Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Rosa Irma Benítez Rodríguez Tema: Lesividad.
Compatibilidad entre pensión gracia y pensión ordinaria de jubilación. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), instauró demanda en contra de la señora ROSA IRMA BENÍTEZ RODRÍGUEZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones, (i) 14732 del 28 de diciembre de 1994 a través de la cual la entonces Cajanal EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la demandada; y (ii) 18797 del 22 de septiembre de 2003 con la que se reliquidó dicha prestación; así como las (iii) 593 del 6 de abril de 1995 y (iv) 1264 del 27 de junio del mismo año, mediante las cuales el Instituto 1 Folio 155, C1 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA) le reconoció y reajustó a la accionada una pensión ordinaria de jubilación. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la pensionada a restituir a la entidad actora de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas en exceso y que adicionalmente se imponga a su cargo el pago de las costas.
HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la señora Rosa Irma Benítez Rodríguez nació el 6 de diciembre de 1942 y se desempeñó al servicio del Estado en los siguientes tiempos: con el departamento de Santander como docente oficial nacionalizada, (i) del 1° de enero de 1965 al 24 de marzo de 1976;
(ii) del 25 de junio de 1976 al 27 de agosto de 1987; (iii) del 27 de septiembre de 1987 al 30 de julio de 1988; (iv) del 4 de octubre de 1988 al 1 de agosto de 2002. Con el INDERENA en el cargo de dibujante grado 4095-36 desde el 27 de enero de 1977 hasta el 30 de enero de 1995. Que mediante la Resolución 14732 del 28 de diciembre de 1994, la entonces Cajanal EICE le reconoció a la accionada una pensión gracia en cuantía de $164.033,40, efectiva a partir del 6 de diciembre de 1992.
Posteriormente con la Resolución 18797 del 22 de septiembre de 2003 se reliquidó la prestación, elevando el monto final a la suma $1.166.567, con efectividad a partir del 1° de agosto de 2002. Que, en atención a una nueva solicitud de reajuste pensional con la inclusión de nuevos factores salariales, la mencionada entidad a través de la Resolución 48247 del 19 de septiembre de 2006 negó dicha petición al considerar que ya se había modificado el valor de la prerrogativa conforme al anterior acto administrativo.
Que el INDERENA expidió la Resolución 593 del 6 de abril de 1995, mediante la cual reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Rosa Irma Benítez, ello según el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en cuantía de $191.476 efectiva a partir del 2 de mayo de 1995, la cual fue reliquidada a través de la Resolución 1264 del 27 de junio de 1995, aumentándola a $205.778.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folios 156 a 157, C1 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) La demanda fue admitida mediante auto del 1° de septiembre de 20163, la cual contenía una solicitud de medida cautelar que se denegó según auto del 6 de abril de 2017.4 Se procedió a la respectiva notificación a la señora Rosa Irma Benítez Rodríguez5, quien presentó memorial de contestación6 en el cual manifestó que de conformidad con los artículos 15, numeral 2 de la Ley 91 de 1989 y 279 de la Ley 100 de 1993, la compatibilidad de la pensión jubilación y gracia es una situación admisible, tal como lo ha dispuesto el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia sobre casos análogos.
Adicionalmente señaló que en caso de acceder a los pedimentos de la parte activa, se le causaría un perjuicio irremediable. En la audiencia inicial7 se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se declaró fallida la etapa conciliatoria, se ordenó incorporar las pruebas allegadas por las partes y se prescindió de la audiencia de pruebas, por lo que según el numeral 1° del artículo 182 del CPACA se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en orden de dictar el fallo en la misma diligencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo del Santander profirió sentencia oral en la audiencia inicial celebrada el 23 de octubre de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 18797 del 22 de septiembre de 2003 que reliquidó la pensión gracia con el promedio salarial de la accionada durante el año anterior a su retiro definitivo, por lo que ordenó el ajuste de la mesada como se había reconocido inicialmente, es decir, con los factores devengados por esta en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Adicionalmente negó los demás pedimentos de la parte activa. Sobre el particular señaló que la extinta Cajanal EICE le reconoció a la señora Benítez Rodríguez la pensión gracia en acatamiento a los requisitos legales, por lo que no procedía la nulidad solicitada frente a la Resolución 014732 del 28 de diciembre de 1994 con la que se había consolidado aquel derecho a su favor.
No obstante, la Resolución 18797 del 22 de septiembre de 2013 sí debe ser anulada, toda vez que reliquidó dicha prerrogativa con base en los salarios percibidos por la demandada durante el año anterior a la terminación de su vínculo laboral, cuando lo correcto era calcularla con base en los haberes causados a lo largo del año previo a la consolidación del derecho como tal por acreditación de requisitos. 3 Folios 176 a 177, C1 4 Folios 44 a 45, C2. 5 Folio 195, C1 6 Folios 197 a 204, C1 7 Folios 234 a 240, C1 8 Folios 237 a 240, C1 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) Que frente a la devolución de las mesadas pagadas en exceso no es procedente dictar esa orden, habida cuenta de que la autoridad actora no demostró que la docente hubiese actuado a través de medios ilegales o fraudulentos, por lo que se debe presumir su buena fe y en consecuencia dar aplicación al precepto del artículo 164, numeral 1º, literal c) del CPACA.
Que en el presente caso no hay lugar a declarar la nulidad de las resoluciones dictadas por el INDERENA mediante las cuales se reconoció una pensión ordinaria de jubilación a la accionada con base en las cotizaciones de los tiempos de servicio prestados a la Secretaría de Educación de Santander y a la primera entidad en comento, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que existe compatibilidad entre la pensión gracia y la prestación por vejez conforme lo previsto en el artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989, puntualmente para los casos como el de la demandada en los que se advierte que detentó una vinculación como docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980.
EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de la totalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que estos contrarían las disposiciones superiores y legales bajo una errónea interpretación. Como sustento de lo anterior manifestó que de los certificados emitidos por el nominador de la señora Rosa Irma Benítez Rodríguez, se extrae que laboró durante más de 20 años para el departamento de Santander, ello con una vinculación nacionalizada del 1° de enero de 1965 hasta el 1° de agosto de 2002, por lo que al momento de cumplir los 50 años de edad, según la Ley 114 de 1913 le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 14732 del 28 de diciembre de 1994, la cual fue reliquidada a través de la Resolución 18797 del 22 de septiembre de 2003.
Que además, el INDERENA le reconoció pensión jubilación a la docente mediante la Resolución 593 del 6 de abril de 1995, esto en virtud de la Ley 100 de 1993, por lo que se estiman incompatibles las mencionadas prestaciones, porque la situación de la demandada no puede enmarcarse en la regla excepcional prevista por el legislador en el ordinal 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1985, más aún cuando para un caso análogo, en sentencia del 21 de mayo de 2009 proferida por el Consejo de Estado en el proceso con número interno 0876-2008, se indicó lo siguiente: «la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación siempre y cuando esta última se otorgue por servicios prestados en planteles departamentales o municipales, si se computan tiempos nacionales emerge la incompatibilidad». 9 Folios 241 a 251, C1. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) Que al momento en que la referida entidad le concedió la pensión ordinaria de jubilación a la accionada, no tuvo en cuenta que esta ya devengaba la pensión gracia, más aún cuando para adquirir el primer derecho prestación en mención, se tuvo en cuenta una parte del tiempo de servicio prestado a la Secretaría de Educación Departamental de Santander.
Que en tal sentido, existe una violación flagrante del artículo 128 constitucional que consagra la prohibición expresa de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, toda vez que la pensión reconocida por el INDERENA no se enmarca en la excepción legal de la Ley 91 de 1989 en la medida en que esta no fue consolidada por la labor oficial en planteles departamentales o municipales, sino por una relación legal y reglamentaria adquirida con la Nación directamente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos de conclusión10 con los que ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta oportunidad.11 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si la pensión gracia reconocida a la demandada por su labor como docente oficial nacionalizada, es compatible con la pensión ordinaria de jubilación concedida a su favor por parte del INDERENA en razón a la prestación de servicios a dicha entidad y en parte a la Secretaría de Educación de Santander.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, se estima necesario poner de presente la regulación en materia del régimen de incompatibilidades para efectos pensionales, ello para identificar si existe alguna disposición que se ajuste al caso de la accionada en su calidad de beneficiaria de la pensión gracia y a la vez jubilada por su labor desarrollada en una entidad del orden nacional no relacionada con el sector educativo.
Sobre el punto se advierte que la Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así lo dispuso en el artículo 64 ibidem. 10 Folios 281 a 184, C1. 11 Según constancia secretarial visible a folio 291 del cuaderno 1. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) «Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.» Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público en los siguientes términos. «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De acuerdo con lo anterior, es claro que el mencionado postulado prohibitivo impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen los recursos públicos. En este sentido, la norma comprende los siguientes presupuestos privativos, i) desempeñar dos empleos oficiales de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del erario.
Ahora, respecto de la naturaleza de la pensión gracia debe señalarse que esta ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Pues bien, sobre el punto en discusión debe resaltarse que debido a esta naturaleza especial de la pensión gracia, fue la misma Ley 91 de 198912 la que permitió la compatibilidad de dicha prestación con la pensión ordinaria de jubilación, tal como se consagró en el artículo 15, numeral 2º que prevé lo siguiente. «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]». (Negrilla y subrayado fuera del texto). 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) De hecho, es del caso precisar que el Consejo de Estado en sentencia del 27 de agosto de 199713 indicó cuál es el alcance de esta norma frente a los postulados de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993, pues sobre la materia adujo que, «[…] 3.
El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: […] “4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “ otra pensión o recompensa de carácter nacional. […]».
(Líneas de la Subsección). Como se desprende de lo expuesto hasta este punto, es claro que el legislador permitió la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación, «aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación», siempre y cuando los docentes que obtuvieron el reconocimiento de la primera prerrogativa en comento cumplieran con la totalidad de los requisitos para ello.
Es decir, ambas prestaciones no se excluyen entre sí puesto que su naturaleza jurídica es diferente, más aún cuando la primera es un derecho que se consolida como un beneficio gratuito para el administrado y a cargo del Estado, en tanto que la segunda se concreta en virtud de la realización de cotizaciones tanto del trabajador como del empleador con fundamento en la prestación de un servicio, cuyo abono tiene como destinación específica generar una fuente de financiación parafiscal para pagar la mesada de manera vitalicia. Adicionalmente, resulta necesario precisar que la compatibilidad en comento se predica entre la pensión gracia y cualquier tipo de pensión ordinaria de jubilación que esté a cargo de la Nación, no solo ni de manera exclusiva con la que reconoce el FOMAG por los servicios prestados y cotizados como docente oficial, toda vez que es claro que la esencia o finalidad del artículo 15, numeral 2o de la Ley 91 de 1989, es que los educadores que hayan adquirido el derecho consagrado en la Ley 114 de 191314, también puedan devengar al mismo tiempo una prestación vitalicia por vejez (incluso de carácter nacional como el propio precepto lo afirma), aun así esta última no se haya otorgado exclusivamente por la labor como maestro oficial, porque de hecho, en ese evento donde el docente hubiese sido nacional, ni siquiera habría tenido derecho a la pensión gracia como reiteradamente se ha expuesto, especialmente en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 proferida por 13 Exp.
S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 14 Solo en calidad de educadores territoriales o nacionalizados como en efecto lo fue el demandado en este caso, por cuanto ello no está en discusión y la misma UGPP lo convalida al asegurar que esta pensión es legal. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) esta Corporación. En tal sentido, el hecho de que la norma en comento haya precisado expresamente que la pensión gracia sería compatible con otra «[…] a cargo total o parcial de la Nación […]», sin precisar que esta última solo sería la reconocida por el FOMAG, implica que no tendría ningún sentido tal postulado si se sostiene la tesis de que solo pueden coexistir la primera prerrogativa aludida con la pensión ordinaria de jubilación por la labor docente.
Es decir, si el Legislador a través del artículo 15, numeral 2o de la Ley 91 de 1989 no restringió directa y explícitamente que la compatibilidad bajo estudio solo sería con la pensión ordinaria de jubilación que otorga el FOMAG, cuando precisamente la propia norma es la que está creando este fondo, no sería dable para el Juez hacerlo con una interpretación no permitida, pues se superaría el marco que la misma ley prevé taxativamente y sin vacíos.
Por lo tanto, si el precepto bajo análisis consagra que la pensión gracia será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación, la interpretación teleológica más plausible sería que la primera puede devengarse simultáneamente con la prestación que reconoce el FOMAG por ser una cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional (es decir del mismo orden), pero también con la que concedía Cajanal EICE (hoy UGPP) por servicios prestados por otro tipo de servidores públicos nacionales, o bien las otorgadas directamente por las mismas autoridades del mismo nivel como el INDERENA, esto por cuanto la naturaleza de ambas prerrogativas sería diferente y porque no se financian con los mismos recursos.
Adicionalmente, como respaldo a lo anterior, se estima adecuado recordar que aun ante la prohibición constitucional de percibir doble erogación del erario contenida en el artículo 128 superior, la excepcionalidad en materia de personal docente persistió ante la regulación desarrollada en el artículo 19 de la Ley 4ª de 199215, a través del cual se estableció que, «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». (Subrayado de la Sala). 15 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) En consecuencia, conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, es evidente que la pensión gracia sí es compatible con la ordinaria de jubilación, pues tal posibilidad excepcional fue contemplada en una norma legal especial que habilita lo propio, incluso si la segunda prestación en comento está total o parcialmente a cargo de la Nación, ello en la medida en que la diferencia en cuanto a la naturaleza jurídica de ambas prerrogativas justifica un tratamiento divergente frente al postulado prohibitivo de percibir doble asignación del tesoro público.
Resolución del caso concreto Sobre la situación particular de la señora Benítez Rodríguez, en primer lugar la Sala destaca que, efectivamente a través de la Resolución 014732 del 28 de diciembre de 1994,16 la extinta Cajanal EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor de la reclamante, ello por haber acreditado los requisitos para el efecto previstos en la Ley 114 de 1913, esencialmente por el hecho de acreditar que laboró como docente nacionalizada al servicio del departamento de Santander entre el 1º de enero de 1965 y el 9 de noviembre de 1993, aspecto que la misma autoridad demandante convalida y no discute en el presente proceso.
Incluso, se observa que esta prestación fue reliquidada con base en la Resolución 18797 del 22 de septiembre de 2003,17 aumentando el valor de la mesada luego de calcularla con el promedio salarial percibido por la accionada durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio, lo cual por no ajustarse a la norma en materia de efectividad del derecho, fue demandado por la UGPP al punto de que se declaró la nulidad de dicha decisión en primera instancia, sin que tal aspecto sea objeto de reparo en esta oportunidad, pues la entidad apelante solo ratifica este mismo argumento y la parte pasiva no interpuso recurso de alzada.
Ahora bien, de otro lado se encuentra probado que, en efecto, el entonces INDERENA profirió la Resolución 0593 del 6 de abril de 1995,18 con la que reconoció a favor de la demandada una pensión ordinaria de jubilación en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es, con fundamento en los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta como tiempo de servicio cotizado, el prestado al departamento de Santander entre el 1º de enero de 1965 y el 14 de febrero de 1977, así como el desempeñado en la primera entidad en comento desde el 27 de enero de 1977 y el 30 de enero de 1995.
Con fundamento en este mismo acto, la mencionada autoridad retiró del servicio a la accionada a partir del 7 de abril de 1995 y ordenó el pago de la prestación en cuantía de $191.476, efectiva a partir del día siguiente al de la ejecutoria del respectivo acto. No obstante, dicho monto fue reajustado mediante la Resolución 16 Folios 100 a 101, C1. 17 Folios 117 a 118, C1. 18 Folios 87 a 88, C1. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) 1264 del 27 de junio de 1995,19 en el sentido de incrementar el valor de la prerrogativa a la suma de $205.778 por inclusión de nuevos factores salariales.
Determinado lo anterior, la Sala destaca que el eje de discusión en la presente instancia es el de determinar si, como lo estima la parte actora, las referidas prestaciones son incompatibles y por lo tanto no pueden ser devengadas de manera simultánea por violación directa del artículo 128 constitucional al constituir una doble erogación del Estado, en especial si se tiene en cuenta que la pensión de jubilación está financiada con recursos derivados de una relación legal y reglamentaria sostenida con un organismo nacional como lo era el INDERENA.
Al respecto, se considera necesario precisar que el Consejo de Estado20 ha mantenido una postura jurídica frente al tema en discusión, básicamente asegurando que es procedente la aludida compatibilidad pensional bajo el siguiente planteamiento. «[…] Compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión de vejez. La pensión gracia tiene un régimen exclusivo que no pende de la afiliación a la Caja de Previsión ni a la regulación de aportes, dado que las normas que la crearon pretendían compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían, por lo tanto, quienes son beneficiarios de ésta prestación deben sujetarse al cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913.
El reconocimiento de la pensión de vejez por el contrario, depende de los aportes que se efectúen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento económico de las personas que por razón de la edad ya deben retirarse de la prestación del servicio. De lo anterior, es dable concluir que la pensión de vejez tiene su origen en una relación laboral y está condicionada a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensión gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación. La compatibilidad de la pensión de jubilación o de vejez con la pensión gracia está consagrada expresamente en el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con el siguiente tenor literal: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. 19 Folio 89, C1. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de octubre de 2013, expediente: 1573-2011, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) Dicha disposición es el soporte legal para que un trabajador goce tanto de la pensión de jubilación como de la pensión gracia simultáneamente, beneficio que se causa en razón a que las dos prestaciones tienen regímenes diferentes y por ende, su reconocimiento no se contrapone al mandato constitucional referido a la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público.
Lo anterior implica que el régimen pensional de los docentes en este aspecto reconoce que no hay prohibición para percibir pensión ordinaria juntamente con la pensión gracia, como le acontece a los demás servidores públicos en virtud del mandato consagrado en el Decreto 3135 de 1968, es decir, no existe fundamento legal que permita concluir que exista incompatibilidad entre estas dos prestaciones. […]» Como se extrae de esta línea jurisprudencial, el hecho de que en el presente caso el INDERENA como institución del orden nacional sea la entidad que reconoció la pensión ordinaria de jubilación, no implica que se desconozca la naturaleza de la pensión gracia que exige para su otorgamiento solo la prestación de servicios a nivel territorial o nacionalizado, pues ello se predica respecto del desempeño de labores exclusivamente como educador oficial (lo cual la señora Benítez Rodríguez sí acreditó), más no bajo la calidad de otro tipo de servidor público (dibujante grado 4095-36)21, dado que, aun así, el período que se hubiese cumplido con esta última vinculación que no es propia de la docencia, ni siquiera podría ser computado para consolidar el derecho a la prerrogativa de la Ley 114 de 1913.
Es decir, en atención a que la pensión gracia concedida a la accionada solo tuvo en cuenta el tiempo laborado por esta como maestra oficial nacionalizada al servicio del departamento de Santander, mal podría considerarse que dicha prestación es incompatible con la reconocida por el INDERENA en función de la actividad ejecutada en esta última entidad, pues claramente ambos derechos serían independientes respecto de los dos vínculos legales y reglamentarios diferentes, máxime si se advierte que para la estructuración de la primera prerrogativa en mención solo se verificó el cumplimiento de un período determinado de servicio sin exigir ningún tipo de aporte, mientras que para la pensión ordinaria de jubilación sí se requirió acreditar un lapso de labor oficial, pero en el que se hubiesen efectuado necesariamente las respectivas cotizaciones.
De hecho, es por esta misma razón que tampoco encuentra respaldo la tesis de la parte apelante cuando aduce que la prestación por vejez no es compatible con la de gracia por cuanto en la primera se incluyó parte del tiempo de servicio prestado por la demandada al departamento de Santander, toda vez que precisamente para poder consolidar tal prerrogativa, era indispensable que se computara ese período laboral como docente, solo que no simplemente por haberse acreditado el desempeño material del cargo, sino también porque a lo largo de ese interregno se realizaron aportes destinados a financiar aquel derecho, lo cual se corrobora al evidenciar que el mismo INDERENA en la Resolución 0593 del 6 de abril de 1995 21 Ver folio 87, C1. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) determinó cuál sería la cuota parte que asumiría el «Instituto de Previsión de Santander», a fin de concretar el pago total de la referida pensión. Aunado a lo expuesto previamente, la Sala advierte que en el recurso de apelación, la UGPP acude a la sentencia del 21 de mayo de 2009 dictada por esta Corporación en el proceso con número interno 0876-2008, ello a fin de señalar que en esta providencia se planteó lo siguiente sobre la compatibilidad pensional bajo análisis: «la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación siempre y cuando esta última se otorgue por servicios prestados en planteles departamentales o municipales, si se computan tiempos nacionales emerge la incompatibilidad».
No obstante, al revisar el mentado fallo, tal extracto que trae a colación la entidad demandante no corresponde a ningún aparte del acápite considerativo a pesar de que aduce que se alega en ese proceso específico. Contrario a tal afirmación, lo que sí resulta pertinente resaltar de aquel proveído, es que en este se respalda la tesis que se ha sostenido cuando expresamente indica lo siguiente: «[…] Al respecto, resulta necesario recordar que la pensión gracia goza de una regulación exclusiva y especial que entre otras cosas establece y permite la compatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación territorial y la pensión gracia a cargo de la Nación, como también entre dos pensiones nacionales -pensión de jubilación y pensión gracia- entratándose de aquellos docentes nacionalizados en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que la prohibición constitucional encuentra excepción en los casos anteriormente referidos, situación que de una u otra forma se ratificó en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4° de 1992,[1] pues aunque la excepción a la prohibición constitucional allí expresada se contrae a las asignaciones que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley beneficien a los docentes oficiales “pensionados”, no puede olvidarse que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen de transición en cuanto a la pensión gracia que amparó la expectativa pensional de los docentes vinculados a 31 de diciembre de 1980, permitiendo la consolidación de su derecho cuando éstos reúnan la totalidad de requisitos consagrados en la Ley, razón por la que per se de la previsión de la Ley 4ª de 1992, la excepción allí contenida también cobija de acuerdo al régimen especial de pensión gracia a quienes posteriormente concreten dicho beneficio amparados por el literal a) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por el a quo la compatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia subsiste aun para quienes ostentan validamente la expectativa de dicho beneficio en virtud del régimen especial que los cobija, régimen que incluso establece su compatibilidad con el salario, permitiendo su concurrencia en razón a los servicios docentes mientras continúen laborando y hasta la edad de retiro forzoso.
Por último, afirmar que la percepción previa de la pensión de jubilación impide el reconocimiento de la pensión gracia, seria desconocer la compatibilidad misma establecida desde un principio por el Legislador. […]» (Subrayado y negrillas de de la Sala.) Con base en este planteamiento jurisprudencial, para la Sala es claro que, si el artículo 15, numeral 2o de la Ley 91 de 1989 y la mencionada sentencia que citó la 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) propia parte apelante, confirman que es posible la compatibilidad de dos pensiones a cargo de la Nación (pensión gracia como docente y pensión ordinaria de jubilación por la misma labor o por otra diferente), ello sin que se haya restringido lo propio solo a la prestación que reconoce el FOMAG, la interpretación teleológica más plausible de aquel precepto sería que la referida pensión gracia puede coexistir con aquella que otorga el mentado fondo que equivale técnicamente a una cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional (es decir del mismo orden), o en su lugar, también con la que concedía Cajanal EICE en su momento, o bien las reconocidas directamente por las mismas autoridades nacionales como lo hizo en este caso el INDERENA, ello por cuanto la naturaleza de ambas prestaciones sería diferente, la primera prerrogativa por su calidad especial de ser una dádiva (gracia) del Estado y la segunda por cubrir el riesgo de vejez a través del financiamiento derivado de las cotizaciones del empleado y el empleador.
En suma, se tiene que las fuentes de financiación de las dos prestaciones objeto de estudio son distintas, ello en el entendido de que la de la pensión gracia es directamente el pago que desde sus ingresos corrientes hace el Estado como un beneficio gratuito a quienes prestaran el servicio docente bajo las condiciones propias de la Ley 114 de 1913, mientras que la de la pensión ordinaria de jubilación son las cotizaciones efectuadas por el trabajador y el empleador a título de aportes con naturaleza parafiscal que no entran a engrosar el erario, sino que tienen una destinación específica.
Por lo tanto, la coexistencia en el pago de ambas prerrogativas no transgrede la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, aun si para el reconocimiento de las dos se tuvo en cuenta parte de un mismo período de labor oficial, pues una de estas estará sustentada en la sola prestación del servicio y la otra lo será en los montos que se hubiesen cotizado para el efecto, ello incluso en el evento en que la pensión de jubilación esté a cargo de la Nación como ocurre en el asunto en debate, toda vez que a la accionada le resultaba aplicable la excepción consagrada en el artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989, puesto que fue vinculada como docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 198022 y consolidó el derecho a la pensión gracia conforme a las previsiones de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.
En tal sentido, acierta el tribunal de primera instancia al denegar las pretensiones de la demanda respecto a la incompatibilidad pensional alegada por la UGPP, de manera que habrá de confirmarse el fallo apelado en su totalidad. Ahora bien, la Sala destaca en este caso que, sin perjuicio de que se haya advertido la posibilidad de coexistencia entre las pensiones bajo estudio, tal situación no es 22 Ver certificado de tiempo de servicios emitido por la Secretaría de Educación Departamental de Santander el 23 de agosto de 2002, obrante a folio 112 del cuaderno 1. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) necesariamente fundamento transferible para asegurar lo mismo entre la pensión ordinaria de jubilación otorgada por el INDERENA y la misma prestación concedida pero por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la cual vale la pena precisar, se entiende que es devengada por la parte pasiva en la medida en que esta misma así lo afirmó en su propia contestación de la demanda.23 Lo anterior por cuanto dicho examen de compatibilidad tendría que ser objeto de una eventual e hipotética demanda que así lo plantee, pues en la presente actuación, ello no fue objeto de litigio.
De la condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que esta se causó, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los argumentos del recurso de apelación y de sus alegatos de conclusión que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante manifestó planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 23 La parte demandada en su contestación, a folio 200 del cuaderno 1 aseguró que, «[…] En este mismo sentido el anterior pronunciamiento hace alusión a un caso similar al de marras y en el cual se determina igualmente la compatibilidad de recibir más de una asignación del tesoro público, pues en el caso de mi poderdante, como está establecido en el proceso la señora ROSA IRMA BENITEZ adicionalmente a las pensión de jubilación gracia otorgada por CAJANAL y a la pensión de jubilación del INDERENA también disfruta de la pensión de vejez otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación totalmente admisible por mandato legal (artículo 15 numeral 2 de la ley 91 de 1989- ley 100 de 1993 articulo 279) […]».
(Líneas de la Subsección). 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2016-00843-01 (0343-2018) nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la entidad apelante según lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Wildemar Alfonso Lozano Barón, portador de la tarjeta profesional 98.891 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 55 de la plataforma SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