Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907) Demandante: Colombia Móvil S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACION DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907) Demandante COLOMBIA MÓVIL S. A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Aunque comparto la decisión proferida dentro del proceso en referencia, y específicamente la conclusión respecto de que en el caso analizado no procedía la constitución de la reserva, que consagraba el artículo 130 del Estatuto Tributario, ello se sustenta en razones diferentes a las señaladas en la providencia. Por esto, preciso aclarar mi voto.

El objeto de debate se concretaba en la procedencia del mayor gasto por depreciación fiscal que había llevado la demandante a su declaración de renta del año gravable 2007, sin haber constituido la reserva prevista en artículo 130 del Estatuto Tributario, esta diferencia se había originado en que la sociedad para efectos contables reconocía el gasto de depreciación por el sistema de suma de los dígitos, mientras que para efectos fiscales aplicaba el método de línea recta sobre los activos fijos reales productivos para cumplir con los requisitos previstos en el artículo 158-3 ibídem.

La conclusión del debate, en el sentido de que no se requería la constitución de la reserva, se sustentó en que el resultado contable de la actora había sido una pérdida, pues en criterio de la Sala, la reserva solo “..cobraba aplicación cuando el ente económico arrojaba utilidad”, pues según la exposición de motivos, la finalidad de esta norma había sido “evitar el reparto de la utilidad comercial que se generaba en exceso, como consecuencia de la mayor depreciación fiscal, sobre la cual no había tributado la sociedad, y, de otra, fomentar la capitalización de las empresas”.

No obstante, consideró que la reserva no era exigible pero por las siguientes razones: 1. La reserva por depreciación procedía cuando los contribuyentes aplicaban el método de depreciación flexible Al respecto debe observarse que en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976, se introdujo para efectos fiscales la depreciación flexible, el cual permitía depreciar hasta el 40% en cuotas anuales, iguales o desiguales, Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907) Demandante: Colombia Móvil S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el costo de los activos adquiridos con posterioridad al 31 de diciembre de 1975, para regular dicha depreciación el artículo 42 de la Ley 75 de 1986, exigió constituir una reserva equivalente al 70% del mayor valor solicitado como depreciación fiscal con referencia a la depreciación contable para evitar la distribución de utilidades que no habían pagado impuesto por la aceleración del gasto fiscal, no obstante el artículo 7° del Decreto 3019 de 1989 dispuso que a partir del año 1992 no podía utilizarse el sistema de depreciación flexible.

A pesar de la derogatoria del sistema de depreciación flexible, el artículo 42 de la Ley 75 de 1986 fue incorporado en el artículo 130 del Estatuto Tributario, y atendiendo la exigencia legal respecto de que la compilación efectuada por el Decreto Extraordinario 624 de 1989, no podía alterar el contenido de las normas fiscales que se estaban armonizando en un solo cuerpo jurídico, la mencionada reserva debía entenderse decaída al desaparecer el método de depreciación flexible que fue su origen. 2.

Si la reserva por depreciación se encontraba vigente, la misma sólo procedía cuando en uso de disposiciones pertinentes o especiales se acelerará el gasto fiscal. Si en gracia de discusión se entendiese que la reserva por depreciación se mantenía vigente, es claro que la misma era exigible siempre que se cumplieran los supuestos previstos en la norma.

A estos efectos, señalaba la disposición: Artículo 130. Los contribuyentes que en uso de las disposiciones pertinentes soliciten en su declaración de renta cuotas de depreciación que excedan el valor de las cuotas registradas en el Estado de Pérdidas y Ganancias, deberán, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, destinar de las utilidades del respectivo año gravable como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado.

(subrayado propio). Entonces la premisa de la disposición era que, el mayor gasto fiscal se derivara del “uso de las disposiciones pertinentes”. Dicho en otras palabras, cuando el exceso del gasto fiscal se generara en virtud de la aplicación de una norma que permitiera acelerar la depreciación fiscal, que era el supuesto de la extinta depreciación flexible, génesis de la reserva.

Dado que en el asunto debatido, el mayor gasto fiscal no tuvo origen en la aplicación de disposiciones especiales que permitieran acelerar la depreciación, sino que el mayor gasto fiscal, se derivó de haber ajustado la depreciación fiscal al método de línea recta, sistema ordinario de depreciación, no era exigible la constitución de la reserva fiscal.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907) Demandante: Colombia Móvil S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La anterior es la razón por la cual consideré que no se requería la constitución de la reserva para la procedencia del mayor gasto fiscal, y por la que acompañé la conclusión en tal sentido.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO