Con la presentación de los alegatos de conclusión, el apoderado de la parte accionada alegó la excepción de inepta demanda, por cuanto en la demanda no se solicitó la nulidad de las Resoluciones 1 a 8 de 2019, proferidas por la Comisión Escrutadora de Pijiño, como de la Resolución 003 de 2019, emitida por la Comisión Departamental Escrutadora del Magdalena, al tenor de lo señalado en el inciso segundo del artículo 139 del CPACA. xvi) Mediante sentencia del 21 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, por indebida integración del petitum y se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, es decir, profirió una sentencia inhibitoria.

XVII) Es de aclarar que no se solicitó la nulidad de esos actos administrativos, ya que las irregularidades o vicios que afectaron la elección fueron producto de violencia 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra documentos y material electoral que incidió en el derecho al voto de más del 50% de los ciudadanos aptos para votar. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Defecto procedimental i) El Tribunal desconoció las formas propias del juicio al no reconocer la normatividad vigente en relación a las sentencias inhibitorias y dejo de lado los pronunciamientos jurisprudenciales que mencionan dicho tema, toda vez que tuvo dos oportunidades para pronunciarse de manera oficiosa sobre la excepción de inepta demanda, si así lo consideraba.

La primera oportunidad fue el momento de proferir el auto admisorio de la demanda y la segunda, según el numeral 5 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, al momento del saneamiento del proceso. ii) El juez colegiado decidió estudiar la excepción previa de inepta demanda, de manera oficiosa, luego de que en los alegatos de conclusión de la parte demandante se solicitara su estudio, a pesar de ser extemporánea, a lo que responde el Tribunal, que no puede conceder dicho requerimiento, pero que, sin embargo lo estudiara de oficio, lo que le sirvió para poder proferir sentencia inhibitoria. iii) En el proceso contencioso administrativo el Juez tiene la facultad de saneamiento al finalizar cada etapa del proceso, de conformidad con el artículo 132 del CGP, y en la audiencia inicial, en la cual el Juez debe decidir sobre los vicios que se hayan presentado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 180 del CPACA, a fin de evitar sentencias inhibitorias. iv) Sobre la facultad de saneamiento, puede traerse a colación la sentencia del 26 de septiembre de 2013, proferida por el Consejo de Estado. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.2.

Defectos sustantivo, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución i) El Tribunal poseía los suficientes elementos facticos, probatorios y normativos para proferir una decisión de fondo, sin embargo, opto por interpretar selectivamente el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece que «en elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección», dejando de lado lo preceptuado por el artículo 163 ibidem, con relación a la individualización de las pretensiones el cual señala que «si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron». ii) El juzgado debió emplear la integración normativa de estas dos disposiciones, que no se oponen entre sí a la finalidad de dar eficacia al derecho sustancial, para evitar el exceso de ritual manifiesto con el que se denegó justicia, porque al proferirse un fallo inhibitorio se desconocen los preceptos constitucionales que prohíjan por la justicia material, máxime si se tiene en cuenta que el juez es el director del proceso y, por tanto, quien tiene en sus manos el poder de adoptar las medidas tendientes para que los asuntos llevados a su consideración, sean resueltos procurando hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades. iii) No había ninguna razón para desconocer que en nuestro ordenamiento jurídico las sentencias inhibitorias están proscritas, por lo que el juez debió proferir una decisión de fondo.

Al declarar de oficio la excepción de inepta demanda por indebida integración del petitum y abstenerse de resolver el litigio, violó varios derechos fundamentales y el principio de supremacía de la constitución. iv) Lo anterior, en relación al artículo 229 de la Constitución Política de Colombia, que habla de la tutela judicial efectiva, norma evidentemente vulnerada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, al no tomar una decisión de fondo, teniendo la obligación legal de hacerlo. 1.2.

Actuación Procesal 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1. El 26 de octubre de 2021, la consejera Rocio Araujo Oñate admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del magdalena, como accionados; vinculó a la acción de tutela al señor Carlos Alfonso Machado Arquez, cuyo acto electoral se pretendía declarar nulo con el proceso objeto de estudio, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Registraduría del Municipio de Pijiño del Carmen (Magdalena), a la Comisión Escrutadora del Departamento del Magdalena, al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio Público, y al señor Francisco Antonio Pabón Vega, quien fungió como parte actora del proceso con radicado 47001-23-33-000-2019-00806-00, acumulado al 47001-23-33-000-2019-00789-00, que promovió el hoy accionante, como terceros interesados en las resultas del proceso; y otorgó un término de tres días, para que los accionados y terceros interesados, rindieran informe e intervinieran en la actuación. De igual forma, requirió al Tribunal Administrativo del Magdalena para que, dentro de los dos días siguientes a la notificación del proveído, allegara copia íntegra, física o digital, del proceso de nulidad electoral con radicación 47001-33-33-000-2019- 00789-00, acumulado al proceso 47001-23-33-000-2019-00806-00, advirtiéndole que de no cumplirse con el requerimiento, se utilizarían las potestades correccionales conferidas en el artículo 44 de la Ley 1564 de 2012; tuvo como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos relacionados y allegados con la demanda; ordenó notificar de la acción de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso; y reconoció personería para actuar, al abogado José Manuel Abuchaibe Díaz, en calidad de apoderado judicial del señor Egan Eljadue Gutiérrez, de conformidad con el poder obrante en el expediente digital de tutela, allegado con la presentación de la demanda. 1.2.2.

El 28 de octubre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al accionante, al Tribunal Administrativo del Magdalena, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Consejo Nacional Electoral, al Ministerio Público, a la Registraduría del Municipio de Pijiño del Carmen, a la Registraduría Nacional del Estado Civil; y al día siguiente, a los señores Carlos Alfonso Machado 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arquez y Francisco Antonio Pabón Vega, y a Registraduría Nacional del Estado Civil ante el Departamento del Magdalena; y el 5 de noviembre de 2021, dio a conocer al Tribunal del requerimiento efectuado. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo Nacional Electoral El 29 de octubre de 2021, el Consejo Nacional Electoral, por intermedio de la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial, solicitó desvincular a la entidad del trámite de tutela por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Aclaró que de conformidad con el literal a) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, es competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia conocer de la nulidad del acto de elección de los alcaldes municipales. 1.3.2.

La Registraduría Nacional del Estado Civil El 2 de noviembre de 2021, la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través de la Oficina Jurídica, solicito ser desvinculada de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que la entidad no tiene competencia para pronunciarse sobre lo pretendido por el tutelante, puesto que la providencia que motivó la solicitud de amparo fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, juez natural de la causa, y, por tanto, ajena a las competencias de la RNEC. 1.3.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena El 8 de noviembre de noviembre de 2021, la Secretaría General del Tribunal remitió el enlace del expediente digital del proceso de nulidad electoral requerido. 1.3.4. Carlos Alfonso Machado Arquez El 9 de noviembre de 2021, el señor Carlos Alfonso Machado Arquez, por intermedio de apoderado, solicitó denegar las súplicas de tutela, en atención a lo siguiente: 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El Tribunal actuó conforme a la Constitución, a la ley procesal y a derecho, por lo que no queda duda que configura una torpeza y una inconsecuencia del actor trasladar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo que debió defender al impetrar la demanda electoral, al omitir dar cumplimiento al precepto que consagra el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, esto es, demandando los actos proferidos por las Comisiones Municipal y Departamental. ii) La sentencia cuestionada fue proferida con argumentos jurídicos y jurisprudenciales, y se ajusta a derecho, a la realidad probatoria y procesal.

Con las pruebas obrantes en el expediente se acreditó que el actor no cumplió con la carga procesal que le impone el artículo 139 del CPACA de demandar no solo el acto definitivo electoral si no los demás actos productos del trámite procedimental electoral, es decir, las Resoluciones 01 a 08 de 2019 proferidos por la Comisión Escrutadora municipal y la Resolución 01 o 03 de 2019 de la Comisión Escrutadora Departamental, que, entre otras, además de resolver las apelaciones contra la Comisión Escrutadora Municipal, declaró la elección de alcalde municipal de Pijiño del Carmen, para el periodo 2020-2023, al médico Carlos Alfonso Machado Arquez, actos que fueron debidamente notificados, quedaron en firme y debidamente ejecutoriados y no fueron demandados por el actor, falla procesal que en manera alguna puede trasladarse al Tribunal. iii) El Consejo de Estado ha declarado de manera oficiosa la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibe para pronunciarse de fondo, por iguales razones que en las del proceso del accionante.

Tales procesos se identifican con los radicados 11001-03-28-000-201400030-00 y 50001-2-31-000-2011. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2021, notificada el 14 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó la solicitud de desvinculación formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral; amparó los derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a elegir de los ciudadanos del municipio de Pijiño del Carmen, invocados por el señor 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Egar Eljadue Gutiérrez y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena; y ordenó al Tribunal, que en el término de dos días, contados a partir de la notificación de la providencia, profiriera una nueva decisión en la que analizara de fondo la controversia, conforme a la situación fáctica, el petitum y el material probatorio obrante en el proceso, presentado por la parte accionante contra el acto de elección del señor Carlos Alfondo Machado Arquez como alcalde del municipio de Pijino del Carmen, el cual fue acumulado, identificado con radicación 47001-23-33-000-2019- 00789-00, acumulado 47001-23-000-2019-00806-00.

Argumento lo siguiente: i) En el caso no procede la petición de desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, puesto que su vinculación se realizó en atención al interés que les asiste en la decisión que se adopte en relación con la acción constitucional de la referencia y no como entidades contra las cuales se encontraba dirigida la censura señalada por el accionante. ii) La autoridad judicial profirió un fallo inhibitorio al declarar probada la excepción de inepta demanda, desconociendo que como director del proceso le correspondía advertir y, si era del caso, sanear las actuaciones en las etapas procesales previas, para evitar abstenerse de decidir de fondo, como lo ordena el parágrafo 2 del artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2081 de 2021. iii) De la lectura del artículo 179 del CPACA se tiene que agotada cada etapa procesal, el juez debe realizar un control de legalidad para efectos de sanear el proceso y de esa manera evitar futuras nulidades, conforme con lo previsto en el artículo 207 ibidem, y que, así mismo, los sujetos procesales cuentan con el derecho de contradicción para presentar argumentos de defensa y las pruebas que pretendan hacer valer en la litis para que el fallador determine, en cada caso, si es menester terminar el proceso porque la omisión del petitum no puede ser subsanada o, por el contrario, adoptar las medidas necesarias para proferir una decisión de fondo que ponga fin a la controversia planteada. iv) Al abordar el caso controvertido, el juez natural admitió la demanda bajo los presupuestos del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, sin ningún reparo al respecto, 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando lo cierto es que en dicha etapa procesal debía verificar los requisitos de ley para su admisión o inadmisión, según el caso, y de no subsanarse en el plazo dispuesto para ello, disponer su rechazo.

A pesar de lo anterior, continuó con el trámite sin advertir inconsistencias en la presentación de la demanda, y realizó la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que tampoco se estudió la excepción de inepta demanda, oportunidad procesal que culminó sin que el juez la declarara de oficio, para evitar una sentencia inhibitoria. v) Cuando se presenta la ineptitud sustantiva de la demanda, el operador judicial, en la etapa procesal correspondiente, debe verificar que los presupuestos procesales de su prosperidad se encuentren presentes, esto es, para el caso que ocupa la atención de la Sala, que le sea exigible a la parte actora la carga de demandar las decisiones previas adoptadas por las comisiones escrutadoras en el curso del proceso administrativo electoral, como consecuencia de las reclamaciones presentadas y con las que pretende demostrar que fueron adoptadas de forma irregular, aspecto que de suyo podría hacer nulo el acto de elección cuestionado, circunstancia que de no ser advertida en el trámite de admisión del medio de control, debe ser saneada a más tardar en la audiencia inicial como lo ordena el artículo 180 ídem. vi) Lo anterior, denota que culminadas las etapas procesales primera y segunda previstas en la ley, para efectuar el saneamiento, ni las partes ni el fallador advirtieron falencias, por lo que se precluyó el término y se cerró el período dispuesto para el efecto, pese a ello el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió declarar de oficio la excepción al momento de proferir la sentencia. vii) Ante la injustificada decisión del juzgador de no resolver la excepción de inepta demanda en las oportunidades previstas por la ley (al momento de admitir la demanda o en la audiencia inicial), sino en el fallo y sorprender a las partes con una decisión que no resuelve de fondo la controversia, incurrió en el defecto de exceso ritual manifiesto, en la medida en que se desconoció el derecho sustancial, lo que devino en un obstáculo para el acceso a la administración de justicia del accionante. viii) Además porque en el presente asunto, la carga procesal establecida en el inciso 2 del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 no le era exigible al demandante, en tanto 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no estaba alegando irregularidad alguna en el trámite administrativo electoral, que se encuadre en las circunstancias que la ley sustantiva ha reglamentado como causales de reclamación (artículos 122, 163 y 192 del Código Electoral) sino la presunta materialización de una causal autónoma de nulidad como lo es la violencia, que para su alegato ante la jurisdicción no requiere agotar requisito de procedibilidad alguno y menos ser propuesta de forma previa ante la autoridad escrutadora. ix) Esto quiere decir que, frente a la excepción declarada por la autoridad judicial accionada, una vez abordado el análisis, se encuentra que la situación de violencia que expuso el actor, la cual se presentó durante las elecciones del 27 de octubre de 2019, aproximadamente a las 9:30 am, e impidió el ejercicio del derecho al sufragio, para su control de legalidad el operador judicial no estaba en el deber de requerir de la parte activa la presentación de reclamación ante las autoridades electorales, toda vez que no se enmarcaba en ninguna de las hipótesis establecida en la ley electoral para su estudio, dado que, como se reseñó en precedencia, la violencia es una causal autónoma de nulidad consagrada en el artículo 275.2 de la Ley 1437 de 20111, cuyo estudio de fondo por el juez no está condicionada a que se haya presentado la reclamación o no ante las autoridades electorales, pues dicha circunstancia no se encuentra dentro de las causales taxativas de reclamación del artículo 192 del Código Electoral. x) Si bien, el demandante presentó reclamación invocando la causal 4, que prevé la pérdida o destrucción del material electoral contentivo de la votación, sin que medie el formulario E-14 que permita dar fe de los sufragios allí depositados, en el asunto, el actor insiste en señalar la imposibilidad de ejercer el derecho al sufragio (pues se interrumpió el proceso democrático en una fase previa a la votación) en razón de la violencia sobre el material que conllevó a que el alcalde fuera electo con el 21% de los electores, comoquiera que desde las 9:30 de la mañana del día de las votaciones se presentaron desmanes y actos vandálicos, que desembocaron en la decisión de la autoridad electoral de suspender la jornada de votación, impidiendo que las personas hicieran uso de su derecho de elegir. 1 Si bien el actor sí reclamó ante la comisión, lo que echa de menos el tribunal es que no se hubieran demandado junto con el acto de elección, lo cierto es que aquella irregularidad que reclamó es diferente a la pretensión del medio de control de nulidad electoral. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co xi) En otras palabras, el origen de la nulidad endilgada del acto que declaró la elección se configuró en la imposibilidad de los electores de ejercer su derecho al voto, por cuanto la destrucción del material electoral y los actos de violencia sobre las cosas2 impidieron que las personas se acercaran a las urnas.

De manera que, en la providencia censurada se configura igualmente el defecto sustantivo, al exigir un requisito que no estaba previsto para la causal especifica que alega el actor para ejercer el medio de control de nulidad electoral. 1.5. Impugnación El 16 de diciembre de 2021, el señor Carlos Alfonso Machado Arquez, tercero interesado en las resultas del proceso, impugnó la decisión de primera instancia, en orden a que se revoque y, en su lugar, se declare la improcedencia de la acción y/o se nieguen las pretensiones de tutela, dado lo siguiente: i) La sentencia desconoció la falta de legitimidad por activa del actor Egan Eljaude Gutiérrez, pues dentro del acervo probatorio allegado al proceso electoral figuran multiplicidad de pruebas tanto documentales como testimoniales que comprometen la responsabilidad del señor Egan Eljaude Gutiérrez en lo acontecido el día de las elecciones en el municipio de Pijiño del Carmen, el cual fungió no solo como determinador, sino como autor directo de las conductas gravemente dolosas que atentaron contra el proceso democrático del 27 de octubre de 2019. ii) La acción de tutela debió promoverse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable al existir otro medio de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión. Los artículos 248 y 250 del CPACA prevén que el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias en firme y debidamente ejecutoriadas proferidas por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país, y al referirse a las causales de revisión, el artículo 250-5, señala como causal el «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», tal como ocurre en el caso. 2 Los tarjetones y demás elementos electorales quedaron en el suelo, sin que los electores pudieran ejercer el derecho al sufragio. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En el asunto no se configuró el defecto procedimental endilgado, pues la decisión del Tribunal se sustentó en precedentes judiciales del Consejo de Estado, Sección Quinta, respecto de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, con circunstancias fácticas similares a lo sucedido en el municipio de Pijiño del Carmen, a saber, providencias del 7 de mayo de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014- 00030-00, del 1 de agosto de 2013, radicación 50001-23-31-000-2011-00689- 01, y del 26 de octubre de 2020, radicación 11001-03-24-000-2019- 00431-00. iv) Tampoco existe defecto sustantivo alguno, puesto que el artículo 139 del CPACA establece con claridad que con el acto definitivo de elección deberán demandarse los actos originados en el procedimiento especial de escrutinios que, en el presente caso, se dio con las resoluciones 01 a 08 de 2019 proferidos por la Comisión Escrutadora Municipal y la resolución 003 de 2019 de la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena. v) El no incluir en la demanda todos los actos no solo genera inepta demanda sino un choque de trenes entre el ejecutivo y el órgano judicial, derivado de una sentencia inconstitucional, teniendo en cuenta que lo que propicia es la nulidad del formulario AL 26 que declara la elección de alcalde, pero, quedando vigente la Resolución 003 de 2019 producto del procedimiento administrativo especial electoral, en cuyo artículo segundo declara la elección de Alcalde de Pijiño, acto administrativo que no fue demandado, está en firme y ejecutoriado y goza de presunción de legalidad. 1.6.

Otras solicitudes 1.6.1. El 11 de enero de 2022, el señor Carlos Alfonso Machado Arquez, por intermedio de apoderado, solicitó la aclaración de la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. 1.6.2. Mediante auto del 24 de enero de 2022, la consejera Rocío Araujo Oñate concedió la impugnación interpuesta y ordenó la Secretaría General del Consejo de Estado realizar el correspondiente reparto. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3.

Por auto del 18 de febrero de 2022, el despacho del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado, remitir el expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que procediera a resolver sobre la solicitud de aclaración de la sentencia del 7 de diciembre de 2021, presentada por el señor Carlos Alfonso Machado Arquez; y tener en cuenta que los correos de notificación del señor Carlos Alfonso Machado Arquez y su apoderado, son doctormachado80@hotmail.com y cadaho@hotmail.com, respectivamente, según se informó en memorial aportado al plenario el 15 de noviembre de 2021. 1.6.4.

A través de providencia del 17 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó la solicitud de aclaración de la sentencia de 7 de diciembre 2021 presentada por el apoderado del señor Carlos Alfonso Machado Arquez, dados los siguientes argumentos: i) En el escrito presentado por el apoderado del señor Carlos Alfonso Machado Arquez se solicitó aclarar la parte de la sentencia relacionada con el estudio del requisito adjetivo de procedibilidad atinente a la subsidiaridad, pues, en su juicio, no se explicó de manera clara por qué no procedía el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia acusada. ii) No obstante, la Sala considera que se esbozaron con suficiente claridad los motivos por los cuales no procedía el referido recurso y esto obedecía a que la inconformidad señalada por la parte actora no se adecuaba a las causales establecidas en los artículos 250 del CPACA. iii) La solicitud aclaratoria no tiene como sustento una frase o concepto que ofrezca alguna duda y que estén contendidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella, simplemente, se trata de un reparo que la parte actora al considerar que no debió superarse el requisito de subsidiariedad porque al parecer era procedente el recurso extraordinario de revisión, sin esgrimir razones jurídicas de peso que justifiquen su decir. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Por otro lado, se advierte que no le asiste razón al señor Machado Arquez cuando afirma que no le fue notificado en debida forma el fallo de tutela del 7 de diciembre de 2021, toda vez que de los documentos obrantes en el expediente digital se avizora que la Secretaría General de esta Corporación le envío dicha providencia al correo electrónico aportado por este, a saber doctormachado80@gmail.com.

Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que el referido apoderado impugnó en tiempo la decisión de primera instancia y dicho recurso le fue concedido mediante auto del 24 de enero de 2022. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20193, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa Se alega en sede de impugnación que el aquí accionante no tiene legitimidad en la causa por activa, pues dentro del acervo probatorio allegado al proceso electoral figuran multiplicidad de pruebas tanto documentales como testimoniales que comprometen la responsabilidad del señor Egan Eljaude Gutiérrez en lo acontecido el día de las elecciones en el municipio de Pijiño del Carmen, el cual fungió no solo como determinador, sino como autor directo de las conductas gravemente dolosas que atentaron contra el proceso democrático del 27 de octubre de 2019. 3 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la legitimación en la causa por activa o legitimidad e interés para ejercer la acción constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,4 señala que «La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. […]» Así las cosas, se tiene que toda persona que acredite un interés en la causa, por tratarse de la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, le asiste el derecho a demandar en tutela; y, en el caso, el accionante es la parte demandante en el medio de control de nulidad electoral en el que se dictó la providencia aquí censurada, por lo que sí le asiste legitimación en la causa por activa para demandar en la presente acción de tutela, independiente de los cuestionamientos de tipo penal alegados por el impugnante, pues estos son de discusión en otro escenario judicial y no del mecanismo de amparo. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de nulidad electoral con radicado con radicación 47001-23-33-000-2019-00789-00 acumulado 47001-23-33-000-2019-00806-00.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en conexidad con el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político del accionante, por configuración de los defectos procedimental y sustantivo y, consecuencia de ello, proferir un fallo inhibitorio, al declarar de oficio la excepción de inepta demanda. 2.4.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional5 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,6 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 5 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) Relevancia constitucional. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, proferida en el expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ), unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. El presente caso «reviste de suficiente relevancia constitucional», toda vez que gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, también llamado de acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, pues, según los alegatos del apoderado del accionante, la litis fue resuelta con un exceso de ritual manifiesto y sin un adecuado análisis normativo, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Subsidiariedad.

La Sala encuentra cumplido el requisito, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de única instancia proferida en un proceso de nulidad electoral y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA.

Si bien es cierto uno de los alegatos de impugnación hacen referencia a que en el asunto procede el recurso extraordinario de revisión, en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, por existir nulidad originada en la sentencia, es de advertir que, tal como lo refirió el juez de tutela de primera instancia, el asunto no se adecua a dicha causal. 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta corporación, al pronunciarse sobre el alcance de la causal quinta de revisión,7 advirtió que uno de los asuntos en que esta se subsume es la falta de congruencia de la sentencia o actuación sin competencia, que se puede estructurar por una causa externa, en casos en que el fallo no guarda armonía con lo pedido y alegado por las partes, y/o por una causa interna, en casos de no guardarse coherencia entre lo referido en la parte motiva y lo dispuesto en la parte resolutiva.

En el caso, además de que el accionante no explica por qué la decisión del Tribunal puede cuestionarse a través de dicha causal de revisión, la Sala no encuentra elementos que den a entender que se esté ante una falta de congruencia o actuación sin competencia, de aquí que no se encuentre afectación al requisito de subsidiariedad de la acción. iii) Inmediatez.

La sentencia objeto de censura data del 21 de julio de 2021 y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de octubre de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

Ello, por cuanto en sentencia del 5 de agosto de 2014, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,8 como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo.

En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo. 7 Ver entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado: (i) Sala 22 especial de decisión, providencia del 2 de febrero de 2016, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03- 15-000-2015-02342-00; y (ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, consejero ponente Rafael Francisco Suárez, radicación 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089-13). 8 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 22 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Identificación razonable de los hechos y argumentos frente a los cuales se alega vulneración. El apoderado de la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos procedimental y sustantivo. vi) Que no se cuestione una sentencia de tutela.

En el sud judice se enjuicia una decisión proferida dentro de un proceso de nulidad electoral. 2.6. Análisis de procedibilidad del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala dilucidará si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del accionante y, para tales efectos, seguirá el siguiente orden: i) hechos probados y ii) caso concreto. 2.6.1.

Hechos probados Del proceso de nulidad electoral con radicación 47001-23-33-000-2019-00789-00 acumulado 47001-23-33-000-2019-00806-00, la Sala establece lo siguiente: i) El señor Egan Eljadue Gutiérrez, mediante apoderada judicial, presentó reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Municipal de Pijiño del Carmen, solicitando la nulidad de las mesas 3, 5, 6, y 13 de la cabecera municipal de Pijiño del Carmen, al igual que en las mesas 1, 2 y 3 del corregimiento de cabreras. ii) A través de la Resolución 001 del 30 de octubre de 2019, la Comisión Escrutadora Municipal de Pijiño del Carmen negó las reclamaciones; y por medio de la Resolución 003 del 3 de noviembre de 2019, la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena confirmó la decisión y declaró la elección del señor Carlos Alfonso Machado Arquez. iii) El 13 de diciembre de 2019, el señor Egan Eljadue Gutiérrez, y, posteriormente, el 18 de diciembre hogaño, el señor Francisco Antonio Pabón Vega, presentaron demanda de nulidad electoral contra el acto administrativo de elección del señor 23 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carlos Alfonso Machado Arquez, como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen, para el periodo 2020-2023, contenido en el formulario E-26 ALC del 3 de noviembre de 2019, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena y, como consecuencia de lo anterior, pidieron ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil la cancelación de la credencial que lo acredita como alcalde, y a la Organización Electoral actuar conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 277 del CPACA, esto es, adoptar las medidas para repetir la elección del alcalde del municipio. iv) Mediante autos del 19 de diciembre de 2019, y el 14 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió las demandas; a través de providencia del 5 de marzo de 2020, decretó la acumulación de los procesos; y por medio de auto del 29 de julio de 2020, se pronunció respecto de las excepciones presentadas. v) El 22 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, en la que se efectuó el saneamiento del proceso, se fijó el litigió y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes; los días 21, 23, 23 y 26 de octubre, y 3, 4 y 14 de diciembre de 2020, realizó audiencia de práctica de pruebas; por auto del 22 de enero de 2021, prescindió del surtimiento de la audiencia de alegatos y juzgamiento, y ordenó correr traslado para alegatos de conclusión. vi) A través de sentencia del 21 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral, y declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, por indebida integración del petitum y, en consecuencia, se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de las demandas.

Lo anterior, al no demandarse, también, los actos administrativos que resolvieron las reclamaciones respecto de las mesas 3, 5, 6 y 13 de la Cabecera de Pijiño y 1, 2 y 3 del corregimiento de Cabreras. 2.6.2. Análisis del caso concreto 24 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se alega por parte del señor Carlos Alfonso Machado Arquez, tercero con interés vinculado al trámite de tutela, que en la sentencia del 21 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, no se configuran los defectos procedimental y sustantivo con fundamento en los cuales el juez de tutela de primera instancia concedió el amparo de tutela deprecado por el accionante, señor Egan Eljadue Gutiérrez.

Pues bien, se advierte con respecto del defecto procedimental que el a quo lo encontró configurado en el asunto, al señalar que al proferirse un fallo inhibitorio, la autoridad judicial accionada desconoció que como director del proceso le correspondía advertir y, si era del caso, sanear las actuaciones en las etapas procesales previas, para evitar de esa manera abstenerse de decidir de fondo, y no sorprender a las partes con una decisión que no resolvió la controversia.

Esta Sala de decisión acoge y ratifica el criterio dado por el juzgado de primera instancia, puesto que, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, es deber el juez el adoptar las medidas autorizadas por el Código para sanear los vicios del procedimiento o precaverlos, lo que implica que solo es permitido proferir fallos inhibitorios siempre que agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver, siga siendo imposible la decisión de fondo, so pena de incurrir en denegación de justicia. Lo anterior, también en plena aplicación de los principios establecidos en el artículo 103 del CPACA, a partir de los cuales le corresponde al juez de lo contencioso administrativo garantizar los valores que son de la esencia del Estado Social de Derecho, dentro de los que se cuentan la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y en la ley, y la preservación del orden jurídico.

Tanto la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han prohijado un criterio sólido respecto de la existencia de fallos inhibitorios, señalando que su existencia debe ser la excepción y, que, por tanto, solo proceden cuando no exista ningún otro camino para resolver el asunto. 25 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese contexto, se tiene que si bien es cierto no se demandaron los actos administrativos que resolvieron las reclamaciones respecto de las mesas 3, 5, 6 y 13 de la Cabecera de Pijiño y 1, 2 y 3 del corregimiento de Cabreras, no lo es menos que el Tribunal admitió la demanda y le dio trámite en los términos planteados por el libelo, sin corregir el yerro en esa etapa y/o en la etapa subsiguiente,9 y no esperar hasta el momento de proferir el fallo, sorprendido a las partes con una decisión que no resolvía la litis.

El Tribunal accionado estaba en la obligación de sanear la situación en etapas anteriores al fallo, en términos de lo dispuesto en el artículo 207 del CPACA, y el numeral 5 del artículo 42 del CGP, a fin de evitar una decisión inhibitoria, y dar prevalencia al derecho sustancial, por lo que, en el caso, se verifica la existencia de un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia del accionante.

Ahora bien, el impugnante también controvierte que en caso tampoco se configura la existencia de un defecto sustantivo, puesto que, el artículo 139 del CPACA establece con claridad que con el acto definitivo de elección deberán demandarse los actos originados en el procedimiento especial de escrutinios que, en el presente caso, se dio con las Resoluciones 01 a 08 de 2019 proferidas por la Comisión Escrutadora Municipal y la Resolución 003 de 2019 de la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena.

Sobre el particular, es válido traer a colación lo referido por la magistrada Elsa Mireya Reyes Castellanos, en el salvamento de voto presentado frente a la sentencia del 21 de julio de 2021, en la que, de manera clara, refirió que: «No se puede perder de vista que si bien el artículo 139 de la Ley 437 de 2011 establece que “en elecciones de voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los 9 El artículo 179 del CPACA, señala como etapas del proceso contencioso administrativo, las siguientes: «Artículo 179.

Etapas. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: la primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas.

La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia. 26 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escrutinios deberán demandarse junto con el acto que declara la elección”, también lo es que el artículo 163 de la misma Ley 1437, con relación a la individualización de las pretensiones señala que “si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”», argumentos con los cuales concluyó que, en la providencia, «se debió emplear la integración normativa de estas dos disposiciones, que no se oponen entre sí a la finalidad de dar eficacia al derecho sustancial».

La Sala encuentra acertada tal disertación pues es cierto que aunque el artículo 139 del CPACA, prevé que deberán demandarse, junto con el acto que declara la elección, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, no puede dejarse de lado lo previsto por el artículo 163 ibidem que, sobre la individualización de las pretensiones, resalta que, el acto administrativo objeto de demanda debe ser individualizado con precisión, pero que, en todo caso, si el acto fue objeto de recursos ante la administración, se deben entender también demandadas las decisiones que resuelven los recursos interpuestos en su contra.

Pese a que el artículo 163 del CPACA no hace parte estricta de una disposición especial para el proceso electoral, lo cierto es que es una norma de carácter general que rige el proceso de lo contencioso administrativo y que, por tanto, se constituye en norma de obligatorio cumplimiento, que el operador jurídico debió integrar en el estudio del caso, en garantía del acceso efectivo a la administración de justicia del demandante y, en todo caso, dando aplicación al artículo 296 ibidem; de manera que en el asunto corresponde confirmar lo relacionado en torno al defecto sustantivo. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en la sentencia censurada se configuran los defectos procedimental y sustantivo y, en tal sentido, confirmará la sentencia de primera instancia, que concedió el amparo deprecado. 27 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07089-01 Demandante: Egan Eljadue Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Quinta, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM