CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 11 de agosto de 2022 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00827-01 (digital) No. Interno: 3193-2021 Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Asunto: Sanción moratoria régimen de cesantías anualizadas. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por el distrito de Cartagena contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 26 de febrero de 2021 el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Fredys Alberto Tordecilla Jiménez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto de la no respuesta a la petición formulada el 04 de junio de 2017 en la cual el actor solicitó el pago de las cesantías correspondientes a los años 2011 a 2017, así como también la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías correspondiente a dichas anualidades. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte accionada al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1 Con informe secretarial del 15 de febrero de 2022, índice 12 de SAMAI. Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena 2011 a 2017 y la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a dichas anualidades. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda: 5. El demandante sostiene que se vinculó como docente del sector oficial del magisterio del Distrito Especial de Cartagena de Indias el día 04 de abril del 2011 mediante Decreto No. 0411 de la misma anualidad. Así mismo, manifiesta que ha laborado como docente de tiempo completo en el magisterio del Distrito de Cartagena y desde ese momento la entidad demandada le hace los descuentos de ley para la cotización de sus aportes de cesantías y demás prestaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

No obstante, alega que la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena no ha consignado los aportes de cesantías desde el primer año de vinculación hasta el 2017. Posteriormente, el 04 de junio de 2017 interpuso petición ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 2011 a 2017 y de la sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de la aludida prestación social, solicitud que no fue respondida, configurándose el silencio administrativo negativo.

Concepto de violación. 7. De manera puntual, no invoca una causal de nulidad, sino que en forma genérica hace referencia al auxilio de cesantías, su función y naturaleza, pero sin aterrizar tales conceptualizaciones al caso del demandante. Es así como refiriendo a la sanción moratoria, indica que los docentes tienen derecho a que se les reconozca la penalidad consagrada en la ley, pues el legislador tuvo a bien consagrar la sanción moratoria en el caso de que el empleador realizara el pago de las cesantías más allá del término legal, por lo cual, la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de dicha prestación en beneficio de los servidores públicos. 8.

Enfatiza en que la indemnización por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos fue establecida mediante Ley 244 de 1995 como una sanción a Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena cargo del empleador moroso y a favor del trabajador con el objetivo de resarcir los daños que se causen a este último ante el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, norma que fue modifica por la Ley 1071 de 2006 que estableció que son destinatarios de ellas todos los servidores públicos, razón por la cual estima que los docentes tiene derecho a la referida penalidad Contestación de la demanda 9.

La Nación, Ministerio de Educación- Fomag se opusieron a la totalidad de las pretensiones por cuanto actúan conforme a las políticas expuestas por la misma ley especial de prestaciones e igualmente de acuerdo a los parámetros establecidos por el Consejo Directivo del Fondo como máxima autoridad encargada de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, razón por la cual la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, sólo procede respecto de los plazos para trámite de las prestaciones económicas. 10.

Por su parte, el distrito de Cartagena de Indias consideró que se debieron negar todas las pretensiones debido a que el personal docente goza de un régimen especial que no previo uno sanción por el pago tardío de las cesantías y menos aún que éste sea equivalente o un día de salario por cada día de retardo, por lo que la pretensión del demandante carece de fundamento jurídico.

Sentencia apelada. 11. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en razón a que la parte accionada le había pagado las cesantías al actor correspondiente a los años 2011, 2016 y 2017, pero no las de los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Así mismo, declaró la prescripción de la sanción moratoria referente a 2011, 2012, y 2013, pues desde el año 2014 a 2015 aún no se ha pagado el referido auxilio y con respecto a 2016 y 2017 se consignó la prestación social después del 14 de febrero de cada año, por lo que ordenó su reconocimiento y pago.

Recurso de apelación. 12. El apoderado del distrito de Cartagena interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en los siguientes términos: Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena “(…) se precisa que no puede atribuirse a la Secretaria de Educación del Distrito de Cartagena, obligaciones que le Ley no le ha conferido, pues como se analizó, sus funciones se limitan a la proyección y suscripción de los actos administrativos que reconozcan o nieguen las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, mas no le corresponde efectuar o materializar el pago que de ellos emane, toda vez que es la Fiduciaria con quien ha contratado previamente la Nación — Ministerio de Educación Nacional la que está obligada a tal cometido, y en ese sentido, es el Fomag quien está llamado a reconocer la sanción moratoria del accionante.

Finalmente, hace un recuento acerca de la naturaleza jurídica de las cesantías. (…)” Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 13. La parte demandante guardó silencio. 14. El distrito de Cartagena reiteró los argumentos de la apelación. El Ministerio Público no emitió concepto.2 lll. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15.

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por el distrito de Cartagena sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico. 16.

En el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si el distrito de Cartagena – secretaría de educación distrital es la autoridad llamada a responder por la sanción moratoria reconocida al demandante, o si por el contrario, es el Fomag quien debe hacerse cargo del pago de dicha penalidad. 17. Antes de entrar a dilucidar el caso concreto es importante precisar que el recurso de apelación únicamente versa sobre qué entidad debe pagar la sanción moratoria reconocida al actor, y no sobre la realización del pago de la aludida penalidad. 18.

Al respecto, el artículo 320 del Código General del proceso establece que: 2 Folio 268 del expediente. Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena “(…)

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)” 19. Por consiguiente, el marco de competencia funcional de esta Sala para decidir la controversia en segunda instancia se circunscribe al análisis de los puntos que fueron materia de apelación referidos a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente en la medida en que éste es el único que puede calificar lo que de la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses.

Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido que «las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum».3 Caso concreto. 20.

Ahora bien, en lo concerniente a si el distrito de Cartagena es o no la autoridad administrativa llamada a responder por el pago de la sanción moratoria reconocida al señor Tordecilla Jiménez, se tiene que al examinarse la Ley 91 de 1989, disposición por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encontramos que el artículo 4° de la prenotada ley preceptúa lo siguiente: “(…) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2° y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. (…)” 21. Así mismo, conforme con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados.

La norma reza de la siguiente manera: 3 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 13 De Agosto De 2018. Radicación: 81001233300020130011801 (0973-2016) Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena «[…]Artículo 5º.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […].» 22. En igual sentido, el artículo 2 del Decreto 3752 de 20034 consagra lo siguiente: “(…) Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.

(…) Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)” 23.

A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 19905 expedido por el presidente de la República en sus artículos 56,67,78 y 89 reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio. Sin embargo, posteriormente el artículo 5610 de la Ley 962 de 200511 dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada donde está vinculado el docente. 24.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria 4 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989. 6 Artículo 5º.- Recepción de Solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. 7 Artículo 6º.- Estudio de Solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. 8 Artículo 7º.- Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria. 9 Artículo 8º.- Reconocimiento.

Efectuada la liquidación, el delegado Permanente del Ministerio (sic) ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. 10 Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 11 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.

Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena el que aprueba dicho proyecto y, en últimas decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. Entonces, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales y/o sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 25.

Seguidamente, como quiera que el Fondo tiene la naturaleza de « […] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]»12, su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional13. Por consiguiente, se colige que es la Nación - MEN - Fomag quien debe reconocer y pagar al señor Fredys Alberto Tordecilla Jiménez la sanción moratoria ordenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la sentencia del 26 de febrero de 2021. 26.

Adicionalmente, la Sala colige que en virtud del artículo 320 del CGP el cual establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, el distrito de Cartagena – secretaría de educación distrital no objetó lo referente a la realización o no del pago sino que edificó su argumento concretamente en que no es el llamado a reconocer dicha penalidad en razón a que por disposición normativa sus funciones se limitan a la proyección y suscripción de los actos administrativos que reconozcan o nieguen las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, mas no le corresponde efectuar o materializar el pago que de ellos emane.

En consecuencia, 12 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». 13 De igual modo, la subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536- 01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,13 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,13 consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)».

Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena se declarará que el distrito de Cartagena – secretaría de educación distrital no es el llamado a satisfacer la sanción moratoria reconocida al accionante, sino que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de efectuar el pago de la precitada penalidad. 27.

Así las cosas, la Sala confirmará con modificación la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 26 de febrero de 2021 en lo atinente a declarar que el distrito de Cartagena – secretaría de educación distrital no es el llamado a responder por el pago de la sanción moratoria reconocida al señor Fredys Alberto Tordecilla Jiménez, sino es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de efectuar el pago de la precitada penalidad, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 26 de febrero de 2021 el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 26 de febrero de 2021 en el sentido de DECLARAR que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de efectuar el pago de la sanción moratoria reconocida al señor Fredys Alberto Tordecilla, conforme lo expuesto en precedencia, y no el distrito de Cartagena – secretaría de educación distrital el llamado a responder por la precitada penalidad.

TERCERO: Por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones y constancias registradas en la plataforma SAMAI. Demandante: Fredys Alberto Tordecilla Jiménez Expediente: 3193-2021 Demandados: Nación, MEN, FOMAG, distrito de Cartagena Notifíquese y cúmplase Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.