Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años por irregularidades en un operativo de inspección a un local comercial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Javier Enrique Marín Mendoza presentó demanda para que se declarara la nulidad de los fallos disciplinarios del 31 de mayo y 21 de junio de 2016, proferidos por la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC DOS y el Inspector Delegado Especial MEBOG, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo al cargo o a otro igual o de superior categoría; (ii) llamarlo a curso de ascenso hasta equipararlo en antigüedad con sus demás compañeros, previo cumplimiento de los requisitos de ley; (iii) pagarle sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir sin solución de continuidad;

(iv) actualizar los dineros que se causen con la respectiva indexación (v) dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 1 previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, En adelante CPACA 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Javier Enrique Marín Mendoza ingreso a la Policia Nacional como patrullero y para la fecha de los hechos que motivaron su retiro del servicio era integrante del cuadrante 15, CAI Santa Librada, en Bogotá D.C. - El 30 de octubre de 2015 mediante auto suscrito por la jefe de la oficina de control disciplinario interno COSEC-DOS se ordenó abrir indagación preliminar2 en contra del actor y de su compañero de patrulla, Juan Ezequiel Marín Martínez, con ocasión de una queja presentada por Cenit García Muñoz en la cual puso en conocimiento los hechos acaecidos en la madrugada del 5 de julio de 2015, en la localidad de Usme, cuando los uniformados de chaqueta 119599 y 28352 cometieron varias irregularidades en el procedimiento de cierre del establecimiento comercial «Cigarrería La Incógnita», ubicado en la calle 84 sur 9-42, barrio Yomasa, abusando de su cargo como policías al agredir verbal y físicamente a las personas presentes en el lugar y hurtar un celular. - La indagación preliminar se abrió en contra de los patrulleros Javier Enrique Marín Mendoza3 y Juan Ezequiel Marín Martínez4, toda vez que, dentro de las diligencias allegadas en esa etapa procesal se encontró la respuesta dada por el almacén de Intendencia de la MEBOG en la cual se señala que los números de las chaquetas referidas pertenecen a los citados policiales. - En el mencionado auto se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: (a) testimoniales: ampliación de la declaración de Cenit García, declaraciones de Rodolfo Riveros, John Espinosa, Florentino Camargo, Nathali Sosa y Yisela Mayorga y, declaración de los investigados; y (b) documentales: informes o anotación relacionados con los hechos objeto de queja y las grabaciones de audios del canal de la estación de policía del día de los hechos de la 1:40 a las 2:40 horas5, solicitadas al centro automático de despacho de la MEBOG. - El 16 de febrero de 2016 se le notificó al actor el auto que ordenó abrir indagación preliminar6 y se le hizo comparecer ante la oficina de control interno en donde se practicó diligencia de declaración o descargos7. - El 11 de abril de 2016 la Oficina de Control Interno, una vez encontró reunidos los requisitos sustanciales para dictar pliego de cargos, le endilgó al actor el hecho de haber incurrido presuntamente a título de dolo en la falta gravísima contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que 2 Folio 15 3 Pertenece la chaqueta Nº. 119599. 4 Pertenece la chaqueta Nº. 28352. 5 Folios del 15 al 17 6 Folio 18 7 Folio 19 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza establece que «son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9.

Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», en concordancia con el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416 de la Ley 599 de 2000- que señala que «el Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público».

En la misma providencia, la autoridad disciplinaria citó a audiencia para efectos de desarrollar el procedimiento disciplinario por el trámite verbal, así como la práctica de la prueba consistente en el extracto de hoja de vida y constancia de sueldo de los disciplinados8. - El día 3 de mayo de 2016 se notificó al actor el anterior auto9. - Mediante fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2016 la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario COSEC-DOS le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años10, decisión que fue apelada en audiencia y que posteriormente se confirmó por medio del fallo disciplinario del 21 de junio de 2016, expedido por el inspector delegado especial MEBOG (E)11. - Con la Resolución 04993 del 8 de agosto de 2016 expedida por el director general de la Policía Nacional y notificada el 12 de agosto del mismo año se ejecutó la sanción y fue retirado del servicio activo. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 17, 21, 101, 143 numeral 2 y 3, y 177 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único. El demandante sostuvo en el concepto de violación, que la autoridad disciplinaria vulneró su derecho al debido proceso, porque:12 Se desconocieron los términos para notificar el auto de apertura de indagación preliminar, comoquiera que este fue proferido el 30 de octubre de 2015 y solo hasta el 16 de febrero de 2016 se le notificó la decisión, es decir, se le notificó que se adelantaba una indagación en su contra 3 meses y medio después, quitándosele de manera irregular ese tiempo para ejercer su defensa.

Se practicaron pruebas antes de la notificación del auto de apertura de indagación preliminar sin su presencia por lo que no tuvo oportunidad de intervenir. 8 Folios del 20 al 28 9 Folio 29 10 Folios del 30 al 44 11 Folios del 45 al 59 12 Folios del 4 al 10 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Se aplicó en forma irregular la norma sustancial y procesal, al ejercer presión sobre el investigado cuando al momento de comunicarle su derecho a rendir de manera opcional la versión libre, se le toma la declaración bajo la gravedad del juramento a una persona que en su calidad no podía ser juramentado, y si no hubiese sido coaccionado bajo la gravedad del juramento, el despacho no hubiese tenido la forma de interpretar el sentido de los videos y menos conseguir la prueba necesaria para imputar los cargos en el auto de citación a audiencia. Se incurrió en indebida valoración probatoria en atención a que la referencia que hizo sobre el video fue bajo la gravedad del juramento lo que coartó su derecho de defensa al disponer de un medio de prueba ilegal, que, además, otorgó a la autoridad disciplinaria bases para la interpretación del video y para conseguir las pruebas que sustentaran la formulación de cargos.

Se dejaron vencer los términos para tomar acciones en su contra, dado que, el auto de citación a audiencia fue del 11 de abril de 2016 notificado hasta el 3 de mayo del mismo año, es decir, se dejaron pasar más de los 15 días para celebrar la audiencia después del auto que la cita –artículo 177 de la Ley 734 de 2002-; asimismo, partiendo de que desde el 30 de octubre de 2015 se inició indagación preliminar y hasta que se profirió el auto de citación a audiencia y fue notificado pasaron más de 6 meses para decidir si se abría investigación formal o se archivaba la diligencia, desconociendo el término de duración de la indagación preliminar. 2.

Contestación de la demanda13 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en tanto no se vulneró el derecho al debido proceso del ahora demandante, por las razones que se expresan a continuación: En primer lugar, en cuanto a lo alegado por el demandante referente a que el operador disciplinario inició la indagación preliminar el 30 de octubre de 2015 y solo la notificó hasta el 16 de febrero de 2016, señaló que es un argumento sin soporte jurídico, por cuanto la indagación preliminar es una etapa con la que dispone la administración para esclarecer los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta una queja o información de una presunta irregularidad, determinar si la conducta es constitutiva de falta disciplinaria y en caso de que exista mérito para abrir investigación disciplinaria, por tal razón, la defensa tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los medios de prueba dispuestos.

En segundo lugar, el patrullero Javier Enrique Marín Mendoza tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción frente a las declaraciones practicadas en la etapa de indagación preliminar, puesto que, una vez realizada la indagación preliminar y determinados los presupuestos para dar apertura a la investigación 13 Folios del 84 al 89 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza disciplinaria, el funcionario encargado de la actuación puso a disposición del disciplinado los medios probatorios que permitieron dar inicio a la investigación, por consiguiente no se vulneró el derecho al debido proceso por cuanto el accionante tuvo la oportunidad para pronunciarse sobre los medios de prueba practicados en la etapa de indagación, sin embargo, no presentó objeción alguna.

En tercer lugar, en lo que se refiere a la presión ejercida frente al investigado para ese momento al recibirle versión libre bajo la gravedad del juramento, la parte demandante no aportó pruebas al plenario que acreditara la supuesta presión por parte del operador, aunado a que la defensa tuvo la oportunidad de pronunciarse y no lo hizo.

Finalmente, en cuanto a la indebida valoración probatoria, lo que se pretende es una nueva valoración de las pruebas basada en simples divergencias de apreciación, frente a lo cual, no se observa abierta contradicción con los principios de la lógica y la sana crítica o las reglas de apreciación razonable de la prueba y que actuó de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, por lo que, una vez realizada la indagación preliminar, el funcionario inició la investigación poniendo a disposición del encartado todos los medios probatorios que permitieron dar inicio al proceso sancionatorio, garantizando de esta manera el derecho a la contradicción y defensa, y el debido proceso. 3.

La sentencia apelada14 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: Al demandante se le garantizó el debido proceso y por tanto los derechos de defensa y contradicción, toda vez que el 16 de febrero de 2016 se le notificó el auto de apertura de indagación preliminar y se le pusieron de presente sus derechos como investigado - artículo 92 de la Ley 734 de 2002- y dentro de la misma actuación se le corrió traslado de las diligencias obrantes dentro del proceso disciplinario para su conocimiento y para que los ejerciera en esos términos. En consecuencia,no se pretermitió la etapa para aportar o contradecir las pruebas practicadas en la etapa de indagación, tampoco se demostró que la entidad no le hubiese permitido acceder a ellas y, menos aún, obra prueba que permitiera determinar que se planteó por el accionante la causal de nulidad por violación del derecho de defensa.

Las diligencias llevadas a cabo en la etapa de indagación preliminar se pusieron en conocimiento del demandante a fin de que ejerciera su derecho de defensa y de estimarlo pertinente pudiera solicitar su ampliación, ratificación o controvertirlas en diferentes momentos procesales tales como: en la notificación personal del 14 Folios del 159 al 171 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza auto que abrió indagación preliminar; en la notificación del auto que abrió investigación disciplinaria y citó a audiencia, momento procesal hasta el cual el actor no había presentado solicitud alguna respecto de los testimonios, ni manifestó irregularidad; adicionalmente, se le indicó que se citarían a audiencia pública a las personas que rindieron declaración y en la celebración de la audiencia del 12 de mayo de 2016 para tal fin pese a que no se hizo presente el actor sí lo hizo su abogado; al reanudarse la audiencia el 16 de mayo de 2016 el abogado se hizo presente y ejerció el derecho de defensa, quien solicitó la práctica de una prueba, igualmente, fue escuchado en la audiencia de alegatos de conclusión el 20 de mayo del mismo año en la que se le negó la solicitud de una prueba testimonial por extemporánea y finalmente se profirió fallo.

En la actuación disciplinaria no obra prueba que permita advertir que el accionante puso en conocimiento irregularidad o inconformidad alguna derivada de la práctica de pruebas antes del fallo de primera instancia, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, contrario a ello, la Policía Nacional le corrió traslado de las pruebas decretadas en todo el proceso y se le dio al disciplinado la oportunidad de escuchar las declaraciones.

Adicionalmente, no se presentó irregularidad en el recaudo de pruebas de la indagación preliminar15, aunado a que el actor no solicitó la ampliación, ratificación o reiteración y las declaraciones que fueron recepcionadas, nuevamente, en la audiencia pública que brindó la oportunidad para controvertirlas. Sobre la declaración juramentada del accionante, si bien es cierto que se recibió en dicha forma, no es menos cierto que no fue tenida en cuenta para formular cargo alguno, ni como prueba en su contra.

De la declaración del actor no se evidenció algún tipo de autoincriminación, pues lo que en esa oportunidad relató esta descrito en el informe que presentó ante el comandante de la estación de Usme, documento, que si se tuvo como prueba en el proceso disciplinario. En las decisiones de primera y segunda instancia no se consideró la declaración del accionante, pues no fue tenida en cuenta como prueba ni como cargo para imponer la sanción. La notificación del auto de apertura de indagación preliminar se realizó de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, que indica que se debe surtir personalmente, como en efecto se hizo.

Sobre la afirmación de que se practicaron pruebas durante 3 meses antes de que se notificara el auto de apertura de la indagación, según el expediente administrativo, las pruebas testimoniales se practicaron el 15 de febrero de 2016, 15 En lo que se refiere a los requisitos para que se considere que existe una irregularidad en el recaudo de pruebas de la indagación preliminar, se citó la sentencia del C.E. Sec.

Segunda del 15 de agosto de 2019 Rad 2014-70008-01(3966-15) C.P. William Hernández Gómez 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza esto es un día antes de la fecha de notificación del auto -16 de febrero de 2016- y en el que se le corrió traslado de tales pruebas.

En cuanto a que se superaron los 6 meses de duración de la indagación preliminar para proferir auto de archivo o de apertura -artículo 150 de la Ley 734 de 2002-, indicó que a partir del auto que inició indagación preliminar -30 de octubre de 2015- se tenía hasta el 30 de abril de 2016 para dar apertura a la investigación, decisión que se profirió el 11 de abril de 2016 y se notificó el 3 de mayo del 2016, es decir, se superaron los 6 meses -por 3 días-, si se tiene en cuenta la fecha de notificación del auto, pese a ello, no operó la causal de nulidad o pérdida de competencia con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha señalado que la observancia tajante de los términos procesales implica un sacrificio al valor de la justicia y en el presente caso no existió violación del debido proceso por incumplimiento de términos procesales, puesto que no se afectaron las garantías del indagado.

En presente caso la notificación que ordenó abrir investigación disciplinaria -y ordenó adelantar el proceso verbal- se notificó el 3 de mayo de 2016 y la audiencia pública se llevó a cabo el 12 de mayo de 2016, por lo que no trascurrieron los 15 días que indicó el demandante. 4. El recurso de apelación16 Javier Enrique Marín Mendoza interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo desconoció que el derecho de contradicción reviste su forma propia en cada etapa del proceso y estas no pueden ser modificadas por el operador disciplinario; frente a las pruebas, una de las formas de contradicción es «intervenir en su práctica», que se deriva de conocer que dicha actuación se va a realizar, como consecuencia, si bien el auto que abrió la indagación se notificó dentro de los 6 meses, esta fue tardía para efectos de intervenir en la práctica de pruebas, verbo que se confunde con conocer y controvertir, por lo que el A quo debió condenar la demora en la notificación, desde octubre de 2015 a febrero de 2016, privando al investigado del derecho a intervenir en su práctica, pues solo se hizo un día después de recibidas las declaraciones que sirvieron de base para la formulación de los cargos, y si bien el demandante pudo volver a citar al testigo no es lo mismo, pues ya este plasmó su versión sin contra-pregunta alguna.

Adicionalmente, en el fallo se dijo que el actor no citó a los testigos ni se planteó causal alguna de nulidad, pero valga decir ninguno de estos aspectos convalida el hecho de que se le hubiese cercenado la potestad de intervenir en la práctica probatoria. No es cierto que la audiencia se haya citado dentro de los 6 meses, pero además si la apertura de la indagación fue el 30 de octubre de 2015, porqué notificar la diligencia hasta el 16 de febrero de 2016 si su derecho a conocer que adelantaba 16 Folios del 180 al 192. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza una indagación en su contra fue desde aquella fecha, y porqué esperar hasta esta última, esto es un día después de las declaraciones más importantes para notificarlo, cuando es un policía, esto es, una persona ubicable.

En cuanto a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado frente a los requisitos mínimos que se debe presentar para que se considere que hubo irregularidad en el recaudo de pruebas en la indagación preliminar, ello, no obsta para que se realizara un control integral y pleno de las actuaciones disciplinarias y se tuviera en cuenta que no basta con indicar que no se tuvo en cuenta la declaración juramentada ni para formular cargos, ni como prueba en su contra, puesto que se le privó de que fuera valorado un medio de defensa y uno de prueba como lo es la versión libre, actuación que tampoco fue nulitada produciendo efectos adversos, aunado a que tampoco se analizó que hubiese manifestado en el informe haber empleado la fuerza legítimamente y los aspectos relativos al cierre del establecimiento y a la conducción de las personas a la Estación de Policía de Usme, dándole mayor credibilidad a los testigos de cargo, que al informe del servidor -que goza de presunción de legalidad-.

Finalmente, de haberse realizado un control pleno e integral del fallo disciplinario se hubiera advertido la vulneración del derecho al debido proceso por todas las irregularidades presentadas en el procedimiento de la actuación administrativa. 5. Pronunciamientos en segunda instancia Javier Enrique Marín Mendoza17 reafirmó lo sostenido en la demanda y en el recurso de apelación. En resumen, expresó que una persona no puede intervenir en una práctica probatoria si no se le notifica, y que no es lo mismo, ni tiene el mismo carácter, practicar de nuevo una prueba en la que ya el declarante en un primer momento no ha sido objeto de controversia por parte de la defensa, que en ese sentido, notificar tardíamente la indagación preliminar, así sea dentro de los seis meses, es restarle tiempo al investigado para preparar su defensa y negarle la intervención en la práctica que no es lo mismo que conocer las pruebas.

Para negar el derecho de defensa, no resulta viable predicar que por no proponer una nulidad y no llamar de nuevo a los testigos, se cercena el control pleno e integral a cargo del juez contencioso; el aspecto del empleo de la fuerza jamás fue tenido en cuenta por el Tribunal A quo ni por el despacho disciplinario de primera ni por el de segunda instancia, para determinar si fue proporcional o no, dentro de un análisis conjunto o en un control pleno e integral, y que si en la versión libre está prohibido exhortar con mayor razón se prohíbe tomar declaración bajo juramento y que se le privó de un medio de defensa.

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional solicitó la confirmación de lo decidido en primera instancia18, comoquiera que la autoridad 17 Índice 14 de Samai. 18 Índice 13 de Samai. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza judicial de primera instancia realizó una valoración y análisis integral dentro de este asunto y encontró que ella había actuado con observancia de los derechos del disciplinado.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, los que a su juicio demostraron que el demandante incurrió en la conducta reprochada, vulnerando así, sin justificación alguna, el ordenamiento disciplinario que estaba obligado a acatar, por lo que la sanción impuesta es justa y conforme a la ley. 6. El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal19.

II.- Consideraciones 7. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿la autoridad disciplinaria incurrió en irregularidades procesales sustanciales en el trámite del proceso disciplinario, especialmente en la práctica de pruebas en la indagación preliminar, la declaración juramentada tomada al actor y en la aplicación de los términos procesales en la actuación disciplinaria? y (ii) ¿en los actos administrativos disciplinarios demandados, la autoridad disciplinaria valoró indebidamente el material probatorio? 8.

Resolución del primer problema jurídico, referido a las acusaciones sobre irregularidades ocurridas dentro del trámite del proceso disciplinario La Sala procederá a analizar cada una de las presuntas irregularidades procesales señaladas por el demandante, las cuales serán agrupadas en 3 ejes temáticos: 8.1. Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas a la apertura de las etapas de indagación e investigación, a las notificaciones y a la práctica de pruebas.

Para resolver los anteriores cuestionamientos es necesario analizar de manera previa la normatividad disciplinaria en relación con los requisitos y finalidades para la apertura de las etapas de indagación preliminar, así como las reglas contenidas en esta para la práctica de pruebas y el ejercicio del derecho de contradicción. La Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, en el artículo 150 señaló que: «En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. 19 Como obra en el informe secretarial a folio 202 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza La indagación preliminar tendrá cómo fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.

Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados (…)».

(Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003) De lo anterior se desprende que el legislador en materia disciplinaria estableció la posibilidad de agotar una etapa previa denominada «indagación preliminar», la cual está supeditada a que el operador disciplinario tenga duda sobre la procedencia de la investigación en relación con 4 elementos fundamentales -que pueden ser o no concurrentes- a saber: (i) la ocurrencia de la conducta, (ii) la constitución de la falta, (iii) la existencia de causales eximentes y (iv) la identificación o individualización del autor o autores.

Estos parámetros legales indican de manera precisa que son varios los elementos en los cuales puede basarse el operador disciplinario para fundar su duda -sobre la procedencia de la investigación- y dar curso a la indagación preliminar, de manera que puede fundamentar su decisión en cualquiera de estos. En este orden aun cuando en la noticia disciplinaria -que puede ser queja, informe de servidor público o cualquier otro medio- exista claridad sobre el posible autor de la infracción disciplinaria el operador puede dar curso a la indagación preliminar si considera que sus dudas sobre la procedencia de la investigación se sustentan en alguno otro de los parámetros antes mencionados -esto es, la ocurrencia de la conducta, la constitución de la falta, o existencia de causales eximentes-.

Esto también permite afirmar que, aun cuando en la noticia disciplinaria el autor pueda ser determinable en la medida en que respecto de él se aduzca el cargo desempeñado o se indique su nombre ello no resulta suficiente para omitir la indagación preliminar ya que la normativa antes trascrita exige la identificación e individualización lo que no en todos los casos se satisface con datos generales respecto del empleo o nombre del supuesto infractor.

En relación con los conceptos de identificación e individualización de una persona la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que «individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.

(…) “Identificar es 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza algo que se haya ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la misma.

La identificación es el resultado final a que toda individualización debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido". (…) "Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación "Este y no otro".

Por la segunda (identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado, profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386 (359 del actual C. de P.P.) que consigna reglas para la recepción de indagatoria».20. (Subrayado y cursiva fuera de texto). Así las cosas, es claro que, aun cuando en la noticia disciplinaria se haga alusión al autor de la conducta reprochable -por ejemplo al mencionar la entidad en donde supuestamente labora o indicar su nombre o cargo-, la indagación preliminar procederá si pese a ello dentro de su amplio margen valorativo en el operador disciplinario subsiste la incertidumbre sobre la ocurrencia de la conducta, la constitución de la falta, la existencia de causales eximentes o la identificación o individualización de aquel, esto es si no tiene claridad sobre el apellido, residencia actual, cargo u empleo, la calidad o no de servidor público, pues el inicio formal del proceso disciplinario mediante la expedición del auto de apertura de investigación no es procedente sobre una persona indeterminada.

De la normatividad referida también se observa en cuanto a la actividad probatoria del operador disciplinario dentro de la indagación preliminar, que este, para subsanar sus dudas -en relación con la individualización o identificación del autor, con la ocurrencia de la conducta, con la existencia de causales eximentes o con la constitución de la falta-, está autorizado para decretar y practicar todas aquellas permitidas por el ordenamiento jurídico, ello sin necesidad de la presencia del futuro investigado -pues tienen como fin entre otros individualizarlo y/o identificarlo- sin que tal proceder pueda considerarse como violatorio del derecho de defensa o contradicción, pues una vez vinculado aquel estas le serán trasladadas a efectos de que pueda controvertirlas -bien sea mediante la argumentación racional o a través de la solicitud o aporte de sus propias pruebas de descargo-.

En cuanto a la notificación del auto de indagación preliminar, el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «se notificaran personalmente los autos de apertura de indagación preliminar (…)» y en el artículo 107 indica que «los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificaran por edicto.».

Estas normas establecen que el auto de indagación preliminar debe ser notificado de manera personal o en su defecto por edicto, sin embargo, tales disposiciones deben ser interpretadas a la luz de las analizadas de forma previa -artículos 150 y 151 de la Ley 734 de 2002, ya 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, septiembre 25 de 1979, M.P. Pedro Elías Serrano Abadía. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza trascritos- a fin de no dar lugar a interpretaciones incoherentes, en consecuencia la obligación de notificación -personal o por edicto- sólo es exigible cuando la apertura de la indagación preliminar no se sustenta en la necesidad de individualizar o identificar al posible autor de la falta -como cuando lo único que se busca con la indagación preliminar es establecer la existencia de la conducta, determinar si la conducta constituye falta disciplinaria o si existe causal alguna eximente de responsabilidad- pues si ello es así es claro que esta etapa se lleva a cabo sin que obre un sujeto procesal pasivo vinculado -lo cual como se indicó de manera previa está permitido por la ley- y en consecuencia no habrá a quien notificar.

Ahora, frente a los derechos del investigado, calidad que se adquiere a partir del momento de apertura de la investigación disciplinaria o de la orden de vinculación, la Ley 734 de 2002 en el numeral 4 del artículo 92 dispuso como uno de ellos «solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica», y a su vez el artículo 130 ejusdem, relativo a los medios de prueba y en el que se incluye los testimonios, indicó que estos «se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario»; el CPP21, por su parte, en el artículo 276, respecto de la práctica del interrogatorio al testigo, estableció que una vez el funcionario formula las preguntas, permitirá a los sujetos procesales interrogarlo.

Descendiendo a los argumentos presentados por el demandante en sustento de los cargos bajo análisis se observa que, el operador disciplinario de primera instancia mediante auto del 30 de octubre de 201522 abrió indagación preliminar con ocasión de la queja23 presentada por Cenit García Muñoz en la cual indicó que el domingo 5 de julio de 2015 los uniformados de números de chaqueta 119599 y 28352 realizaron un mal procedimiento en el cual abusaron de sus cargos como policías y al parecer hurtaron un celular.

En el auto en mención se dispuso abrir indagación preliminar en contra de los patrulleros Javier Enrique Marín Mendoza24 y Juan Ezequiel Marín Martínez25, toda vez que, dentro de las diligencias allegadas en esa etapa procesal se encontró la respuesta dada por el almacén de Intendencia de la MEBOG en la cual se señaló que los números de las chaquetas referidas pertenecían a los citados y se indicó que la indagación tendría como fines «verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si ella es constitutiva de falta disciplinaria, individualizar al autor o autores y su grado de responsabilidad, y si se actuó bajo el amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, frente a los hechos puestos en conocimiento por la presunta conducta irregular en que pudieron haber incurrido los Patrulleros MARIN MENDOZA JAVIER ENRIQUE y MARIN MARTINEZ JUAN EZEQUIEL». 21 Ley 600 de 2000 vigente para la fecha del proceso disciplinario, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011 que posteriormente fue derogado por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 22 Folios 15 al 17 23 Folios del 1 al 18 del archivo cope2 2016 40_2018070511305800Obrante en CD en el folio 119 24 Pertenece la chaqueta Nº. 119599. 25 Pertenece la chaqueta Nº. 28352. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Es decir, que el operador disciplinario en el auto de apertura a indagación manifestó la existencia de dudas sobre la procedencia de la investigación, para esclarecer los puntos de duda incorporó al trámite preliminar los documentos allegados con el informe del 5 de agosto de 2015 oficio S-2015-122862 mediante los cuales se informó de los hechos por los que se presentó la queja, entre ellas, la respuesta del almacén de intendencia de la MEBOG26 ya mencionada y los informes suscritos por estos patrulleros que llevaron a cabo el procedimiento policivo; y ordenó el decreto y práctica de las siguientes pruebas: «1.

Testimoniales Citar y escuchar en diligencia de declaración y ampliación de informe a la señora CENIT MUÑOZ Citar y escuchar en diligencia de declaración RODOLFO RIVEROS, JHON ESPINOSA, FLORENTINO CAMARGO NATHALI SOSA y YISELA MAYORGA, quien según la quejosa es testigo de los hechos materia de investigación Citar y escuchar en diligencia de declaración a los señores patrulleros MARIN MENDOZA JAVIER ENRIQUE y MARTIN MARTINEZ JUAN EZEQUIEL de quienes según el almacén de Intendencia de la Policía Metropolitana de Bogotá están asignadas las chaquetas No 119599 y 28352 Documental Solicitar a la Quinta Estación los antecedentes, informes anotaciones que existan en relación a los hechos informados por la señora CENIT MUÑOZ el día 05 de julio de 2015 Solicitar al Centro Automático de Despacho de la MEBOG remita las grabaciones de audio del canal de la Quinta Estación del periodo comprendido desde el día 05 de julio de 2015 desde las 01:40 horas hasta las 02:40 horas (…)» Lo anterior, en virtud de los medios de prueba previstos en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar.

No obstante, pese a que el auto administrativo se señaló como una de las finalidades de la indagación individualizar al autor o autores, que como se mencionó corresponde a establecer que se trata de una persona determinada, para el momento de expedirse el auto Javier Enrique Marín Mendoza se encontraba individualizado o por lo menos con cierta aproximación27 como es propio en esta etapa, en tanto se tenía que era él y no otro, uno de los patrulleros que había realizado el procedimiento policivo en el que se presentaron los hechos objeto de la queja, aun considerando que pese a no haberse manifestado en el auto la necesidad de identificar al autor de la falta se tenía que la indagación se abriría en contra de él en ejercicio activo de la Policía Nacional con la chaqueta 119599 y C.C. 1.052.960.491, y respecto del cual no se observa que se haya ordenado o decretado la práctica de pruebas tendientes a su individualización o identificación. 26 Folio 21 del archivo cope2 2016 40_2018070511305800, obrante en CD en el folio 119 27 Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Es más, en el resuelve del mencionado auto se ordenó notificar al actor, obligación que sólo es exigible cuando la apertura de la indagación preliminar no se sustenta en la necesidad de individualizar o identificar al posible autor de la falta, pues, en caso contrario carecería de sentido pensar en esta notificación porque para ese momento aún no estaría determinada tal identificación e individualización En razón de lo anterior, el operador disciplinario en ejercicio de la facultad que le otorga la norma disciplinaria podía dar curso a la indagación preliminar y practicar las pruebas permitidas por el ordenamiento jurídico, sin necesidad de la presencia del futuro investigado, lo que no obsta para que en caso de estar este individualizado e identificado deba asegurarse su derecho de defensa y contradicción, exigibles tanto en la etapa de indagación preliminar como en la de investigación y juzgamiento.

En este sentido, el derecho a intervenir en la práctica de los medios probatorios - artículo 92 ejusdem- pese a que en la Ley 734 de 2002 se circunscribe a quien tiene la calidad de investigado, adquirida a partir de la apertura de la investigación y no de la indagación, como se evidenció tiene razón de ser en que esta última es una etapa -que se insiste es previa y no es un requisito de procedibilidad- que está supeditada a la duda del operador disciplinario, entre otras, con la individualización o identificación del autor frente a la cual aún no existiría un sujeto procesal, sin embargo, de no ser este el elemento de duda del operador disciplinario los derechos del artículo 92 ejusdem también se deben garantizar contra quien se abre una indagación preliminar, en virtud de los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, que disponen que el debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas.

Corolario de lo anterior, es pertinente señalar que no toda irregularidad genera per se invalidez de lo actuado en el procedimiento, en razón a que estas tienen que ser determinantes, de manera que los yerros procesales de menor trascendencia no tienen la entidad de anular el acto administrativo sancionatorio. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente, «no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente»28. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000.

En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.

Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza En ese sentido, la Sala reitera la posición adoptada por el Consejo de Estado, en cuanto a que no toda anomalía dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir, solo las irregularidades sustanciales que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales acarrean la anulación de las actuaciones.

En lo correspondiente a la práctica de las pruebas testimoniales ordenadas en el auto de apertura de indagación preliminar -del 30 de octubre de 2015-, se tiene que fueron recepcionadas las declaraciones de Cenit García Muñoz, John Espinosa, Rodolfo Riveros, Florentino Camargo y Yisela Mayorga el 15 de febrero de 2016; al día siguiente, esto es el 16 de febrero de 2016, se notificó personalmente el auto de apertura de indagación preliminar al demandante, diligencia en la cual se le hizo saber los derechos que le asistían, de conformidad con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, y en el que se señaló «de la misma manera se le corre traslado de las diligencias obrantes dentro del proceso en mención a fin de que sean de su conocimiento y ejerza el derecho de defensa y contradicción».

En este sentido la Sala observa que, de conformidad con la Ley disciplinaria - inciso 5 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002-, la autoridad tenía la facultad para decretar la práctica de las pruebas que considerara necesarias para el esclarecimiento de las situaciones jurídicas que dieran lugar a la apertura de la investigación, asimismo de la ley -inciso 3 del artículo 91 ibidem, se establece que, el trámite de la notificación personal de la apertura de la investigación no suspende la etapa probatoria, sin embargo, para garantizar el derecho a la contradicción y defensa, indicó que las pruebas practicadas sin la presencia del implicado deberán ser ampliadas o reiteradas en los puntos en que lo solicite el disciplinado; ahora, de acuerdo con la interpretación sistemática que se ha desarrollado en esta oportunidad se puede indicar que el trámite de notificación de la apertura de la indagación -cuando su apertura no se sustente en la duda de la individualización e identificación del actor de la falta- tampoco suspende la práctica de pruebas en esta etapa, sin que se vulnere el derecho de defensa y contradicción, si al igual que en la etapa de investigación aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia de la persona contra quien se abre la indagación mientras se surtía su notificación tengan la oportunidad de ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que se solicite y en la etapa correspondiente, lo que valga decir, no contradice la interpretación realizada sobre la garantía de los derechos del investigado -contenidos en el artículo 92 ejusdem- y predicables también contra quien se abre una indagación sino más bien se armoniza con ella.

En consecuencia, está claro que en la diligencia de notificación del auto de apertura de indagación se le pusieron de presente las declaraciones recibidas a pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]» 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Cenit García Muñoz29, Rodolfo Riveros Rodríguez30, Jhon Javier Espinosa Cubillos31, Florentino Camargo Montaño32, y Ana Yicela Mayorga León33, a efectos de que pudiera ejercer su derecho de contradicción, solicitar la ampliación de estas -oportunidad en la que pudo interrogar a los declarantes- e incluso requerir la nulidad de la actuación, pero no lo hizo, desaprovechando el término legal para ejercer su defensa.

Además, sobre este punto hay que destacar que el demandante en el proceso disciplinario mostró a través de su apoderado su plena conformidad con el acervo probatorio recaudado por la autoridad disciplinaria, no solo porque dejó de ejercer su derecho a solicitar la ampliación de las declaraciones rendidas en la etapa de indagación preliminar, sino porque durante el juicio no solicitó en el desarrollo de la audiencia del 12 de mayo la ampliación o contradicción de las declaraciones de los testigos.

Para la Sala, la práctica de las declaraciones en comento sin la presencia del ahora demandante -en las circunstancias del caso concreto- no afectó su derecho a la defensa, puesto que el ejercicio de este frente al dicho de los declarantes no se limita a la participación en la diligencia respectiva, sino que comporta un gran número de oportunidad e instrumentos procesales que le otorga la ley disciplinaria para tales efectos -recursos, descargos, solicitudes de nulidad, petición de ampliación de las declaraciones y/o práctica de nuevo interrogatorio a los declarantes-, lo cual brilla por su ausencia. Lo anterior, se explica porque, tal como lo expuso el Tribunal A quo, luego de revisar el procedimiento efectuado por la Policía Nacional, se verificó que el auto de apertura de indagación preliminar del 30 de octubre de 2015 fue notificado el 16 de febrero de 2016, indicándole al investigado los derechos señalados en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, se le corrió traslado de las diligencias obrantes dentro del proceso para su conocimiento, y para ejercer el derecho de defensa y contradicción. Aunado a lo anterior, se observa que al accionante no se le pretermitió la etapa para aportar o para contradecir las pruebas que se habían allegado y practicado; el actor no demostró en qué circunstancias la entidad demandada le impidió acceder al material probatorio, ni tampoco obra prueba que permita determinar que el accionante hubiese planteado la causal de nulidad por violación del derecho de defensa en el trámite de la investigación. Revisada la actuación disciplinaria, se tiene que también le fue notificado al accionante el auto del 11 de abril de 2016, por medio del cual se decidió adelantar el procedimiento bajo la ritualidad verbal, se abrió investigación y se citó a audiencia, y hasta ese momento procesal, el actor no había solicitado ampliación o reiteración de los testimonios, así como tampoco había puesto en conocimiento 29 Folio 39 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119. 30 Folio 47 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119. 31 Folio 53 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119. 32 Folio 57 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119. 33 Folio 61 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza irregularidad alguna que diera lugar a la declaración de nulidad que posteriormente alegó. De igual manera, se encuentra la notificación personal del auto que ordenó citar a audiencia pública34, en el que se puso en conocimiento sobre la fecha de realización de la audiencia y también se le dio traslado de las diligencias que hacen parte del proceso disciplinario, para que las conociera y si lo consideraba pertinente pudiera solicitar su ampliación, ratificación o controversia, también se le indicó que se citaría nuevamente a las personas que rindieron declaración con el fin de que los investigados ejercieran el derecho a la defensa y contradicción. La audiencia se realizó el 12 de mayo de 2016, en la cual se hizo presente el apoderado del actor, en defensa de sus derechos, y en dicha diligencia se volvió a escuchar los testimonios de Cenit García Muñoz, Florentino Camargo Montaño, Jhon Javier Espinosa Cubillos, Ana Yicela Mayorga León, y Rodolfo Riveros Rodríguez, por lo que, el apoderado del demandante pudo escuchar las declaraciones de los citados.

La autoridad disciplinaria ordenó un receso de la audiencia hasta el 16 de mayo de 2016, y una vez reanudada, el apoderado del actor ejerció el derecho de defensa al solicitar que se aportara la hoja de vida del accionante con el fin de observarse la buena conducta del encartado. Luego, en la audiencia del 20 de mayo del mismo año, se escucharon los alegatos de conclusión en los que el apoderado del actor señaló que, «i) no se identificaron en su totalidad cada uno de los uniformados y la conducta, ii) el video carecía de visibilidad, iii) que se estaba cumpliendo el deber de sellar el establecimiento, iv) el establecimiento estaba funcionando por fuera del horario, y v) el sellamiento se realizó por orden del teniente Salamanca», es decir, no hubo cuestionamiento al debido proceso ni al derecho de defensa35.

En el fallo de primera instancia tampoco obra prueba que permita determinar que durante la actuación el accionante puso en conocimiento alguna irregularidad, siendo así la Policía Nacional corrió traslado de las pruebas decretadas, practicadas y allegadas al abrir la indagación preliminar, e igualmente durante las demás etapas del proceso, razón por la cual, se puede determinar que no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa del ahora recurrente.

En conclusión, con el material probatorio obrante en el plenario no se pudo establecer que el demandante haya planteado alguna inconformidad derivada de la práctica de pruebas de forma previa a la decisión de primera instancia, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, pues no solicitó ni ampliación, ratificación o reiteración de las declaraciones, y como se dijo, dichos testimonios fueron recepcionados con posterioridad, en audiencia pública, es decir, tuvo la oportunidad de controvertirlas, 34 Folio 29 35 En esta diligencia, el apoderado del accionante solicitó como prueba llamar a declarar al Teniente Salamanca, sin embargo, dicha prueba fue negada por extemporánea, frente a lo cual se le hizo saber al apoderado que procedía el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación, pero no los interpuso. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza en ese sentido, la entidad demandada respetó las garantías fundamentales citadas.

La conclusión anterior, es acorde con el criterio aplicado por el Consejo de Estado en un caso de similares características36 en el que se señaló que, practicar pruebas antes de la notificación de la apertura de indagación no implica per se una violación al debido proceso, puesto que deben concurrir tres elementos para considerar que existe alguna irregularidad: «i) Que se practiquen las pruebas sin la presencia del disciplinado -bien porque no se ha notificado la decisión o porque habiéndose notificado la inmediatez o el lugar de la práctica de pruebas impidan la asistencia del disciplinado-; ii) Que medie una solicitud de ampliación o reiteración de los sujetos procesales; y iii) Que la autoridad disciplinaria no haya atendido dicha petición o que la haya denegado de manera irrazonable.

(…) «La subsección agrega que la indagación preliminar corresponde a una etapa muy primigenia en donde la fase de cognoscibilidad sobre la responsabilidad es mínima. En la medida en que la actuación avanza en las fases posteriores, ese nivel de exigencia se va aumentando, pasando por una probabilidad media en la investigación disciplinaria, una probabilidad máxima en el pliego de cargos y un grado de certeza al momento de una eventual decisión sancionatoria.

Esto hace suponer que en dicho recorrido los sujetos procesales pueden conocer las pruebas que han sido practicadas y en virtud de sus amplias prerrogativas tienen la posibilidad de ir contradiciendo aquellas que han sido practicadas, en donde además aparecen otros derechos procesales como los descargos, alegatos de conclusión y demás peticiones con el fin de ejercer cabalmente el derecho de contradicción y defensa» En consecuencia, la Sala estima que este primer reparo o inconformidad de la parte demandante, no da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios acusados. 8.2.

Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas a la toma de declaración juramentada y el derecho a rendir versión libre. Se tiene que, la declaración rendida para el 16 de febrero de 2016, fecha de la notificación del auto que abrió la indagación preliminar, al demandante se le pusieron de presente los artículos 266, 267, 269 y 442 del Código Penal, y el artículo 33 de la Constitución Política, y fue invitado a verter sus generales de ley, y rendir la versión de los hechos, sin que hubiese incurrido en autoincriminación, ya que, lo relatado encuentra respaldo en lo consignado en el informe presentado ante el comandante de la Estación de Usme, documento que si se tuvo en cuenta como prueba en el proceso, en el cual se relatan los hechos acaecidos.

Al revisar la decisión de primera instancia se tiene que, la declaración del demandante no fue tenida en cuenta, ni se hizo referencia alguna a esta, y al alegarse como 36 Sección Segunda, Sentencia del 25 de agosto de 2019, Rad. 2014-70008-01 (3966-2015) C.P. William Hernández Gómez 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza causal de nulidad en la audiencia de segunda instancia no fue de recibo por extemporánea.

Aunado a lo anterior, la afirmación hecha por el actor en relación con que con base en dicha prueba se formularon los cargos, no tiene asidero, en razón a que de la lectura de la decisión de primera instancia se extrae que se le formuló un solo cargo, el cual tuvo en cuenta: (i) la queja interpuesta por Cenit García Muñoz; (ii) los testimonios de la citada y de Rodolfo Riveros Rodríguez, Florentino Camargo Montaño, Jhon Javier Espinosa Cubillos y Ana Yicela Mayorga León;

(iii) la respuesta del almacenista en la que se evidencia que la chaqueta 119599 estaba asignada al accionante; (iv) la copia de la minuta de servicios del personal que laboró el primer turno de la jurisdicción del CAI Yomasa; y (v) el video aportado por la quejosa. En conclusión, la declaración del accionante no fue sustento probatorio del cargo disciplinario que se le formuló, por lo que el cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad.

Ahora bien, frente a la manifestación según la cual se le privó al demandante de un medio de prueba, esta Corporación37 se refirió a la versión libre e indicó: «La versión libre no es un medio de prueba sino un derecho del investigado que puede hacer valer antes de proferirse el fallo de primera instancia, en ese sentido es susceptible de ser ejercido o no por el encartado, tal y como ocurre con los demás derechos procesales señalados en la referida disposición. Lo anterior resulta corroborado por el artículo 130 ídem, en el cual se enuncian los medios de prueba aceptados en el proceso disciplinario sin que se haga alusión a la versión libre.

A esta misma conclusión ha llegado la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, al señalar que la versión libre solo es un mecanismo por el cual la autoridad sancionadora permite al investigado presentar su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga, al punto que no puede ser recibida bajo la gravedad de juramento: Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, ha dejado claro que no se necesita defensa técnica –asistencia de abogado- para la práctica de la versión libre ni constituye un presupuesto para su validez, ya que contrario a lo que ocurre en materia penal ésta no es indispensable para la comparecencia del investigado al proceso y porque la versión libre no es un medio de prueba en la medida en que se rinde de manera voluntaria, sin apremio de juramento y bajo la garantía no auto incriminación.» En consecuencia, al actor no se le privó de un medio de prueba de conformidad con el criterio antes mencionado y tampoco de un derecho, por cuanto, tuvo lo oportunidad hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia para ejercer su derecho y no lo hizo, como se observa en el auto que cita audiencia en que la autoridad disciplinaria en el acápite 6.2 análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales indicó «[e]n su momento procesal el policial no ha rendido diligencia de versión libre y espontanea, razón por la cual no se realiza ningún pronunciamiento al respecto» frente a lo cual no se presentó argumento en contrario y solo hasta los alegatos de conclusión en segunda instancia del proceso 37 Sentencia 73001-23-33-000-2013-00436-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de septiembre de 2016 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza disciplinario reprocha el desconocimiento del derecho a ser oído en versión libre, que valga resaltar correspondía al investigado de forma voluntaria ejercerlo y su omisión no puede atribuírsele al operador disciplinario quien en las oportunidades procesales le dio a conocer sus derechos como investigado.

Sobre este aspecto, también se reitera que la declaración no fue sustento probatorio para la formulación del cargo endilgado y la consecuente sanción con lo cual no surtió efectos adversos en su contra, aunado a que, como se mencionó antes no toda irregularidad constituye una violación del derecho al debido proceso, ni la trascendencia de anular el acto administrativo sancionatorio, caso presente en el que de haberse accedido a la solicitud de nulidad de la declaración del actor no se habría cambiado el sentido de la decisión sancionatoria.

Por consiguiente, este cargo o inconformidad de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad. 8.3. Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas al incumplimiento de los términos aplicables en la actuación disciplinaria. Ahora, en cuanto al tercer argumento de inconformidad, relativo a que la actuación disciplinaria se inició el 30 de octubre de 2015 y solo hasta el 3 de mayo de 2016 se le notificó, razón por la que se presentó una indebida notificación del auto de apertura de indagación preliminar, por haber superado los 6 meses de duración de esta etapa; y porque, finalmente se superó el término previsto en el inciso 3 del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, pues se citó a la diligencia para 15 días después de la citación. Se advierte que, respecto de la primera inconformidad, el tenor literal del inciso 4 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece que «la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura», razón por la cual se puede afirmar que para contabilizar el término de duración de la etapa de indagación en los procesos disciplinarios debe observarse la fecha en la cual el funcionario disciplinario profiere el auto de apertura de la investigación o de archivo, según corresponda.

Así, desde el auto de apertura de indagación preliminar del 30 de octubre de 2015 al auto que dio aplicación al procedimiento verbal al encontrar los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia del 11 de abril de 2016, transcurrieron 5 meses, y 9 días; ahora bien, teniendo en cuenta lo alegado por el demandante referente a que aun cuando el auto que cita a audiencia es del 11 de abril de 2016 este sólo fue notificado hasta el 3 de mayo de 2016, se tiene que, al hacer referencia a esta última fecha y desde que se abrió la indagación preliminar, transcurrieron 6 meses y 1 día, sobrepasando el término indicado en la disposición en comento por uno solo, no obstante, contrario a lo que sostiene el demandante, esta irregularidad no afectó en manera alguna el debido proceso, de tal suerte que la decisión de sancionarlo resultare diferente, puesto que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia SU-901 de 2005: 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza «El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.

Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.

De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.» En consecuencia, si bien no se observaron los términos establecidos por el legislador, no es menos cierto que la Sala encuentra que la indagación preliminar se tramitó con observancia de las garantías legales y constitucionales que le asistían al actor.

En cuanto a la segunda inconformidad, el artículo 177 ejusdem prevé «Audiencia. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenara adelantar proceso verbal y citara a audiencia al posible responsable. En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno (…)» Una vez proferido el auto que cita audiencia, esto es el 11 de abril de 2016 y la iniciación de la audiencia el 12 de mayo de 2016, transcurrieron 31 días después del auto que la ordena, sin embargo para resolver el cargo, es preciso indicar que la sentencia C-370-12 declaró exequible la expresión «la audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena», contenida en el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, en el entendido de que dicho término solo comienza a correr a partir de la notificación del auto que ordena tramitar el proceso verbal.

En este sentido, entre la fecha de notificación del auto que cita a audiencia el 3 de mayo de 2016 y la celebración de la audiencia, transcurrieron 9 días, como consecuencia, no se desconoció la aplicación del término antes mencionado. En consecuencia, la Sala niega este cargo o reparo de nulidad presentado por la parte demandante. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza 9.

Resolución al segundo problema jurídico, referido a la indebida valoración probatoria en el proceso disciplinario. Para resolver este cargo, la Sala considera importante referirse al control integral de los actos disciplinarios por parte del juez contencioso, por cuanto, está relacionado con la aseveración de la parte demandante sobre la indebida valoración de las pruebas para encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad disciplinaria.

Para la Corte Constitucional «la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna»38. Lo anterior, con el fin de hacer «viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos».

Es por ello que el control pleno que llegue a efectuar la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso como derecho fundamental del demandante en su calidad de sujeto disciplinado y sancionado. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativo sobre los actos administrativos disciplinarios es pleno e integral, el cual se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado39, definió que dicho control debía ser integral y desarrollarse bajo los siguientes parámetros: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Así mismo, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado40, manifestó que el control integral de los actos administrativos disciplinarios habilita al juez para realizar las siguientes actuaciones, «[a]unque en principio el análisis de la legalidad del acto demandando está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las 38 Sentencia C-095 de 1998; M.P. Hernando Herrera Vergara 39 Sentencia 2011-00316, de 9 de agosto de 2016, M.P. William Hernández Gómez. 40 Sentencia 2011-00512, de 14 de septiembre de 2017; M.P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa;

(ii) el respeto por los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. (…) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado».

Así pues, la autoridad judicial debe observar la legalidad de la actuación disciplinaria y de la decisión que se adopte en el trámite, por lo que no puede limitarse a analizar las causales de nulidad que se le imputan al acto administrativo acusado, también tiene que estudiar otras posibles irregularidades que se encuentren relacionadas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial, y la tutela judicial efectiva, sin que ello constituya una tercera instancia del proceso administrativo.

En este sentido, el recurrente planteó inconformidad respecto a que el Tribunal A quo no analizó el informe de los hechos rendido por el mismo investigado, quien señaló haber empleado la fuerza para controlar a los presentes de manera proporcional -lo cual es legítimo- y los aspectos relativos al cierre del establecimiento y a la conducción de las personas a la Estación de Policía de Usme, dándole mayor credibilidad a los testigos de cargo, que al informe del servidor -que goza de presunción de legalidad- Sobre este aspecto se tiene que de las pruebas aportadas al proceso disciplinario quedó demostrado que el actor, al adelantar el procedimiento policivo, sin justificación alguna, agredió física y verbalmente a varios ciudadanos, sin que se advirtiese que el uniformado estuviera en una situación apremiante que lo llevara actuar de tal forma, más aún porque contaba con el apoyo de su compañero y no correspondió a la proporcionalidad de la situación, puesto que no se probó agresión alguna por parte de las personas que se encontraban en el establecimiento.

En efecto, Cenit García Muñoz41 manifestó en su declaración que el día 5 de julio del año 2015, momentos en los que se encontraba con unos familiares y amigos dentro de su establecimiento, de un momento a otro aparece una patrulla con dos uniformados que luego de golpear por varios minutos la puerta ingresaron al establecimiento los mencionados patrulleros, y luego comenzaron a agredir con palabras soeces, luego de manera física, para después llevarse dos personas para la estación de polica de Usme y posteriormente a la unidad permanente de Justicia UPJ, y que incluso uno de los unifomados retiene un celular de uno de los ciudadanos involucrados. 41 Folio 39 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Por su parte, Rodolfo Riveros Rodríguez42 relató que el día 5 de julio del 2015, se encontraba departiendo unos tragos con su familia, de un momento a otro aparece unos uniformados que luego de golpear la puerta ingresan de forma abusiva al establecimiento, para seguidamente insultar y agredir a los presentes y llevárselos para la estación de policía. John Javier Espinosa Cubillos43 expresó a su vez, que el día 5 de julio del año 2015, mientras departían con su familia golpearon fuertemente la puerta, una vez abierta ingresa un policial pidiendo papeles del establecimiento, a lo que Cenit entrega los documentos y el uniformado le manifiesta de manera agresiva que le tenía que sellar el local, que le firmara un papel y ella le manifesta que se lo dejara leer, y en ese momento empezó a tratar con palabras soeces a todos los que allí se encontraban, por lo que él tomó la determinación de sacar su celular y gravar, a continuación uno de los policiales le pegó en la mano haciendo que soltara el celular y el otro policial lo cogió y lo guardó en su bolsillo, luego su esposa preguntó por el celular y ellos manifestaron no tener nada, posteriormente se lo llevaron en una patrulla esposado para la estación de policía, junto con Florentino Camargo Montaño, donde los continuaron agrediendo física y verbalmente, luego los obligaron a lavar una camioneta de la Policía que estaba manchada con sangre a las 5 de la mañana.

Florentino Camargo Montaño44 atestiguó que el día 5 de julio del año 2015, estába bailando con sus amigos en el referido establecimiento comercial, cuando llegaron a golpear la puerta del establecimiento, luego de abrir la puerta ingresó un patrullero que le dijo que se lo iba a llevar porque él le estaba haciendo gestos desagradables con las manos, agregá que él se disculpó, y que a continuación los uniformados empezaron a golpearlo en el estómago mientras tanto el otro patrullero tomaba a su esposa por el cabello y la retira de su lado, luego le pegaron un rodillazo en la ingle y golpes en la cara, le metieron a la patrulla y nuevamente dentro de la patrulla fue agredido, luego lo llevaron junto a Jhon Espinosa hasta la estación de policía, en donde los metieron en una celda, luego de media hora llega uno de los patrulleros lo humilla verbalmente, le hace quitar los cordones y le esculca todos los bolsillos, le quitó los documentos y se los botó al piso, en ese momento le manifestó que lo iba a llevar donde estaban otros presos para que lo violaran, finalmente los pusieron a lavar una patrulla y los dejaron salir.

Ana Yicela Mayorga León45 expresó que el día 5 de julio del año 2015, estaba departiendo unos tragos con unos socios de su empresa y unos familiares de Cenit García, golpearon la puerta y al observar que eran los policías se procedió a abrir la puerta ingresando uno de los uniformados, que le manifestó a la dueña del establecimiento que le iba a sellar el local, por lo que entonces tomaron la decisión de salir e irse para la casa de otro amigo que queda muy cerca de este lugar, pero 42 Folio 47 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119 43 Folio 53 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119 44 Folio 57 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119 45 Folio 61 del expediente administrativo en medio magnético a folio 119 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza los uniformados les impidieron retirarse del lugar con palabras soeces, luego llegaron como 6 u 8 uniformados más, en ese momento es agredido por un uniformado el Florentino Camargo y al señor Jhon Espinosa, quien estaba grabando con su celular, que le fue tirado al piso y arrebatado por un uniformado, mientras Natalia, su esposa, era victima de agresión física al ser halada del cabello por uno de los institucionales y su esposo enviado a la estación de policía. Si bien debe mencionar la Sala que pese a que en el fallo disciplinario al relacionar las pruebas obrantes se hace referencia al informe presentado por el demandante en el que hace una narración de los hechos objeto de queja y en su contenido no se realizó un análisis detallado del mismo, se observa un análisis en conjunto de las pruebas, y de conformidad con las reglas de la sana crítica lo que llevó a determinar la tipicidad de la falta, la ilicitud sustancial y la culpabilidad de la conducta que le fue enrostrada, en consecuencia, se pudo establecer su responsabilidad disciplinaria, y la correspondiente sanción que se le impuso, razón por la cual, el A quo no podía exonerarlo de las faltas que se le habían imputado, en ese sentido.

Así mismo, no es de recibo el alegato frente al cierre del establecimiento, puesto que fue un argumento resuelto en la segunda instancia del proceso disciplinario, y en el que se le otorgó razón al disciplinado al aclararse que el ejercicio de la aplicación de la medida administrativa de cierre del establecimiento «Cigarrería La incógnita», fue legalmente aplicado por funcionario competente, pero que esta razón no lo eximia de responsabilidad puesto que lo que se le reprochó fue haber incurrido en la conducta descrita en la ley como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto respecto de las agresiones mencionadas.

En consecuencia, la Sala estima que este último reparo o inconformidad de la parte demandante, tampoco da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios acusados. 10. Costas Dado que la parte actora en el recurso de apelación solicitó se revocara en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala se pronunciara al respecto.

Sobre el particular, la norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.46 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 11. Reconocimiento de personería Revisado el expediente, la Sala procede a reconocer personería a Jorge Eliécer Perdomo Flórez con C.C. 85.467.941 expedida en Santa Marta, y tarjeta profesional 136.161 del C. S. de la J., para actuar en calidad de apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 12.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, en razón a que la autoridad disciplinaria demandada no incurrió en irregularidades procesales sustanciales, ni en una indebida valoración probatoria que llevara a la vulneración de los derechos del actor, en especial, el derecho de defensa y contradicción, por lo tanto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda; y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 46 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01325-01(1033-2021) Demandante: Javier Enrique Marín Mendoza F A L L A: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por Javier Enrique Marín Mendoza contra la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia Cuarto: Reconocer personería a Jorge Eliécer Perdomo Flórez con C.C. 85.467.941 expedida en Santa Marta, y tarjeta profesional 136.161 del C. S. de la J., para actuar en calidad de apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Quinto: Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.