CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 28 de noviembre de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El Ministerio de Minas y Energía, a través de su Jefe de Oficina Asesora Jurídica1, interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de julio de 2024 proferida dentro de la nulidad electoral 11001-03-28-000-2024-00001-00, a través de la cual anuló el acto de nombramiento de Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 1.1.
Hechos 1.1.1. Germán Lozano Villegas interpuso demanda de nulidad electoral3 en contra del acto de nombramiento de Omar Fredy Prias Caicedo en el cargo de experto comisionado código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, pues consideró que no reunía las calidades y requisitos necesarios para ser elegible, ya que no cumplió con el criterio reputacional ni con la experiencia en cargos de responsabilidad, consultoría o asesoría en el sector energético. 1 Según los documentos que obran en el certificado 8AD14AB9CED0E463 87FD793EE15036C2 F67F07762E443D71 3B8761D0841612CC, índice 2. 2 Obra en el certificado E67946B044951D35 4E15CBE1EFC17CE5 A2C8ADC2F84BB800 15D3EBF601DE2FD8, índice 2. 3 Obra en el archivo 002_DemandaWeb_Demanda del certificado 304E22624D988D97 1E6D32DD451B6051 D948151C909F1321 0930672CF0D9ADBA, índice 10. 2 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 1.1.2.
El 4 de julio de 20244, en sentencia de única instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto de nombramiento de Omar Fredy Prias Caicedo. La anterior decisión se fundamentó en que el actor acreditó tener experiencia como director de proyecto en la Cámara de Comercio de Bogotá, como contratista en Colciencias para prestar asesoría a la Subdirección de Programas de Innovación y Desarrollo Empresarial y como asesor técnico y asesor código 1020 grado 12 en la UPME, entre otras, pero de todas estas posiciones ocupadas, la única que cumplía con el requisito de ser asesor o consultor en el sector energético era la experiencia adquirida en la UPME, la cual tuvo un lapso menor a los 72 meses fijados en el literal c del parágrafo 1° de la Ley 143 de 1994.
De esta manera, se consideró: “96. Con fundamento en lo expuesto, esta Sala de Decisión concluye que la decisión cuya legalidad se cuestiona incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en consideración a que el demandado no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el empleo de comisionado experto de la CREG, toda vez que el presupuesto de haberse desempeñado como consultor o asesor, por un periodo igual o superior a seis años, no atendió al criterio de la especificidad de que las funciones se hubieran desplegado en el sector energético”5. 1.2.
Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante estimó vulnerados sus derechos fundamentales por las siguientes razones: 1.2.1. Consideró que se configuró un defecto sustantivo, toda vez que la Sección Quinta del Consejo de Estado atribuyó al literal c del parágrafo 1° del artículo 21 de la Ley 1143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, unos requisitos no contemplados en la norma, lo que implicó una interpretación judicial que endureció injustificadamente las condiciones de acceso al servicio público. 1.2.2.
También acusó a la autoridad judicial de incurrir en un defecto fáctico, en razón de la falta de valoración de la experiencia certificada que demostraba una 4 Obra en el archivo 081Sentencia declara nulidad nombramiento 202400001, ibid. 5 Folio 25, ibid. 3 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado trayectoria en temas energéticos de más de 8.9 años, es decir, mayor a los 6 años exigidos legalmente. 1.2.3.
Estimó que se desconoció el precedente, toda vez que se dio aplicación a lo considerado en la sentencia con radicado 11001-03-28-000-2022-00209-00, sin que esta fuera observable en el caso del señor Prias Caicedo y se omitió emplear el razonamiento expuesto en la sentencia de radicado 11001-03-28-000-2022- 00211-00 que sí resolvió un problema jurídico análogo al ventilado en el medio de control aquí cuestionado. 1.3.
Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó textualmente lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR o AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, así como cualquier otro derecho fundamental que pudo verse afectado con la actuación de la autoridad judicial accionada.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 4 DE JULIO DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001-03-28-000- 2024-00001-00 y en su lugar ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR UNA NUEVA DECISIÓN JUDICIAL que atienda las pruebas obrantes en el proceso, la debida interpretación normativa y el precedente judicial establecido en las sentencias: (i) sentencia del 2 de febrero de 2023 dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00211-00 y (ii) sentencia del 27 de abril de 2023 dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00209- 003, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado.”6. 2.
Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 18 de septiembre de 20247 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar en calidad de demandada a la Sección Quinta del Consejo de Estado y se vinculó como terceros con interés a Germán Lozano Villegas y a Omar Fredy Prias Caicedo8. 6 Folio 10 del certificado E67946B044951D35 4E15CBE1EFC17CE5 A2C8ADC2F84BB800 15D3EBF601DE2FD8, índice 2. 7 Obra en el certificado 78ADBBB9B458642B 8CA289933C11B35C D8970CA9305BE0C0 FE015E1AEEEF03BB, índice 5. 8 Los soportes de notificación obran en el índice 8. 4 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 2.2.
Pese a haber sido debidamente notificados, tanto la demandada como los vinculados guardaron silencio. 3. Fallo de tutela de primera instancia El 28 de noviembre de 20249 la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales invocados, dejó sin efectos la sentencia del 4 de julio de 2024 emitida por la Sección Quinta de esta Corporación y ordenó que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo, la autoridad judicial emitiera una sentencia de reemplazo. 3.1.
El juez constitucional de primera instancia consideró que se incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante y, como consecuencia, en un defecto fáctico y sustantivo. 3.2. Para ello se hizo un recuento sobre lo decidido por la Sección Quinta en las sentencias del 2 de febrero de 202310 y del 27 de abril de 202311, según las cuales la mencionada Sección fijó una regla jurisprudencial conforme con la cual, para que la experiencia como consultor o asesor a efectos de aspirar al cargo de comisionado de la CREG pueda tenerse en cuenta, esta debe provenir del área energética, estar referida o relacionada con el sector o tener alguna conexión con esa área.
Así, concluyó que, pese a que la providencia censurada tuvo en cuenta los fallos mencionados, no dio aplicación a la regla jurisprudencial existente y, en su lugar, impuso un análisis desde un criterio orgánico, que implicó que, aunque la experiencia acreditada guardara relación con asuntos de naturaleza energética, no podía tenerse en cuenta, dado que las organizaciones en las que fue adquirida no forman parte del sector.
Lo anterior resultó contrario a lo ya establecido jurisprudencialmente, pues la posición adoptada con anterioridad hacía énfasis en que al momento de evaluar el criterio de experiencia como consultor o asesor, lo prevalente era la conexidad de las actividades ejecutadas con asuntos energéticos, 9 Obra en el certificado 84F5A0DD52518C95 594624F9771BB82D 45014CD043014A8D 66B1519FDD37E1F6, índice 22. 10 Obra en el certificado F35F40536BBF7D0B 8EFD610A3719A46C BB04796A3CD52D88 A6A59B4FC8225685, índice 46 del expediente 11001032800020220021100. 11 Obra en el certificado E817E661F1308B64 B5343DF72AD5C60B 7C524A492BA349D0 67BE02939E982EF3, índice 59 del expediente 11001032800020220020900. 5 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado en sentido amplio.
Adicionalmente, el juez ordinario no justificó las razones por las cuales se apartó de este precedente. 4. Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada, la Sección Quinta del Consejo de Estado presentó12 escrito de impugnación13, mediante el cual aseguró que la decisión adoptada en primera instancia convirtió al mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso ordinario; estimó que no existe una posición unificada en materia del cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo de experto comisionado y que las sentencias del 2 de febrero de 2023 y del 27 de abril de 2023 fueron ampliamente analizadas por la sala de decisión, al punto en que prevaleció una posición mayoritaria, pero también existe una minoritaria que se expresó a través de los correspondientes salvamentos de voto.
En ese sentido, argumentó que, en sede de tutela, el juez constitucional terció en lo ya discutido por la sala ordinaria, para acoger el criterio minoritario y darle el alcance de precedente judicial a los fallos del 2 de febrero de 2023 y del 27 de abril de 2023, pese a que estos se limitan a ser meros antecedentes jurisprudenciales, toda vez que no cuentan con los mismos supuestos de hecho del caso examinado. 5.
Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1. Mediante auto del 12 de diciembre de 202414 se concedió la impugnación. 5.2. El Ministerio de Minas y Energía15 solicitó que se confirmara la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado e insistió en que se configuró un defecto sustantivo, un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente. 12 El 9 de diciembre de 2024, según el correo que obra en el certificado 31676B092A026DB8 F53BE8E5C8514F9F 22E9445B78CE66AC B9C880FD5549C15F, índice 29. 13 Obra en el certificado 18DC980DD5107723 EB7698A31CD9277D DAE8C625B012646B 9BB00BA11BEAB917, índice 29. 14 Obra en el certificado 753E642C1DF87F30 AD0C3338DD85E1AB 26931082A7971335 1158826E5ED94417, índice 34. 15 Obra en el certificado E7621D9927C13692 1ED97B9861820D96 353948AEE890FA40 6A3AF2701815A51A, índice 4 de segunda instancia. 6 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 28 de noviembre de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3. El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 3.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad16 y de procedencia17, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.
Así mismo, el Alto Tribunal ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”18. 16 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 17 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 18 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 7 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber19: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202220, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales”. 3.2.
Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir del debate planteado ante el juez ordinario de la nulidad electoral 11001-03-28-000- 2024-00001-00, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 3.3.
El Ministerio de Minas y Energía alegó, en esencia, que la Sección Quinta incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente, toda vez que impuso unos requisitos adicionales al considerar que Omar Fredy Prias 19 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Sentencia del 16 de junio de 2022.
M.P. Natalia Ángel Cabo. 8 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Caicedo debía acreditar una experiencia obtenida por actividades desarrolladas únicamente en el sector energético. 3.4. Al respecto, se encuentra que, dentro de la contestación de la demanda21 ordinaria, la parte tutelante ya había planteado el anterior debate, pues señaló: “Es así como, el operador de la norma no puede establecer requisitos adicionales a los consagrados de manera clara y expresa, de tal forma que no sean viables interpretaciones de las cuales se deriven requerimientos distintos a los previstos en la literalidad de la disposición respectiva.
( ) En este sentido, la interpretación de los requisitos para el ejercicio de un cargo público debe realizarse restringiendo la posibilidad de extender o incluir exigencias no incorporadas por el legislador, por lo que el demandante no puede darle interpretaciones adicionales, a fin de evitar interpretaciones extensivas que afecten el correcto funcionamiento de la administración pública.
Por lo tanto, no es conforme a derecho que el demandante en su escrito interpretara que en el requisito “Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica” deba referirse a un aspecto reputacional, de renombre o reconocido por un grupo de personas, más cuando el propio Consejo de Estado ha establecido que esta expresión debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida, y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas, lo cual incluso se refleja en la definición de la RAE de la palabra reconocida que incluye el demandante, con el significado “acreditado”.
( ) Es por ello que, la interpretación que hizo el demandante al establecer requisitos adicionales a los consagrados de manera clara y expresa, se aparta de los postulados de garantizar el derecho al acceso a la carrera pública, la seguridad jurídica, confianza legítima y principio de legalidad que rige la función pública todo lo anterior en armonía con las garantías de los aspirantes al ejercicio de la función pública y de interpretaciones que restrinjan el acceso a la misma, por lo cual, no encuentra esta cartera ministerial que haya sido infringido el requisito de contar con una reconocida preparación y experiencia técnica como lo alega el demandante”22.
Adicionalmente, se observa que, en la sentencia del 4 de julio de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado expuso los siguientes razonamientos: “c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un 21 Obra en el archivo 08_02_2024 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA de la carpetat 025 Memorial y anexos del certificado 304E22624D988D97 1E6D32DD451B6051 D948151C909F1321 0930672CF0D9ADBA, índice 10. 22 Folios 5 – 7, ibid. 9 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 43.
Este último requisito contempla dos supuestos para acceder al cargo de experto comisionado. De una parte, se debe acreditar en forma concurrente, - según la redacción de la norma-, la adquisición de i) preparación académica y ii) la experiencia técnica en el sector energético, al igual que el iii) desempeño en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas a nivel nacional o internacional, reiterando que estas deben formar parte del sector en mención. ( ) 46.
Nótese que ese último apartado de la disposición normativa no consagra en forma expresa que la acreditación de la experiencia como consultor o asesor deba haberse obtenido en el sector energético, como sí lo reitera la primera alternativa del texto. 47. No obstante, al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG. 48.
Por consiguiente, el verdadero sentido del supuesto normativo apunta a que los requisitos de conocimientos y experiencia técnica, así como los referentes a la consultoría o asesoría deben estar circunscritos al sector energético. 49. Ahora bien, en la sentencia del 27 de abril de 2023, esta Sala al resolver un asunto de similares bases fácticas y conceptuales al que se analiza en esa oportunidad, relacionó los elementos descriptivos que componen los requisitos fijados en el primer supuesto de la norma, en el siguiente sentido: ( ) 50.
En relación con la exigencia que contempla el primer supuesto de la norma para ocupar el empleo de experto comisionado, atinente a haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, en la providencia citada se indicó que es necesario verificar la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad. 51.
Para determinar qué comprende el sector energético, desde un punto de vista funcional, según el Decreto 1073 de 2015 [p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de minas y energía], se encuentra que está conformado, en el nivel central, por el Ministerio de Minas y Energía, a la cabeza, y en el sector descentralizado, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), la Agencia Nacional de Minería (ANM), la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (IPSE), el Servicio Geológico Colombiano, y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). 52.
Como entidades vinculadas se encuentran: Ecopetrol SA, Interconexión Eléctrica SA ESP – ISA SA ESP, Isagen SA ESP, Electrificadora del Huila SA ESP – Electrohuila SA ESP, Electrificadora del Caquetá SA ESP – Electrocaquetá SA ESP, Electrificadora del Meta SA ESP – EMSA SA ESP, 10 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Centrales Eléctricas del Cauca SA ESP – Cedelca SA ESP, Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP – Cedenar SA ESP, Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP – DISPAC SA ESP, Empresa Multipropósito Urrá SA ESP – Urrá SA ESP, Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina SA ESP – EEDAS SA ESP, Generadora y Comercializadora de Energía Eléctrica del Caribe SA ESP – Gecelca SA ESP, Gestión Energética SA ESP – Gensa SA ESP, Empresa de Energía del Amazonas SA ESP – EEASA ESP y la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – Corelca SA ESP en liquidación. 53.
Por otro lado, desde un punto de vista económico, se encuentran las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, conforme con lo señalado en la Ley 143 de 1994. 54. Asimismo, en cuanto al aspecto institucional, es decir, el que comprende las entidades del Estado que, según el Decreto 1073 de 2015 abordan los asuntos energéticos, se precisó en la sentencia del 27 de abril de 2023 que, además de las enlistadas en la norma, existen una serie de organizaciones que no tienen el carácter de gubernamentales, pero que desempeñan sus labores en el sector energético como, por ejemplo, la Agencia Internacional de Energía, la Agencia Internacional de Energías Renovables, entre otras. 55.
