CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2017-00176-00 Nº interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Talaigua Demandado: Municipio de Tuchín Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, modificó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua contra el municipio de Tuchín. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua La señora Ucari Patricia Flórez Talaigua presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de la Resolución 0073 de 13 de abril de 2012, mediante la cual se revocó el nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 02.

Como restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro igual o de superior jerarquía; que se declare que no ha existido solución de continuidad; el pago de todos los salarios ajustados y demás prestaciones laborales y sociales con retroactividad a la fecha de revocatoria del nombramiento y hasta cuando sea reintegrado.

Las anteriores pretensiones se fundamentaron en que la señora Ucari Patricia 2 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo Flórez fue nombrada desde el 5 de diciembre de 2008 en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 02 en la planta de personal del municipio de Tuchín. Que posteriormente, mediante la Resolución 0073 de 13 de abril de 2012, el Alcalde del municipio de Tuchín revocó el acto de nombramiento, sin el consentimiento de la interesada, al considerar que no cumplía los requisitos para ocupar el cargo al que fue nombrada.

Advirtió que con la anterior decisión se vulneran las siguientes normas: Preámbulo y artículos 25, 29, 83 y 125 de la Constitución Política; Decreto 785 de 2005; artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; artículo 97 de la Ley 1437 de 2011; Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995; y Decreto 2831 de 2005. Señaló como causales de nulidad: (i) la desviación de poder; y (ii) la violación al debido proceso 2.

La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El municipio de Tuchín se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que los actos administrativos de nombramiento tienen como característica propia, ser un acto de condición, por lo que no crean o modifican situaciones jurídicas concretas y, en ese orden, no se requiere el consentimiento expreso y escrito del empleado para la revocación de su nombramiento.

Propuso como excepción la inexistencia de las causales de nulidad del acto demandado. 3. La sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, en sentencia del 25 de noviembre de 2014, decidió: (i) declarar la nulidad de la Resolución 0073 de 13 de abril de 2012;

(ii) ordenar al municipio de Tuchín que reintegre a la actora al cargo, o a un cargo igual, similar o de superior jerarquía, en “provisionalidad”, siempre y cuando no esté provisto por concurso de méritos; (iii) condenar a la entidad demandada a reconocer la totalidad de los salarios, prestaciones sociales 1 Folios 87-95. 3 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que se produzca el reintegro, sumas que deberán indexarse;

(iv) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio personal; (v) condenar en costas a la entidad. Señaló que el acto de nombramiento puede ser revocado directamente sin el consentimiento previo del beneficiario, aunque debe darse la oportunidad de ser previamente oído, si se cuestiona el cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo; mientras que, sí se requiere el consentimiento del interesado, cuando el cargo en el cual fue nombrado no existe en la planta de personal, o de cargos de la entidad, o si el nombramiento se efectúa en provisionalidad en un cargo de carrera sin la autorización previa de la Comisión del Servicio Civil.

Indicó que, en el caso bajo estudio la entidad demandada revocó el acto de nombramiento de la señora Ucari Patricia Flórez no cumplió los requisitos para ejercer el cargo al que fue nombrada. Aseguró que, ante la inexistencia de manual de funciones y requisitos de la planta de personal del municipio de Tuchín, se debía realizar el cumplimiento de los requisitos previstos en el decreto 785 de 2005, que en el artículo 20 establece que el cargo de Auxiliar Administrativo código 407 es de nivel asistencial y, según el mismo decreto, para los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría (última en la cual se encontraba clasificado el municipio en el año 2013), se exige la terminación y aprobación de tres años de educación básica primaria como mínimo y máximo diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia. Agregó que, según las pruebas allegadas al proceso, se acreditó que la demandante cumplía los requisitos para dicho cargo, pues se demostró que tenía título de bachiller técnico, otorgado por la Institución Educativa Técnica “Álvaro Ulcue Choque”.

En virtud de lo anterior, ordenó el reintegro de la actora y el pago de los emolumentos dejados de percibir debidamente indexados, desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca el reintegro. 4. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia 4 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo El municipio de Tuchín presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia bajo el argumento que no es cierto como indicó el juzgado, que en el ente territorial no existía un manual de funciones para la fecha de nombramiento y del retiro del cargo, pues incluso el acto demandado lo enuncia expresamente, por lo que se evidencia una falta de actividad probatoria por parte de la demandante. 5.

La sentencia objeto de revisión2 El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016 decidió: (i) modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reintegro al cargo que ocupaba, siempre y cuando no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o la actora no haya llegado a la edad de retiro forzoso;

(ii) modificar el numeral tercera de la providencia apelada, en el sentido de condenar a la entidad a reconocer y cancelar, debidamente indexados, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sin que exceda de 24 meses; (iii) confirmar en lo demás el fallo apelado;

(iv) no condenar en costas en esa instancia. Aseguró que, no comparte el argumento del apoderado judicial de la parte demandada, ya que, aunque se aportó al expediente un manual específico de funciones del ente territorial, el mismo fue expedido con posterioridad al nombramiento de la demandante, por lo que, al no tener un manual de funciones, los requisitos para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo son los previstos en el Decreto 785 de 2005.

Señaló que, como la demandante cumplía los requisitos para desempeñar el cargo en el que se posesionó, no era procedente la revocatoria del nombramiento; sin embargo, indicó que se debía modificar la decisión de primera instancia, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 estableció que, en los eventos en que se desvincula sin motivación a una persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, una indemnización equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin 2 Folios 11-22. 5 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo que dicha suma sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario.

En virtud lo anterior, consideró que se debía ordenar el reintegro y pago, a título indemnizatorio, de los salarios dejados de percibir sin que el mismo exceda de 24 meses. 6. El recurso extraordinario de revisión3 La señora Ucari Patricia Flórez Talaigua interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según la cual es causa de revisión: “5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Dentro del recurso solicitó que se revoquen los numerales primero y segundo de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, confirme los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia. Señaló que, el Tribunal aplicó un precedente judicial que resulta inaplicable al caso, como es la sentencia SU-556 de 2014, la cual regula la indemnización a pagar cuando se produce la declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.

Aseguró que el caso bajo estudio no encaja dentro de los mismos supuestos fácticos y jurídicos regulados por dicha sentencia, pues la demanda se fundamentó en un acto administrativo que revocó un nombramiento en provisionalidad, por la supuesta falta de cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo, tema diferente al analizado por la Corte Constitucional. 7.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 22 de septiembre de 2017 4. A través de providencia del 20 de mayo de 2021, el Despacho Sustanciador prescindió del periodo probatorio, al encontrarse que en 3 Folios 1-8. 4 Folios 104-reverso. 6 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo el expediente reposan pruebas suficientes para decidir de fondo el asunto5. 8.

Oposición al recurso extraordinario de revisión6 El municipio de Tuchín, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, al considerar que la decisión adoptada en la sentencia recurrida se fundamentó en la actividad analítica del juez y no a una irregularidad procesal. Afirmó que lo pretendido por la parte recurrente es reabrir el debate jurídico como si fuera una instancia adicional.

Igualmente, indicó que en el recurso se solicitó que se revoquen los numerales 1 y 2 de la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se confirmen los numerales 1 y 2 del fallo de primera instancia; pero al revisar en detalle ambas decisiones de instancia, se evidencia que el numeral primero de la providencia dictada por el juzgado, fue confirmada, por lo que no sería procedente emitir un pronunciamiento al respecto.

En cuanto al numeral segundo de la decisión de primera instancia, se evidencia que se refería al reintegro de la señora Ucari Flórez, decisión que fue cumplida por la entidad. 9. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión 5 Folio 131. 6 Folios 127-129. 7 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo.

En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba se profirió el 31 de octubre de 2016 y según lo indicado en la constancia visible a folio 1 del expediente, el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 19 de enero de 2017. Por consiguiente, el recurso se interpuso en el término previsto legalmente. 3. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que modificó el fallo dictado el 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, se incurrió en la causal de revisión alegada por la recurrente, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que, en criterio de la señora Ucari Patricia Flórez, en la providencia dictada en segunda instancia se aplicó una tesis jurisprudencia que no correspondía al caso bajo estudio, relacionada con el pago de salarios y prestaciones sociales cuando se declara insubsistente y sin motivación alguna a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera.

Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión 8 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.7 Más que un recurso, es un verdadero proceso8 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada9”10.

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado11, y salvo la causal 4ª del artículo 25012, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”13. 7 C-680 de 1996.

M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. 9 C-520 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. 10 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 9 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’14.

Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios15. 3.2.

Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La censura frente al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, objeto del presente recurso extraordinario, se fundamenta en que considera que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, porque se tuvo en cuenta un precedente jurisprudencial que no era aplicable al caso bajo estudio, por lo que se resolvió el asunto con argumentos que no correspondían.

Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los 14 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 10 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo intereses superiores de las partes.

Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.

En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”16.

Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. 11 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.

Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Dijo en aquella oportunidad: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: […] En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver 12 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”17.

De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se debe presentar al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.

Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201718: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”19.

La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp.

No.11001-03-15- 000-2001-00091-01(REV). 18 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017. Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 13 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente20.

En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.

No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”21, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”22.

Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 22 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate23.

Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]” El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.

La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador24. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la 23 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 24 Consultar sentencia del 1 de octubre de 2019, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2;

M.P. César Palomino Cortés; proceso: 11001-03-15-000-2013-02216-00 15 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”25. De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 4.

Caso concreto La señora Ucari Patricia Flórez Talaigua presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al considerar que se incurrió en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso.

Al respecto, se observa que esta causal se sustentó en la supuesta aplicación indebida del precedente jurisprudencial por parte del Tribunal, ya que considera que tuvo en cuenta para resolver la controversia lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, pese a que la misma estudió un asunto con supuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Lo anterior, toda vez que en el caso analizado por la Corte Constitucional se resolvió sobre el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por un empleado nombrado en provisionalidad, al que se declara insubsistente su nombramiento sin motivación; mientras que, en el asunto objeto de estudio en el presente recurso, se cuestionó el pago de los salarios y prestaciones sociales, también de una empleada nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, cuyo nombramiento fue revocado por el supuesto incumplimiento 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 16 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo de los requisitos legales para ocupar el cargo.

Para resolver el cargo planteado, la Sala advierte que el desconocimiento de un precedente judicial no puede considerarse como un presupuesto configurativo de la causal quinta de revisión consistente en existir nulidad originada en la sentencia. Ciertamente, el desconocimiento del precedente es solo una inconformidad de quien la recurre frente a las consideraciones y decisión plasmadas por el Ad quem en la sentencia de segunda instancia, como consecuencia de haber resuelto de manera desfavorable sus pretensiones.

Para la Sala, este argumento de controversia no constituye un vicio formal de la sentencia, en el que se pueda sustentar alguna de las causales previstas por el legislador para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Sobre la improcedencia del recurso extraordinario de revisión por desconocimiento del precedente judicial, la Sala 13 Especial de Decisión en sentencia del 7 de abril de 2015, consideró: “Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA.

De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad.

Téngase en cuenta que la misma Corte ha aceptado el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales impugnadas por el desconocimiento del precedente y, por ende, por la violación del derecho a la igualdad, al considerar que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo judicial idóneo para atacar dicho vicio o defecto de la sentencia, ya que no fue previsto por el legislador como una causal de dicho recurso26.

Sea lo que fuere, lo cierto es que su alegación no opera por la vía del recurso extraordinario de revisión”. Así las cosas, como no es posible, a través de este mecanismo excepcional, 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-100 de 2010, T-918 de 2010 y T-830 de 2012, entre otras. 17 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo hacer un estudio sobre la jurisprudencia aplicable al caso, pues ello no corresponde a la finalidad del recurso extraordinario de revisión, la Sala se releva de analizar los planteamientos esbozados por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua, pues los mismos buscan que se resuelva el asunto bajo otro criterio, pese a que el Tribunal expuso de forma razonada los motivos por los cuales consideró que debía tenerse en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, en especial porque se trataba del retiro del servicio de una empleada nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa y, concluyó que era posible su aplicación, así no se tratara de una insubsistencia del nombramiento, decisión adoptada en virtud del principio de autonomía funcional.

La Sala considera que lo pretendido por el recurrente es que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto porque considera que en la sentencia recurrida no se realizó un análisis correcto, ya que debió concluirse que debía pagarse los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro del servicio y hasta la fecha en que se reintegre efectivamente al cargo; sin embargo, estudiar lo alegado por la señora Ucari Flórez, conlleva a que el recurso extraordinario de revisión se convierta en una “tercera instancia” para debatir la posición que en criterio de la parte vencida debió adoptarse en el proceso, sin que se evidencie que dicha situación generó una vulneración del derecho al debido proceso o de algún derecho de la interesada, pues los argumentos expuestos en el recurso demuestran la inconformidad frente a la jurisprudencia tenida en cuenta por el Tribunal, y no un error de tal magnitud que haga procedente el análisis de lo alegado a través de este mecanismo.

Ahora bien, se debe resaltar que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso contencioso que se ha adelantado ante los jueces competentes, sino que se trata de un mecanismo extraordinario, que se funda en la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, con el fin de revisar una decisión judicial y evitar la afectación de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y no se puede emplear como una oportunidad de alguna de las partes para discutir nuevamente un aspecto de la litis, cuestionar el sustento jurisprudencial aplicado 18 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo por el juez o la valoración efectuada por el mismo sobre las pruebas obrantes en el proceso.

Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, como quiera que no se evidencia la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, como quiera que no se evidencia la configuración de la causal invocada, sin que haya lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua y no condenará en costas a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Ucari Patricia Flórez Talaigua contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas a la parte recurrente. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 19 Número interno: 1099-2017 Demandante: Ucari Patricia Flórez Demandado: Municipio de Tuchín Fallo CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER