11001031500020240372000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: FERNEY VARGAS QUESADA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO – No cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional.

Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Ferney Vargas Quesada contra el Tribunal Administrativo del Tolima. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor Ferney Vargas Quesada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso en conexidad con el principio de favorabilidad, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 11 de abril y 20 de junio de 2024, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-003-2022-00088-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada 2.1. Relató que prestó su servicio obligatorio en el INPEC por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1996 y el 17 de enero de 1997, y laboró para dicha entidad desde el 1.° de mayo de 1997 y hasta el 30 de junio de 2018. 2.2.

Refirió que el 4 de enero de 2018 la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la Resolución núm. SUB-1764 de 2018, le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por la suma de $1.485.102, condicionada al retiro definitivo del servicio; y mediante la Resolución núm. SUB- 178672 de 4 de julio de 2018 se reliquidó la pensión en una cuantía de $1.588.243, efectiva a partir del 1.° de julio de 2018. 2.3.

Informó que el 30 de julio de 2020 solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que le fue negada mediante Resolución núm. GNR 20088 de 24 de agosto de 2021. 2.4. Manifestó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y que, a través de la Resolución núm. DPE 10053 de 10 de noviembre de 2021, reliquidó su pensión por la suma de $1.590.280 “[…] conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios […]”. 2.5.

Señaló que, por lo anterior, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 73001-33-33-003-2022-00088-00/01 en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones números. SUB-1764 y SUB-178672 de 2018, y DPE 10053 de 2021 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión “[…] teniendo como base para la liquidación del [sic] IBL del último año de servicios […]”. 2.6.

Indicó que el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, autoridad judicial que, mediante sentencia de 5 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Adujo que presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y que, mediante sentencia de 11 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó el fallo de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad de las Resoluciones números.

SUB-1764 de 2018, SUB-178672 de 2018 y DPE 10053 de 2021 y condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a “[…] reliquidar y pagar la pensión de jubilación […] sobre el 75% de los factores salariales devengados en su último año de servicios […]”. 2.8. Refirió que presentó solicitud de aclaración a la sentencia y que, mediante providencia de 20 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo del Tolima negó 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada “[…] la inclusión del factor salarial sobresueldo […]” y adicionó al ordinal tercero de la sentencia los factores salariales devengados en el último año, correspondientes a: “[…] asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, y prima de vacaciones […]”. 2.9.

Manifestó que las providencias del 11 de abril y 20 de junio de 2024, le causaron un grave perjuicio a sus intereses económicos, en razón a que al efectuar la liquidación sin la incorporación del “[…] sobresueldo […]” se disminuye el valor de la pensión reconocida. 2.10. Señaló que las providencias antes referidas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso en conexidad con el principio de favorabilidad al incurrir en un desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución. 2.11.

Manifestó, frente al desconocimiento del precedente, que el Tribunal no valoró la sentencia de 2 de febrero de 20231, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se “[…] deja absolutamente claro que la reliquidación pensional de los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria se deberá efectuar con los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994, disposición que establece en su artículo 17 que, el SOBRESUELDO es factor salarial toda vez que sobre el mismo se realizaron aportes para pensión […]”. 2.12.

Indicó que el Tribunal “[…] al desconocer la incorporación de SOBRESUELDO […]” modificó las condiciones en las que se había reconocido la pensión e hizo más gravosa su situación, por cuanto le fue disminuido el valor de la mesada pensional, hecho que “[…] constituye en violación al debido proceso […]”. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Solicito del señor Magistrado se conceda la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material sustantivo, fáctico y violación directa a la Constitución. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA en particular la sala presidida por el Doctor JOSE ALETH RUIZ CASTRO, decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva aclaratoria procediendo a incorporar el SOBRESUELDO como factor base de liquidación de la pensión. 1 Consejo de Estado Sección Segunda, expediente núm. 23001233300020160044501, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada 3.- Solicito del Honorable Magistrado, que, como medida cautelar, se ordene a COLPENSIONES abstenerse de dar cumplimiento a la sentencia proferida TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA dentro del radicado 73001-3333- 003-2022-00088-01.

Hasta tanto no se resuelva la presente acción de tutela. 4.- Solicito del Honorable Magistrado, se ordene la correspondiente notificación a la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción […]”. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 25 de julio de 2024, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela.

Asimismo, se vincularon en calidad de terceros con interés directo en el resultado del proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué. V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se allegaron los siguientes informes: 6.

El Tribunal Administrativo del Tolima, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, informó que “[…] no desmejoró [la situación pensional del accionante], pues como se pudo evidenciar la accionada había reconocido su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales devengados en los últimos diez años de servicios y este Tribunal ordenó reliquidarla con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, circunstancia esta que evidentemente mejora el monto pensional […]”. 7.

Por lo anterior, solicito que se negaran las pretensiones de la acción constitucional. 8. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, en razón a que el accionante pretende reabrir el debate jurídico ya estudiado por el juez natural. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.

Competencia 9. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20214, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20195.

VI.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si las providencias aquí enjuiciadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido presuntamente, en un desconocimiento del precedente y en una violación directa de la Constitución. 11.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20126, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 4 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada 14. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 15.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución8. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”9 que encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 7 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 19. El señor Ferney Vargas Quesada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso en conexidad con el principio de favorabilidad, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 11 de abril y 20 de junio de 2024, proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-003-2022-00088-00/01. 20.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. VI.4.1. Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 21. En cuanto al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental10 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones11. 22.

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales12, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces13. 23.

Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación14, sostuvo que: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la 10 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.

No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 11 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 12 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 13 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 14 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]". [Negrilla fuera del texto]. 24.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202215 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: “[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. […] a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42.

Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. […] b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. 15 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada […] c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular.

Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental. Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales;

(ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios. […] d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]”. [Negrilla original del texto y subrayado fuera del texto]. 25.

Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202316. 26. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales17. 27.

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte accionante invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho 16 Corte Constitucional. Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Rad. núm.: 2016-01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 28.

Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso en conexidad con el principio de favorabilidad por haber incurrido, presuntamente, en un desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución. 29.

Refirió frente al desconocimiento del precedente, que el Tribunal no valoró la sentencia de 2 de febrero de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se “[…] deja absolutamente claro que la reliquidación pensional de los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria se deberá efectuar con los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994, disposición que establece en su artículo 17 que, el SOBRESUELDO es factor salarial toda vez que sobre el mismo se realizaron aportes para pensión […]”. 30.

Esta Sección ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional. Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por las que considera que la decisión judicial le ocasiona una “[…] afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales […]”. 33.

Se considera que la parte accionante no está exponiendo que la providencia cuestionada haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo de su inconformidad gira entorno al régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. 34. En este punto, se observa que la discusión expuesta en esta instancia constitucional fue analizada por el Tribunal Administrativo del Tolima en las providencias de 11 de abril y 20 de junio de 2024: 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada “[…] 3.

Marco jurídico y jurisprudencial […] De otro lado, y en relación a los factores salariales a tener en cuenta para efecto del reconocimiento pensional del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, nuestro órgano de cierre ha precisado que dicha prestación pensional debe reconocerse teniendo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978.

A la anterior conclusión arribó el Consejo de Estado después de señalar que las normas reguladoras del reconocimiento pensional de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contemplaron el tema de los factores salariales para efectos del reconocimiento pensional aludido, razón por la cual precisó que ante dicho vacío normativo era menester acudir a la remisión normativa contemplada en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, donde se señala, que en los aspectos no regulados en dichas normas, deberán aplicarse las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, manifestó la Alta Corporación, que la Ley 33 de 1985, norma vigente para los empleados públicos del orden nacional, no se hace extensiva para los servidores públicos amparados bajo un régimen especial, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 1° de la referida ley, razón por la cual reiteró, que en asuntos como en el que hoy se debate, habrá de tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 197818 En este sentido, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45 señaló: “Artículo 45°. - De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; 9) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; 18 “Consejo de Estado — Sección Segunda — Subsección A C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: Radicación número: 5001-23-31- 000-2008-00239-01(0889-13), 12 de mayo de 2014.;

Sección Segunda - Subsección B, C.P., Sandra Lisseth Ibarra, Rad. 1001-03- 25-000-2013-01111-00(2630-13), 11 de abril de 2019” 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968. 4.

El caso concreto […] Adentrándonos en el caso concreto, aprecia este Colectivo que se encuentra demostrado en el plenario que el señor Ferney Vargas Quesada, estuvo vinculado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario— INPEC- desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2018, por lo que es evidente que el mismo es beneficiario del régimen pensional establecido en el Ley 32 de 1986, tal como fue ordenado en los actos de reconocimiento y reliquidación pensional.

Ahora bien, conforme las circunstancias descritas, y en desarrollo del precedente jurisprudencial señalado en capítulos precedentes, se infiere que, contrario a lo manifestado por el a quo, la pensión de jubilación del demandante debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, siempre y cuando los mismos se encuentre enlistados en el Decreto 1045 de 1978.

En efecto y de acuerdo con el certificado de sueldos y factores salariales CETIL, el demandante durante su último año de servicios 2017-2018, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, factores todos estos, que además se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975, y sobre los cuales se le hicieron descuentos para cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, tal como se indica en la referida certificación. Ahora bien, ni en el acto de reconocimiento ni en el de reliquidación pensional, la accionada indicó que factores salariales que había tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensional, sin embargo, debe precisarse que cuando empleador realiza los correspondientes aportes pensionales lo debe hacer con sujeción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en donde no se determinará de manera pormenorizada sobre qué factores se cotiza, sino que se establece un pago conforme a un porcentaje, de donde se infiere que el empleador, al realizar dicho pago lo hizo sobre la totalidad de los aportes sobre los cuales realizó descuentos para efectos pensionales, en tal sentido, se concluye, que si la accionada realizó descuentos sobre los aportes salariales arriba relacionados es más que obvio que el monto sobre el cual cotizó tenía incluido los mismos.

En este orden de ideas, considera esta Sala de Decisión, que le asiste derecho a la parte actora, toda vez que pensión de jubilación debe ser liquidada, conforme a al promedio de salarios devengados en su último año de servicios (2017-2018) y no sobre el promedio de los últimos 10 años de servicio como se ordenó en el acto de reconocimiento pensional; debe advertirse que la determinación del IBL se hará sobre el monto que hubiese cotizado por el empleador, el cual se infiere, como se indicó en antelación, tenía incluido todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron los 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada correspondientes descuentos para efectos pensionales, esto es, la asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones; por ende, la reliquidación aquí ordenada solo versa sobre la determinación del IBL, el cual, se itera, debe calcularse de acuerdo al promedio de salarios devengados en el últimos año de servicios.

En orden a lo anterior, la decisión adoptada por el a quo será revocada en su totalidad y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demandada en los términos aquí establecidos […]”. 35. En la providencia de 20 de junio de 2024 se resolvió: “[…] • Caso concreto: La Sala encuentra que no es procedente acceder a la solicitud de aclaración y/ o adición de la sentencia en el sentido de ordenar la inclusión en el IBL del accionante el factor salarial sobresueldo en la reliquidación pensional ordenada, pues si bien es cierto que en el último año de servicios el actor devengó el factor salarial “Sobresueldo”, tal como se advierte en el certificado de sueldos y factores salariales CETIL, dicho factor no puede ser incluido en su base pensional, ya que el mismo no se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1975, y ha sido clara la postura de nuestro órgano de cierre jurisdiccional, al señalar que los factores salariales que conforman la base pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC beneficiarios del régimen pensional establecido en el Ley 32 de 1986, son únicamente los establecidos en el citado Decreto. […] En este orden de ideas, es claro que en la sentencia objeto de aclaración se ordenó la reliquidación pensional conforme el promedio de factores devengados en el último año de servicio y que se encuentre enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1975, esto es asignación básica, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, sin que sea procedente, se itera, la inclusión del factor “Sobresueldo”, pues este factor no se encuentra enlistado en el citado decreto.

No obstante, lo anterior, encuentra la Sala que se debe aclarar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el entendido que en él no se singularizaron los factores salariales a tener cuenta en la base pensional, tal como se expuso en la parte considerativa […]”. 36. Las transcripciones anteriores permiten evidenciar que, contrario a lo expuesto por la parte accionante no se observa que la decisión proferida en sede ordinaria hubiese sido arbitraria o, se hubiesen desconocido los derechos fundamentales de la parte accionante en el trámite del medio de control. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada 37.

De hecho, lo que se aprecia es que el Tribunal aplicó las sentencias del Consejo de Estado19 al ordenar la reliquidación de su pensión de conformidad con los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto núm. 1045 de 1975, y concluyó que “[…] [no era] procedente, se itera, la inclusión del factor “Sobresueldo”, pues este factor no se encuentra enlistado en el citado decreto […]”. 38.

En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de “[…] tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado […]”20. 39. Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este “[…] mecanismo de amparo constitucional […]” no puede ser “[…] utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial […]”; ya que en “[…] el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos […]”21.

En esa medida, “[…] [s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales […]”22. 40. Así las cosas, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carecer de relevancia constitucional, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 19 Consejo de Estado — Sección Segunda — Subsección A C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: Radicación número: 5001-23-31- 000-2008-00239-01(0889-13), 12 de mayo de 2014.; Sección Segunda - Subsección B, C.P., Sandra Lisseth Ibarra, Rad. 1001-03- 25-000-2013-01111-00(2630-13), 11 de abril de 2019 20 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 21 Ibidem. 22 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU- 026 DE 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03720-00 Accionante: Ferney Vargas Quesada TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.