Respecto del segundo evento que contempla la norma -haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior a seis años-, se reitera que la Sala fijó la postura consistente en que, al realizar una interpretación sistemática y teleológica de la norma, «es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG.
( ) 57. Por su parte, en la sentencia del 27 de abril de 2023, para efectos de determinar si la demandada cumplía o no con el requisito de haberse desempeñado como consultora o asesora por un periodo igual o superior a seis años, se valoró la experiencia adquirida en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cargo de asesor 1020 grado 08 – Dirección General de Política Macroeconómica, y se concluyó que esa cartera ministerial no pertenece al sector energético ni se trata de una entidad no gubernamental que adelante actividades en este ni es una empresa privada que adelante alguna actividad que componga la cadena de los energéticos, razón por la cual las funciones realizadas como asesora no se correspondían con la exigencia de la norma.
( ) 69. Al respecto, se advierte que, para efectos de acreditar que el demandado ocupó cargos de responsabilidad, se aportó con la contestación de la demanda un certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, calendado 4 de julio de 2012, en el que se indica que el señor Prias Caicedo suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales 4600002712-2009, con un plazo de ejecución desde el 29 de abril de 2009 hasta el 14 de octubre de 2012, cuya función era «dirigir el proyecto para el desarrollo del Convenio Promoción de Oportunidades de Mercado en Energías Limpias y Eficiencia Energética acorde con las metas y objetivos del mismo y, como tal, deberá 11 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado planear, dirigir, formular metodologías, dar conferencias y supervisar las actividades necesarias para el cabal desarrollo del proyecto».
( ) 71. En ese sentido, la experiencia que demuestra podría ser contabilizada como consultor o asesor. No obstante, las cámaras de comercio, según lo previsto en el artículo 78 del Decreto 410 de 1971, [p]or el cual se expide el Código de Comercio, «son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar.
Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes». ( ) 73. En ese contexto, se advierte que la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que fue contratista, no forma parte del sector energético. Sobre el punto, se pone de presente que, si bien el proyecto objeto del contrato está relacionado con asuntos energéticos, tal actividad no se desplegó en una entidad pública o privada de ese específico sector, de acuerdo con la interpretación realizada por esta Sección del literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. 74.
Por consiguiente, con la experiencia adquirida en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con la Cámara de Comercio de Bogotá no se cumple el presupuesto de haber ocupado un cargo de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético. Tampoco se acredita la experiencia como asesor o consultor, dado que, como se explicó en el marco conceptual, la entidad en la que se prestó la asesoría o consultoría debe relacionarse con ese específico sector de la economía. En ese orden, el tiempo de experiencia que obtuvo con ocasión del contrato, el cual tuvo una duración de 42.13 meses y en años de 3.511, no se computa para el cumplimiento del segundo evento del artículo en referencia. ( ) 76.
Al respecto, se encuentra que en la certificación de cumplimiento de requisitos a la que se ha hecho referencia se indicó que la experiencia como consultor o asesor en el sector y nivel energético se acreditó por parte del demandado al haberse desempeñado como tal en Colciencias, en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) y en la Organización de las Naciones para el Desarrollo Industrial (ONUDI). 77.
Según la constancia expedida por el secretario general de Colciencias, el señor Omar Fredy Prias Caicedo suscribió cuatro contratos de prestación de servicios profesionales, cuyos objetos consistieron en «prestar asesoría a la Subdirección de Programas de Innovación y Desarrollo Empresarial de Colciencias en la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación de las actividades requeridas por el Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, y que están dirigidas a actualizar y desarrollar el plan estratégico del programa y a desempeñar la función de la Secretaría Técnica y Administrativa del mismo».
El término de duración de cada contrato fue el siguiente: ( ) 78. Al respecto, se destaca que, aunque la experiencia como asesor estuvo relacionada con la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación en el 12 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado marco del Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, actividad que guarda relación con asuntos de naturaleza energética, lo cierto es que Colciencias, era un departamento administrativo, actualmente fusionado al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo que es claro que no forma parte del sector energético, como lo exige la normativa que contempla los requisitos para acceder al cargo de experto comisionado.
( ) 80. Y, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 2162 de 2021, «el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación es un organismo del sector central de la rama ejecutiva en el orden nacional, rector del sector y del Sistema de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI), encargado de formular, orientar, dirigir, coordinar, ejecutar, implementar y controlar la política del Estado en esta materia, teniendo concordancia con los planes y programas de desarrollo (…)». 81.
Así pues, la función que desarrolla Colciencias no tiene conexidad alguna con el sector energético, requisito este que debe ser concurrente con la actividad que se realice para el cumplimiento del requisito de especificidad que consagra el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.
En consecuencia, la experiencia del demandado como asesor en la entidad no puede ser tenida en cuenta para efectos de cumplir con la exigencia de la norma. 82. Igualmente, en la certificación de cumplimiento de requisitos se señaló que el demandado fungió como asesor técnico y asesor código 1020, grado 12 en la UPME. En el primero de los citados cargos brindó asesoría en el uso racional y eficiente de energía en la Unidad de Coordinación del Organismo Ejecutor, desde el 1º de julio de 1999 hasta el 15 de agosto de 2001.
Y, en el segundo, tuvo como función asesorar la evaluación socioeconómica de los planes, programas y proyectos en materia de uso racional deéc los recursos energéticos, en el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, para un total de experiencia en meses de 42.64.”23. 3.5. Luego de relatado lo que precede, esta Sala difiere de la conclusión a la que llegó el juez constitucional de primera instancia, pues resulta evidente que la parte accionante pretende utilizar la solicitud de amparo como si se tratara de una instancia adicional, en razón a que es claro que las dos sentencias que estimó desconocidas fueron analizadas y citadas dentro de la providencia atacada, así mismo, el juez ordinario examinó los certificados de experiencia y le otorgó a cada uno un valor probatorio para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder al cargo dentro de la CREG, de conformidad con la ley y la jurisprudencia aplicable. 3.6.
Adicionalmente, esta Subsección considera que el vicio por desconocimiento del precedente al que se accedió, no corresponde al denunciado por el actor. 23 Folios 11 – 22 del certificado 5953BCA13E5BE4A7 E27BEECE70AE52C9 DBCADD0141EC3470 300EFFBE51BAEC6D, índice 64 del expediente 11001032800020240000100. 13 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Ciertamente, en la demanda tuitiva presentada a través de un profesional del derecho, se señaló que la sentencia del 27 de abril de 2023 emitida al interior del radicado 11001-03-28-000-2022-00209-00, por el hecho de haberse pronunciado respecto a una demanda de nulidad electoral en contra de una persona designada como comisionada de la CREG: “no convierte la providencia en un precedente aplicable al caso del señor PRIAS CAICEDO”24.
En ese orden, el fundamento para declarar configurado el desconocimiento del precedente no debía ser una sentencia que el tutelante tildó, de forma explícita, como inaplicable en su caso concreto. Contrario a lo último, el a quo constitucional estimó que la postura adoptada en el fallo del 27 de abril de 2023 era una reiteración de la jurisprudencia contenida en el fallo del 2 de febrero de 2023, sin explicar la razón por la cual ello sería así, pese a la contradicción entre el fundamento de su decisión y lo pedido por el interesado. 3.6.1.
Sumado a lo anterior, una vez revisadas las consideraciones de la providencia en mención ––del 27 de abril de 2023–– se encuentra que en aquella ocasión se declaró la nulidad del acto de elección de Natasha Avendaño García en el cargo de experta comisionada código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, quien tenía estudios en el área de la economía y las políticas públicas.
Así, luego de considerarse que la demandada sí tenía una profesión dispuesta por la norma para acceder al cargo, se analizaron las funciones que desempeñó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar que, solo en la última entidad en mención, pudieron tener relación con el sector energético25.
Finalizado este recuento, es claro que la posición adoptada en dicha oportunidad por la Sección Quinta podría soportar la tesis sostenida por el tutelante, pero dentro de su argumentación, específicamente expresa que esta providencia no cuenta con los mismos supuestos ni resulta aplicable a su caso concreto. 3.6.2. En ese sentido, el cargo mencionado pudiera haberse entendido solo frente al fallo del 2 de febrero de 2023 emitido al interior del radicado 11001-03-28-000- 24 Folio 29 del certificado E67946B044951D35 4E15CBE1EFC17CE5 A2C8ADC2F84BB800 15D3EBF601DE2FD8, índice 2. 25 Obra en el certificado E817E661F1308B64 B5343DF72AD5C60B 7C524A492BA349D0 67BE02939E982EF3, índice 59 del expediente 11001032800020220020900. 14 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 2022-00211-00, toda vez que se encuentra que en la demanda tuitiva se estimó que esta providencia “sí ofrece tanto un patrón fáctico como un problema jurídico análogo al ventilado en el caso del nombramiento del señor OMAR FREDY PRÍAS CAICEDO”26.
En este punto es necesario precisar que la mencionada providencia declaró la nulidad del nombramiento de un abogado como experto comisionado código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con una determinada experiencia profesional que no es compatible con la del demandado en el proceso ordinario, de manera que no se podría afirmar que se trata del mismo presupuesto fáctico del aquí analizado, toda vez que Omar Fredy Prias Caicedo ostenta el título de ingeniero eléctrico y cuenta con unos antecedentes laborales específicos de su carrera. 3.6.3.
Además, la sentencia del 2 de febrero de 2023, en los términos del artículo 1027 y del artículo 27028 del CPACA, no tiene la calidad de ser una sentencia de unificación, de sus consideraciones no se puede derivar la expresa intencionalidad de la Sala ordinaria de unificar algún tema por su importancia, trascendencia económica, social o para superar una divergencia de interpretación o aplicación, así como tampoco fue emitida durante el trámite de un recurso extraordinario o de un mecanismo eventual de revisión. 3.6.4.
En ese sentido, si la parte demandante estimó desconocida una regla jurisprudencial debió señalar con claridad el precedente vinculante para el juez ordinario, en lugar de aportar otra sentencia de un caso que consideró similar, pero que, por un lado, no tenía virtualidad para obligar a la Sección Quinta a seguir su misma línea argumentativa y, por el otro, fue usada en la providencia censurada 26 Folio 31 del certificado E67946B044951D35 4E15CBE1EFC17CE5 A2C8ADC2F84BB800 15D3EBF601DE2FD8, índice 2. 27 “Artículo 10.
Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. <artículo condicionalmente exequible> al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del consejo de estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. 28 “Artículo 270.
Sentencias de unificación jurisprudencial. <artículo modificado por el artículo 78 de la ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el consejo de estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la ley 1285 de 2009”. 15 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado como un mero antecedente judicial.
Con todo, anota la Sala que la determinación del precedente aplicable le corresponde al juez natural que, en este caso, es el tutelado. 3.6.5. De esta manera, fuerza concluir que la solicitud de amparo está destinada a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa y a definir la posición jurisprudencial que la Sección Quinta debió adoptar para el caso concreto, lo que implicaría que este juez constitucional usurpara las funciones del juez de la nulidad electoral, máxime cuando resulta claro que dentro de la resolución del asunto ordinario existió tanto una posición mayoritaria como una minoritaria al interior de dicha Sala de Decisión. 3.7.
En ese orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto a las decisiones judiciales objeto de censura o alegar de manera genérica la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 3.8.
Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada29, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario30. 4.
Con fundamento en las razones expuestas, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 30 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 16 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del 28 de noviembre de 2024 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala ADRIANA POLIDURA CASTILLO Consejera de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado