w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: DEYANIRA SERNA OROZCO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Deyanira Serna Orozco, en contra de la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Deyanira Serna Orozco, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad del acto administrativo sin número del 12 de noviembre de 2014 por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y la sanción moratoria.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta de la 1 Folios 1 a 13. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia entidad durante el tiempo en que prestó sus servicios; asimismo se cancele la sanción moratoria por no pago oportuno del auxilio de cesantías; se le pague la indemnización por despido sin justa causa y los aportes a salud, pensión, caja de compensación familiar y parafiscalidad 3; sumas debidamente indexadas.

Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de l artículo 192 y condenar a la entidad demandada en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Deyanira Serna Orozco laboró en el cargo de auxiliar de laboratorio clínico en la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, a través de las cooperativas de trabajo asociado Cooasergad, Alia Belén, Sanicoop y Soluciones Humanas en calidad de intermediarias entre el 1º de septiembre de 2006 al 6 de octubre de 2012 2.

Indicó que desempeñó las labores de manera personal y permanente bajo continua dependencia y subordinación en atención al cumplimiento de un horario de trabajo que iba desde las 7:00 AM a las 12:00 AM y de 2:00 PM a las 5:00 PM. 3. Por lo anterior, el 23 de octubre de 2014 solicitó a la entidad accionada reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y la sanción moratoria, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del acto administrativo sin número del 12 de noviembre de 2014. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 12, 25, 53, 121, 122 y 124; 1º del Decreto 1160 de 1947; 58 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968, Modificado por el Decreto 3148 de 1968.;51 del Decreto 1848 de 1969; del Decreto 1045 de 1978; 26 de la Ley 10 de 1990 43 al 49 del Decreto 1848 de 1969; 8, 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 2 parágrafo único de la Ley 244 de 1995; 48 numeral 29 Ley 734 de 2002; 7 del Decreto 1950 de 1973; 40 del Decreto 1048 de 1978; 2° del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año; 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011; 7º numeral 1º de la Ley 1233 3 Es de advertir que así lo requirió en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de 2008; las sentencias de la Corte Constitucional C- 614 de 2009, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-171, 3 de julio de 2012.

M.P. Luis Ernesto Vargas. En el concepto de violación indicó que el acto administrativo objeto de censura transgredió las disposiciones en cita al negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnización y la sanción moratoria a que tiene derecho. Lo anterior, puesto que la actividad desplegada fue de carácter permanente y correspondía al giro ordinario del Hospital San Roque de El Copey.

De otra parte, manifestó que la labor encomendada fue desarrollada en la entidad hospitalaria, a través de contratos de prestación de servicios suscritos por cooperativas de trabajo en calidad de intermediaras, servicio que fue prestado de manera personal y bajo continua subordinación y dependencia. 2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Hospital San Roque de El Copey 4, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no reposaban dentro de plenario elementos probatorios que demostraran que la actora desplegó sus actividades bajo subordinación o que le eran impartidas órdenes, llamados de atención por parte de algún directivo del hospital o que estuviera incursa en algún proceso administrativo, pues en efecto siempre había sido autónoma en la ejecución de sus funciones.

Afirmó que no era responsable solidario de las acreencias laborales que presuntamente adeudaban las cooperativas de trabajo asociado a la demandante. De otro lado, indicó que la planta de personal de la entidad era insuficiente, por lo tanto tenían la necesidad de contratar con personas naturales o jurídicas para que estas a su vez adelantaran los diferentes proceso administrativos y asistenciales, ello, para el desarrollo y cumplimiento de las obligaciones de la institución. En ese contexto, concluyó que en el sub-lite no quedó demostrado los elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y particularmente la subordinación por parte del hospital, pues la parte accionante solo 4 Folios 253 a 270.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia se limitó a manifestarlo sin allegar prueba alguna que demostrara tal afirmación. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 28 de febrero de 20175, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) manifestó que las excepciones tenían calidad de mixtas y de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]consiste en determinar en primera medida si la señora DEYANIRA SERNA OROZCO prestó sus servicios como auxiliar de laboratorio en la E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY - CESAR, en el periodo de tiempo comprendido entre el 1° de septiembre de 2006 y el 6 de octubre de 2012, y en segundo lugar, analizar si existió una verdadera relación laboral entre las partes enunciadas previamente; lo anterior, en aras de determinar si le asiste derecho o no a la demandante, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales que reclama.

En caso tal de que prosperen las pretensiones incoadas en la demanda, se deberá analizar si hay lugar a declarar la prescripción de las pretensiones sociales no reclamadas oportunamente, así como la responsabilidad de las cooperativas llamadas en garantía, en aras de determinar si están llamadas a responder patrimonialmente en este asunto.

Se concede el uso de la palabra a los apoderados de las partes y al Ministerio Público, a fin de que realicen las observaciones a que haya lugar. APODERADA PARTE DEMANDANTE: Aduce que debe ampliarse la fijación del litigio, en cuanto a las indemnizaciones solicitadas, la indexación de las sumas reconocidas, así como la devolución de los aportes cancelados por la demandante. […] DESPACHO: Se accede a lo solicitado por el apoderado de la parte demandante, por lo que se amplía la fijación del litigio, teniendo en cuenta las pretensiones puntuales indicadas por el referido abogado.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia 19 de octubre de 20176 accedió a las súplicas de la demanda por lo que nulitó el acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de las prestaciones sociales percibidas de manera ordinaria por el personal de planta entre 2 de abril de 2012 al 30 de abril de 2012 y del 3 de septiembre de 2012 al 2 de octubre de 2012, tomando como base el 5 Folio 519 a 528. 6 Folios.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia valor pactado por concepto de honorarios en cada contrato; asimismo, ordenó a la demandada pagar en la entidad de previsión social lo porcentajes de cotización en pensión que le correspondía como empleador desde el 24 septiembre de 2007 al 2 de octubre de 2012 en sus respectivos términos de vigencia; negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, señaló que para poder entender constituida una relación laboral debían acreditarse los tres elementos esenciales, es decir, la subordinación o dependencia, la prestación personal del servicio y la remuneración. En ese sentido, de conformidad con el acervo probatorio manifestó que la actora se desempeñó como auxiliar de laboratorio en el Hospital San Roque de El Copey mediante contratos de prestación de servicios de manera personal, en cumplimiento de las órdenes, directrices y horarios de trabajo, circunstancias que limitaba su autonomía e independencia y que demostraban el elemento de subordinación. Igualmente, afirmó que dichas funciones estaban consignadas en el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleados de planta de la institución. Con relación a la contraprestación de acuerdo con las órdenes de prestación de servicio la accionante percibió una remuneración. No obstante, expresó que aunque la demandante en el acápite de hechos afirmó que prestó sus servicios desde el año 2006 al 2012, en el plenario únicamente se acreditó que suscribió unos contratos con el ente hospitalario entre los años 2007, 2011, 2012.

Respecto de los demás tiempos indicó que, si bien la parte accionante arribó unos contratos suscritos entre la entidad de salud y diferentes cooperativas, lo cierto era que no allegó al plenario contrato alguno firmado entre la accionante y las cooperativas en calidad de intermediarias. En ese sentido, sostuvo que no existía certeza que la actora hubiese prestado sus servicios en la entidad en ese tiempo, pues en efecto tal situación no podía ser demostrada solo mediante certificaciones.

Con relación a la prescripción expuso que dicho fenómeno operó entre el 24 de septiembre de 2007 al 18 de septiembre de 2011, toda vez que la reclamación administrativa fue presentada el 23 de octubre de 2014, es decir, por fuera del término de los tres años, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia pero no ocurrió lo mismo respecto del interregno comprendido entre el 2 de abril de 2012 al 30 de abril 2012 y del 3 de septiembre de 2012 al 2 de octubre de 2012, comoquiera que la solicitud fue presentada dentro del término. No obstante, aclaró que la prescripción no operaba respecto de los aportes al sistema de seguridad social de pensión. Por lo anterior, ordenó a la entidad accionada realizar las cotizaciones al sistema de previsión entre el 24 de septiembre de 2007 al 2 de octubre de 2012 tomando como base el valor de pactado en los contratos, en el porcentaje que le correspondía trasladar en sus respectivos términos de vigencia. Finalmente, no accedió a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías, puesto que en sentir del a quo la sentencia era de carácter constitutiva, esto es, que es a partir de la ejecutoria de su ejecutoria que se cuenta el término para que la entidad cumpla con lo ordenado. 2.5 Recursos de apelación. La accionante 7, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que el a quo no valoró en su conjunto el material probatorio allegado al plenario.

Lo anterior, toda vez que se aportaron los contratos de convenio asociativo que demostraron la prestación del servicio en el Hospital de San Roque de El Copey de manera continua e interrumpida entre el 1º de septiembre al 6 de octubre de 2012. En ese orden, requirió tener en cuenta lo manifestado por los testigos, por cuanto en sentir de la apelante fueron coherentes y concomitantes.

La entidad accionada8, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al estimar que para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se requería demostrar de manera incontrovertible, además de la actividad personal y la remuneración, que existió subordinación y dependencia, la cual se entendía como aquella facultad permanente para exigirle al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, respecto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 7 Folio 696 a 697. 8 Folio 692 al 695.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ese sentido, consideraba que la parte actora no logró desvirtuar el contrato de prestación de servicios, pues el hecho de cumplir un horario no implicaba per se una relación laboral, máxime cuando la coordinación de actividades podía contemplar dicha circunstancia. Asimismo, no existía una prueba que demostrara solicitud de permisos, incapacidades, imposición de sanciones, memorandos dirigidos a la demandante en el desarrollo de sus labores.

De otra parte, expresó que las directrices impartidas por el bacteriólogo no suponían la subordinación, comoquiera que resultaban necesarias para el cumplimiento eficiente de la actividad encomendada. De esta manera, al no configurarse el elemento de subordinación se debía revocar la decisión recurrida. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 de febrero de 20189 y del 6 de julio de la misma anualidad10, se admitió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a las mismas para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La demandante, la entidad accionada y el ministerio público11 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 9 Folio 722. 10 Folio 728. 11 Folio 733 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no s e concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, tal como ocurrió en el presente asuntos. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Deyanira Serna Orozco y la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey derivada además de los contratos de convenio asociativo, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 13 constituye, junto con otros principios convencionales, 14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medi os para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categorí a de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 - 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un cont rato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 17 por lo que de no presentarse 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servici os, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.3.2.

Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 19 y el Decreto 4588 de 2006 20, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciars e en todos los casos, aun si no se hubie sen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 19 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 20 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 21 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Ahora bien, con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 21 C-211 de 2000. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 197.

Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte S uprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este c aso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el art ículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.22 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 2 6 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 23 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo sigui ente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la la bor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.24 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999. M.P. José Roberto Herrera Vergara. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL -43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012 -00275- 01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - La señora Deyanira Serna Orozco suscribió con Hospital San Roque de El Copey las siguientes órdenes de prestación de servicios 25: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O N o. 2 9 1 de 2 0 0 7 « c o n t r a t i s t a s e o b l i g a a p r e s t a r s u s s e r v i c i o s e n e l l a b o r a t o r i o c l í n i c o, re a l i z a n d o t o m a d e m u e s t r a s y l a s p a t e n t e s d e l o s p ro g r a m a s d e v i g i l a n c i a d e i n t e ré s e n s a l u d p ú b l i c a » 2 4 / S E P / 2 0 0 7 2 4 / O C T / 2 0 0 7 $ 6 8 2. 5 0 0 6 - 7 N o. 3 1 8 de 2 0 0 7 « P r e s t a r e l s e rv i c i o d e a u x i l i a r d e l a b o r a t o ri o c l í n i c o, e j e r c i e n d o l o s s i g u i e n t e s a c t i v i d a d e s: re a l i z a r t o m a d e m u e s t r a s e d u c a c i ó n a l o s p a c i e n t e s d e l o s p r o g r a m a s d e v i g i l a n c i a d e i n t e ré s e n s a l u d p ú b l i c a » 2 9 / O C T / 2 0 0 7 2 9 / N O V / 2 0 0 7 (1 ME S ) $ 6 8 2. 5 0 0 8 - 9 N o. 0 7 2 de 2 0 1 1 « P r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o a u x i l i a r d e b a c t e ri o l o g í a q u e a p o y e l a s a c t i v i d a d e s d e l b a c t e ri ó l o g o d e l a i n s t i t u c i ó n e n d e s a r ro l l o d e l a s a c t i v i d a d e s p ri m a ri a s d e l H o s p i t a l S a n R o q u e d e l m u n i c i p i o d e E l C o p e y. » E s t a b l e c i ó c o m o o b l i g a c i o n e s d e l c o n t ra t i s t a l a s s i g u i e n t e s: - T om a d e M u e s tr a s - O r g a ni z a r e l i n s tr um e nt a l ne c e s a r i o pa r a l a s l a b or e s d i a r i a s a r e a l i z a r - La v a d o, de s i n fe c c i ón y e s t e r i l i z a c i ó n d e l i n s tr um e nt a l - Ma n te n e r l i m pi os l os e q u i p o s d e tr a ba j o - A c r e d i t a r s u a f i l i a c i ó n a l S i s t e m a de S e g ur i d a d S o c i a l I n te gr a l (S a l u d, P e n s i ó n y A R P ); y m a n t e n e r s e a pa z y s a l v o d ur a nt e l a e j e c u c i ó n d e l c o n tr a t o La s de m á s q u e s e ge n e r e n e n l a e j e c u c i ó n de l m i s m o [… ]. 7 / J U L/ 2 0 1 1 7 / A G / 2 0 1 1 (1 ME S ) $ 8 3 0. 0 0 0 1 1 8 - 1 2 0 N o. 1 9 3 de 2 0 1 1 I b í d e m 1 9 / S E P / 2 0 1 1 1 9 / O C T / 2 0 1 1 (1 ME S ) $ 8 3 0. 0 0 0 1 2 1 - 1 2 3 25 Es de advertir que reposa en el plenario los comprobantes de pago de dichas ordenes, los cuales fueron expedidos por el Hospital San Roque de El Copey.

Ver folio 143 a 163. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia N o. 1 05 d e 2 0 1 2 I b í d e m 2 / FE B / 2 0 1 2 1 / A B R / 2 0 1 2 26 (2 ME S E S ) $ 1. 7 2 6. 0 0 0 1 2 4 - 1 2 5 N o. 2 2 2 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 / A B R / 2 0 1 2 3 0 / A B R / 2 0 1 2 (2 8 D Í A S ) $ 8 0 5. 4 6 6 1 2 6 - 1 2 8 N o. 4 3 7 de 2 0 1 2 P re s t a c i ó n d e s e r v i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o a u x i l i a r d e l a b o r a t o ri o p a ra l a a t e n c i ó n d e l a p o b l a c i ó n u s u a ri a d e l a e m p re s a S o c i a l d e l E S T A D O h o s p i t a l s a n ro q u e d e e l C o p e y - C E S A R 3 / S E P / 2 0 1 2 2 / O C T / 2 0 1 2 (1 ME S ) $ 1. 0 0 0. 0 0 0 1 2 9 - 1 3 4 - El Hospital San Roque de El Copey suscribió con diferentes cooperativas de trabajo asociado los siguientes contratos de prestación de servicios: N O MB R E D E C O O P E R A T I V A D E T R A B A JO A S O C I A D O N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R M I N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O S A N R O Q U E C T A N o. 0 4 7 d e 2 0 0 6 « E l c o n t r a t i s t a s e o b l i g a p a r a c o n e l c o n t ra t a n t e a p re s t a r l o s s e r v i c i o s g e n e r a l e s e n s u s e d e a d m i n i s t r a t i v a c o n u n g r u p o i n t e g r a d o p o r [ … ] (1 ) a u x i l i a r de l a b or a tor i o c l í ni c o » 2 9 / S E P / 2 0 0 6 2 9 / D I C / 2 0 0 6 (3 ME S E S ) $ 3 9. 9 1 5. 0 0 0 2 - 5 C O O A S E G A R D N o. 0 0 6 d e 2 0 0 8 I b í d e m 3 1 / E N / 2 0 0 8 3 1 / MA R / 2 0 0 8 (3 ME S E S ) $ 1 0 5. 9 4 0. 8 2 1 1 0 -1 4 C O O A S E G A R D N o. 0 5 7 d e 2 0 0 8 I b í d e m 3 0 / A B R / 2 0 0 8 3 0 / J U L / 2 0 0 8 (3 ME S E S ) $ 1 1 5. 7 0 2. 5 0 0 1 7 -2 0 C O O A S E G A R D N o. 0 9 8 d e 2 0 0 8 « P r e s t a r l o s s e rv i c i o s d e s a l u d d e l o s p ro c e s o s p o r e x t e rn a l i z a c i ó n, p r o c e s o s m i s i o n a l e s, a t e n c i ó n a l u s u a ri o, p r o m o c i ó n y p r e v e n c i ó n, c o n s u l t a e x t e rn a, u rg e n c i a s, h o s p i t a l i z a c i ó n, l a b or a tor i o c l í ni c o y f a rm a c i a » 27 1 / A G / 2 0 0 8 1 / O C T / 2 0 0 8 (3 ME S E S ) $ 1 3 0. 1 0 2. 5 0 0 2 1 -2 6 C O O A S E G A R D N o. 1 5 7 d e 2 0 0 8 I b í d e m 3 0 / O C T / 2 0 0 8 2 8 / N O V / 2 0 0 8 (1 ME S ) $ 4 6. 5 4 7. 5 0 0 2 8 -3 2 C O O A S E G A R D N o. 1 7 4 d e 2 0 0 8 I b í d e m 2 8 / N O V / 2 0 0 8 2 8 / D I C / 2 0 0 8 (1 ME S ) $ 4 6. 5 4 7. 5 0 0 3 3 -3 7 C O O A S E G A R D N o. 0 0 6 d e 2 0 0 9 I b í d e m 7 / E N / 2 0 0 9 7 / MA Y / 2 0 0 9 (4 ME S E S ) $ 2 3 4. 1 0 1. 4 6 0 3 8 -4 3 C O O A S E G A R D N o. 0 9 0 d e 2 0 0 9 I b í d e m 2 9 / MA Y / 2 0 0 9 2 9 / S E P / 2 0 0 9 (4 ME S E S ) $ 2 3 4. 1 0 1. 4 6 0 4 4 -4 8 C O O A S E G A R D N o. 1 7 2 d e 2 0 0 9 I b í d e m 3 0 / S E P / 2 0 0 9 3 0 / N O V / 2 0 0 9 (2 ME S E S ) $ 1 0 8. 2 4 2. 4 0 0 4 9 -5 3 C O O A S E G A R D N o. 1 9 0 d e 2 0 0 9 « E n d e s a r r o l l o d e e s t e l a c o o p e r a t i v a s e o b l i g a p a r a c o n e l h o s p i t a l a p re s t a r s u s s e rv i c i o s d e m a n e r a a u t o g e s t i o n a ri a e j e c u t a n d o a c t i v i d a d e s d e í n d o l e 3 0 / N O V / 2 0 0 9 3 0 / D I C / 2 0 0 9 (1 ME S ) $ 8 0. 9 1 5. 0 0 0 5 4 -6 0 26 Se advierte que la información de inicio y terminación del CPS 105 de 2012 se extrae del certificado de vinculación por medio de CPS expedido por la entidad accionada el 27 de junio de 2014, pu es aunque fue adjuntado no se logra evidenciar dicha información. Ver folio 139 a 140. 27 Es de advertir que en dicho contrato se encuentra relacionada la accionante como personal de la cooperativa Cooasergad cuyos honorarios asignados para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2008 asciende a $682.500. ver folio 27.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia a s i s t e n c i a l y l a s c o n e x a s n e c e s a ri a s p a ra c u m p l i r c o n e l p r o c e s o i n t e g r a l e n l a E m p re s a S o c i a l d e l E s t a d o, p a rt i c u l a rm e n t e l a s p r o p i a s d e l s e rv i c i o e s p e c i a l i z a d o d e a c u e rd o c o n l a s n e c e s i d a d e s y re q u e ri m i e n t o s d e l p r o c e s o s i e n d o p a r t e i n t e g r a l d e l p r e s e n t e d o c u m e n t o l a p r o p u e s t a p r e s e n t a d a » A LI A B E LÉ N N o. 0 0 2 d e 2 0 1 0 I b í d e m 4 / E N / 2 0 1 0 4 / FE B / 2 0 1 0 (1 ME S ) $ 5 2. 7 0 6. 0 0 0 6 1 -6 7 S A N I C O O P N o. 0 2 9 d e 2 0 1 0 I b í d e m 2 9 / E N / 2 0 1 0 2 6 / MA Y / 2 0 1 0 (3 ME S E S Y 2 7 D Í A S ) $ 2 1 4. 5 5 6. 0 0 0 6 8 -7 4 A LI A B E LÉ N C T A N o. 0 7 9 d e 2 0 1 0 « E l p r e s e n t e c o n t ra t o t i e n e p o r o b j e t o l a c o n t ra t a c i ó n d e p r o c e s o s p r o f e s i o n a l e s, t é c n i c o s a s i s t e n c i a l e s e n s a l u d e n l o s d i f e r e n t e s p u e s t o s d e s a l u d a d s c ri t o s a l a E. S. E. H R S u b i c a d o s e n l a z o n a u r b a n a y r u r a l d e l m u n i c i p i o d e E l C o p e y – C e s a r: p r o c e s o s d e: [ … ] a u x i l i a r l a b o r a t o r i o e n c o n s u l t a e x t e rn a y u r g e n c i a s [ … ]; c o n e l p r o p ó s i t o d e d a r l e c u m p l i m i e n t o a l o b j e t o m i s i o n a l d e e s t a i n s t i t u c i ó n h o s p i t a l a ri a; y l o s c o m p r o m i s o s a d q u i ri d o s c o n l a s E P S y e l e n t e t e rri t o ri a l d e c o n f o rm i d a d c o n l a o f e r t a p re s e n t a d a p o r e l c o n t r a t i s t a y a c e p t a d a p o r e l H S R E. S. E. l a c u a l h a c e p a rt e i n t e g r a l d e l p r e s e n t e c o n t r a t o. » 2 / J U N / 2 0 1 0 2 / O C T / 2 0 1 0 $ 2 3 1. 6 5 8. 0 0 0 7 5 -8 3 A LI A B E LÉ N C T A N o. 1 3 0 d e 2 0 1 0 I b í d e m 6 / O C T / 2 0 1 0 6 / D I C / 2 0 1 0 (2 ME S E S ) $ 1 0 8. 5 0 6. 0 0 0 8 4 -9 3 A LI A B E LÉ N C T A A D I C I Ó N C P S N o. 1 3 0 d e 2 0 1 0 I b í d e m 7 / D I C / 2 0 1 0 1 / E N / 2 0 1 1 (2 5 D Í A S ) $ 4 7. 0 8 3. 1 8 9 9 4 -9 5 A LI A B E LÉ N C T A N o. 0 0 1 d e 2 0 1 1 I b í d e m 3 / E N / 2 0 1 1 3 / MA R / 2 0 1 1 (3 ME S E S ) $ 1 4 2. 2 8 9. 4 0 0 9 7 -1 0 5 A LI A B E LÉ N C T A N o. 0 0 5 d e 2 0 1 1 « E l p r e s e n t e c o n t ra t o t i e n e p o r o b j e t o l a c o n t ra t a c i ó n d e p r o c e s o s d e t a l l a d o s a c o n t i n u a c i ó n: p r o c e s o d e t r a n s p o r t e a s i s t e n c i a l b á s i c o y d e m a n t e n i m i e n t o c o m o a p o y o a l o s p r o c e s o s d e u r g e n c i a, h o s p i t a l i z a c i ó n y 7 / E N / 2 0 1 1 7 / J U N / 2 0 1 1 $ 5 3. 2 3 6. 5 6 6 1 0 7 - 1 1 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia c o n s u l t a e x t e rn a. P ro c e s o d e s e r v i c i o s g e n e r a l e s d e a s e o c o m o a p o y o a l o s p r o c e s o s d e u r g e n c i a s h o s p i t a l i z a c i ó n y c o n s u l t a e x t e rn a» 28 - El profesional universitario con funciones de jefe de Recursos Humanos del Hospital San Roque de El Copey E.S.E. el 27 de junio de 201429, certificó la relación de vinculación de la actora y el ente hospitalario en los siguientes términos: R E LA C I Ó N D E V I N C U L A C I Ó N P O R M E D I O D E C O N T R A T O S D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S C O N E L H O S P I T A L S A N R O Q U E E S E NO. CONTRATO NOMBRES Y APELLIDOS CARGO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN VALOR 244-2006 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio clínico Sept 01 de 2006 Sept 30 de 2006 350,000 072-2011 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio clínico Jul 01 de 2011 Ag. 06 de 2011 830,000 120-2011 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio clínico Ag. 18 de 2011 sept 19 de 2011 830,000 193-2011 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio clínico Sept. 19 de 2011 oct. 18 de 2011 830,000 025-2011 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio bacteriología En 02 de 2012 Feb 01 de 2012 830,000 105-2012 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio bacteriología Feb 02 de 2012 Abril 01 de 2012 1,726,000 222-2012 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio bacteriología Abr 01 de 2012 Abril 29 de 2012 805,466 437-2012 Deyanira Serna Orozco Aux. laboratorio clínico sept. 03 de 2012 Oct. 02 de 2012 1,000,000 R E L A C I Ó N D E V I N C U L A C I Ó N P O R M E D I O D E B O L S A D E E MP L E O N O. C O N T R A T O N O MB R E Y A P E L L I D O S C A R G O FE C H A D E I N I C I O FE C H A D E T E R MI N A C I Ó N 006-2008 COOASERGAD Aux. laboratorio clínico Enero 31 de 2008 Junio 30 de 2008 057-2008 COOASERGAD Aux. laboratorio clínico Abril 30 de 2008 Julio 29 de 2008 007-2009 ASERGAD Aux. laboratorio clínico Enero 07 de 2009 Junio 06 de 2009 172-2009 COOASERGAD Aux. laboratorio clínico Septiembre 30 de 2009 Noviembre 29 de 2009 190-2009 COOASERGAD Aux. laboratorio clínico Noviembre 30 de 2009 Diciembre 29 de 2009 090-2009 COOASERGAD Aux. laboratorio clínico Mayo 29 de 2009 Septiembre 28 de 2009 002-2010 ALIA BELEN Aux. laboratorio clínico Enero 04 de 2010 Febrero 03 de 2010 001-2011 ALIA BELEN Aux. laboratorio clínico Enero 03 de 2011 Abril 02 de 2011 281-2012 SOLUCIONES HUMANAS Aux. laboratorio clínico Mayo 02 de 2012 Junio01de2012 310-2012 SOLUCIONES HUMANAS Aux. laboratorio clínico Mayo 04 de 2012 Junio03de2012 328-2012 SOLUCIONES HUMANAS Aux. laboratorio clínico Junio 29 de 2012 Julio 28 de 2008 356-2012 SOLUCIONES HUMANAS Aux. laboratorio clínico Julio 29 de 2012 Agosto 27 de 2012 - Por medio de Acuerdo No. 038 de 2006 30 el Hospital San Roque de El Copey «ajusta manual especifico de funciones y de competencia laborales para los empleos de la planta de personal de la ESE Hospital San Roque de El Copey - Cesar» así: «[…] I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Denominación del Empleo: Jornada laboral Código: Grado: No. de cargos: Dependencia: central Auxiliar área de salud laboratorio clínico Tiempo completo (8 horas ) 412 4 Uno (1) Donde sea ubicado el cargo 28 Es de advertir que pese a que dicho contrato fue aportado no se tendrá en cuenta, pues su objeto se refiere al proceso de transporte asistencial, mantenimiento, servicios generales y ot ros, además que la entidad accionada en el certificado de relación de vinculación de la actora y el ente hospitalario señala que la señora Serna Orozco laboró en el ente hospitalario como auxiliar de laboratorio en atención al No. 01 del 2011 que iba del 3 de enero 2011 al 3 de abril 2011, es decir, que prácticamente coexistió con el contrato No. 005 de 2011, el cual inició 7 de enero de 2011 y terminó el 7 de junio de la misma anualidad. 29 Folio 139 a 140. 30 Folio 173 a 176 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Cargo del jefe inmediato: Quien ejerza la supervis ión directa II.

PROPÓSITO PRINCIPAL Ejecutar labores de auxiliar en el laboratorio clínico en la recepción, toma y procesamiento de las muestras y preparación y lavado de materiales. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Realizar toma de muestras, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio. 2. Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo los exámenes solicitados y preparar el material necesario para la realización de tos tr abajos de laboratorio y montar pruebas requeridas. 3.

Dar instrucciones especificas al usuario sobre la forma como debe recolectar las muestras y las condiciones con que se debe presentar al examen. 4. Velar por el cuidado, mantenimiento y asepsia de los apara tos, elementos y demás equipos de laboratorio. 5. Llevar registros y archivos de los trabajos realizados. 6. Transcribir los resultados de los exámenes de laboratorio practicados por el bacteriólogo. 7.

Entregar los resultados de los análisis al servicio encargad o de su distribución. 8. Revisar el material y los reactivos para los análisis solicitando a quien corresponda la remisión oportuna de los mismos. 9. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con su naturaleza del cargo. […]» - El 3 de octubre de 2012 31 la accionante en un informe de actividades en virtud el contrato de prestación de servicios No. 437 del 3 de septiembre de 2012 dirigido al gerente del Hospital San Roque de El Copey E.S.E. describió que desplegó las siguientes funciones: «Realicé toma de muestras a los pacientes desde las 7:00 am hasta las 10:00 am, separarlas y distribuirlas para diferentes secciones del laboratorio (todos los días).

Dar instrucciones específicas a los usuarios sobre la forma como debe recolectarse las muestras y las condiciones con que se debe presentar al examen (todos los días). Llevar los registros archivos de los trabajos realizados. Transcribir los resultados de los exámenes de laboratorio practicados por el bacteriólogo. Entregar los resultados de los análisis al servicio encargado de su distribución. Revisar el material y los reactivos para los análisis.

Organizar la toma de muestra, revisar los aparatos y realizarle la asepsia de los mismos.» SIC a lo transcrito. - El 23 de octubre de 2014 32 requirió a la entidad accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y la sanción moratoria, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del acto administrativo sin número del 12 de noviembre de 2014 33, por las siguientes consideraciones: 31 Folio 141 a 143. 32 Folio 177 a 185. 33 Folio 187 a 191.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «En atención a su reclamación me permito manifestarle que el Hospital San Roque de El Copey E.S.E., no puede accederá las pretensiones planteadas en la misma, en razón a que usted en ningún momento estuvo vinculada como empleada pública de esta institución, ni estuvo sujeta a subordinación laboral por parte de algún funcionario del Hospital, pues para el período del cual usted reclama el pago de prestaciones sociales no se ejercieron actos de subordinación en su contra, mucho menos se le puede reconocer una indemnización por despido injustificado, ya que la entidad en ningún momento la ha despedido, pues no podía hacerlo; toda vez que usted estaba vinculada era con las diferentes empresas de trabajo asociado, con las cuales, el Hospital suscribió contratos estatales que terminaron por vencimiento del plazo inicialmente pactado.

Es necesario precisarle que el Hospital San Roque de El Copey E.S.E., para el período que usted menciona en su derecho de petición suscribió varios contratos de prestación de servicios con Asociaciones o Cooperativas de Trabajo Asociado, dichos contratos celebrados durante los años 2006 a 2012 tuvieron diferentes objetos, y correspondía a la misma establecer cual o quienes de sus asociados desarrollarían las actividades pr opias de las cooperativas en pro del cumplimiento del contrato suscrito con esta entidad de salud.

En virtud de cada contrato las Cooperativas se obligaban con el Hospital a prestar diferentes servicios y para ello dichas Cooperativas cuentan con un personal cooperado, con los cuales suscribe acuerdos cooperativos de trabajo asociado, en donde cada trabajador se adhiere al acuerdo cooperativo de conformidad con lo establecido en los estatutos y el régimen de la cooperativa.

En su caso, usted suscribió con cada cooperativa el respectivo acuerdo cooperativo, los cuales tuvieron como objeto ejecutar de manera independiente y autogestionaria, las labores asignadas de conformidad con sus aptitudes, habilidades, y por tal razón se convirtió en un trabajador asociado de dicha cooperativa, aceptando someterse al régimen de trabajo asociado y de compensaciones de las mismas.

Por otra parte, también se hace oportuno resaltarle que al momento de suscribirse los contratos de prestación de servicios entre el Hospital y las Cooperativas, de las cuales usted hizo parte como trabajadora cooperada, se estipuló en cada uno de ellos una cláusula de exclusión laboral en la que se dispuso que entre el Hospital y el contratista no existía ningún vínculo laboral, ni con el personal que este utilizara para desarrollar el objeto contractual, razón por la cual la contratista no tendría derecho a ninguna prestación distinta a las pactadas expresamente en el clausulado del contrato, y su ejecución la realizaría sin ninguna clase de subordinación y con completa autonomía. Es importante manifestarle que en la oficina de Talento Humano del Hospital una vez revisados los archivos no se encontraron documentos relacionados con alguna vinculación laboral ni nombramiento alguno con usted. Lo que se pudo verificar es que el Hospital suscribió con usted contratos de prestación de servicios a partir del mes de julio de 2011 al 2 de octubre de 2012, los cuales fueron cancelados en su totalidad y recibidos a entera satisfacción de su parte.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Respecto a este punto, debe precisarse que los contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios no generan "per se" una relación laboral, ni dan lugar al pago de prestaciones sociales; la simple suscripción de un contrato de esta dase no genera dependencia laboral, mucho menos en este caso en donde no se vislumbra prueba alguna que demuestre que el Hospital San Roque de El Copey E.S.E-. haya imprimido a la relación contractual suscrita con usted, cualquier elemento constitutivo de u na vinculación legal y reglamentaria, como es la subordinación laboral, por lo tanto no es procedente acceder a la reclamación laboral elevada por usted ante esta institución. […] En cuanto a la pretensión donde solicita que se indemnice por la terminación injusta del contrato; manifestamos que dicho calificativo no puede dársele a la ruptura del vínculo, porque conscientes las partes de que el contrato discurría hasta el 02 de octubre de 2012, este tuvo su fenecimiento en la citada fecha pactada sin que el Hospital hubiera efectuado su rompimiento en fecha anterior; siendo así pública la buena fe de los contratantes, NO dando lugar a la indemnización. Así mismo, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías año por año: Esta sanción se causa por el incumplimiento del empleador de consignar en un fondo a favor de su trabajador el auxilio de cesantías.

En este caso analizado, no procede la condena reclamada porque el actor fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios sucesivos, por lo que para el empleador los contratos celebrados tenían una naturaleza diferente a la laboral, posiciones que compartimos con fundamento en lo señalado reiterativamente por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en diversas sentencias entre ellas la del 30 de junio de 2005 Radicación 24191 y 21 de febrero de 2006 Radicación 25702.

Aunado a lo anterior, en este caso se observa claramente que ha operado el fenómeno procesal de la prescripción de sus derechos laborales, ya que si sus servicios fueron prestados hasta el día 02 de octubre de 2012, a partir de esa fecha contaba con un término de tres años de acuerdo con lo establecido en el artículo 488 del C.S.T y 151 del Código de Procedimiento Laboral, para reclamar judicialmente por sus derechos laborales.

Teniendo en cuenta lo anterior y que solo hasta el día 23 de octubre de 2014 presenta esta reclamación administrativa, todos los derechos laborales generados antes del 23 de octubre de 2011 se encuentran prescritos. Por otro lado y observando que usted afirma haber prestado servicios mediante las asociaciones o Cooperativas de trabajo asociado tales como: COOASERGAD, ALIA BELÉN. SANICOOP Y SOLUCIONES HUMANAS, me permito manifestarte en primer lugar que no se observa prueba alguna al respecto en su petición, pues no las aportó con la misma y en segundo término, que correspondería a dichas asociaciones la obligación de cancelar todas sus compensaciones, razón por la cual ante cualquier demanda presentada en contra de la entidad, se procederá a llamar en garantía a dichas asociaciones, así mismo se procederá a llamar en garantía a las aseguradoras garantes de cada contrato que se haya firmado con las mismas. » - En audiencia de recepción de testimonios y declaración de parte instalada el 28 febrero de 2017 34 las cual continuó el 18 de agosto de 201735 se dispuso lo siguiente: 34 Folio 580 a 589. 35 Folio 636 a 640.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia TESTIMONIOS: - Milena Patricia Quiroz Barrios 36: manifestó que laboró como bacterióloga en el Hospital San Roque de El Copey desde abril de 2008 hasta abril de 2009. - Que conocía a la actora, comoquiera que era su jefe inmediata, pues era la encargada del área de laboratorio. - Que tenían un horario de trabajo de 7:00 AM a 12:00 AM y de 2:00 PM a 6:00 PM, de lunes a viernes. - Que la actora entró como apoyo de una auxiliar de nómina. - Que los permisos como tal los manejaba con el área admistrativa de la entidad. - Como jefe inmediata de la accionante debía informar si hac ía mal algún procedimiento, debía estar pendiente de su labor y de pronto corregirle algo que hiciera mal. - Los horarios se manejaban con el coordinador médico, toda vez que era quien se encargaba de verificar si llegaba el personal o no y por qué no asistía al área. - Indicó que la actora asistía todos los días a laborar y si no lo hacía era porque estaba en cita médica o con un tema de carácter personal. - Angélica Paola Jaraba Pinto 37: manifestó al despacho que trabajó con el Hospital San Roque El Copey desde el 2008 y parte del 2009. - Que la accionante era auxiliar de laboratorio, era la encargada de tomar muestras, las montaba, las procesaba y le pasaba sus resultados a la bacterióloga. - Que tenían un horario de trabajo de 7:00 AM a 12:00 AM y de 2:00 PM a 6:00 PM, - Que conoció a la actora cuando fue hacer el año rural a l Hospital San Roque de El Copey y trabajaban en el mismo laboratorio. - Que la accionante le colaboraba prácticamente en todo. - Sostuvo que la demandante en ese tiempo no estaba nombrada directamente por el hospital sino a través de cooperativas, pero era la entidad la principal beneficiaria de sus servicios. - Que el cargo de auxiliar de laboratorio estaba creado de planta. - Indicó que ella recibía órdenes del coordinador médico y la accionante cumplía sus órdenes. - Que el jefe inmediato en ese tiempo era ella. - Que era necesario cumplir el horario para garantizar la eficiencia de la labor encomendada - Quien le suministraba a Deyanira sus elementos de trabajo era el Hospital San Roque. - Desconocía el salario percibido por la actora. - No conocía la causa de desvinculación. - Lauris Duque 38: sostuvo que laboraba como auxiliar de enfermería en el Hospital San Roque de El copey del 1º de agosto de 1980 hasta la actualidad. - Indicó que la accionante prestaba servicio en el hospital, a través de órdenes de servicio y por medio de cooperativas. - Las órdenes se impartían dentro del hospital. - Que tenía un horario de trabajo de 7:00 AM a 12:00 PM y de 2:00 PM a 6:00 PM - Manifestó que era el hospital quien se beneficiaba de los servicios prestados por la actora. - Que las herramientas de trabajo eran del hospital. 36 Ver folio 551 CD. 37 Ver folio 551 CD. 38 Ver folio 551 CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Que el hospital contrataba con las cooperativas, las cuales actuaban como intermediaras.

INTERROGATORIO DE PARTE - Deyanira Serna Orozco 39: sostuvo que en principio firmó con el ente hospitalario un contrato de prestación de servicios por 3 meses, y que esa época percibía como $700.000 mil pesos. - Que la entidad demandada le consignaba por cheques. - Que era la jefe de personal del hospital quien le asignaba las funciones. - Los permisos de trabajo los solicitaba ante la señora Dellis quien era la jefe de personal del hospital. - Que desplegaba las funciones de toma de muestras, las procesaba, hacía informes y entregaba resultados. - Que el jefe inmediato era el bacteriólogo de turno. - Que le imponían un horario para cumplir de manera eficaz el desarrollo de sus funciones, que las tomas de muestra se hacían en un horario de 6:00 AM a 9:00 AM. - Que el trabajo era coordinado. - Delly Margarita Contreras Sierra 40: indicó que laboró en el ente hospitalario 2006 al 2010 como jefe de recursos humanos. - Señaló que la actora adelantaba las funciones de auxiliar de laboratorio, cargo que estaba creado en la planta de personal. - Que la accionante tomaba las muestras a los pacientes, lavaba todo el material de laboratorio. - Que cumplía con las funciones asignadas, pero que no tenía horario ni era subordinada. - Que la actora fue contratada por medio de cooperativas y ella cumplía con lo exigido por la cooperativa. - Que ejercía las funciones en el laboratorio clínico del hospital de manera permanente. - Que no había un control para la entrada y salida del personal, ni siquiera para los de planta. - Las reuniones eran con los jefes. - El reglamento que tenía que cumplir la demandante era el de la cooperativa. - Que mientras tuvo contrato con la cooperativa laboraba todos los días en el hospital. - Que la actora cumplía con funciones complementarías a las designadas por el auxiliar de laboratorio de planta. - Los permisos se los solicitaba a la cooperativa y luego esta les informaba. - Alberto José Fernández Buelvas 41: expresó que laboró en el 2011 en el Hospital San Roque, como profesional universitario de recursos humanos de la entidad. - Que desconocía las funciones específicas desplegadas por la actora. - No sabía si cumplía horario. - Indicó al despacho que creía que la cooperativa tenía una persona encargada para ejercer control del personal contratado en el hospital. - Sostuvo que a la accionante se le indicaba las funciones que estaban en el contrato, a través de su jefe inmediato. - No recordaba si le habían hecho memorando a la actora. - Que para solicitar un permiso ante acudían la cooperativa - Las funciones se desarrollaban en el laboratorio, 39 Ver folio 641 CD 40 Ver folio 641 CD. 41 Ver folio 641 CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Expresó que siempre veía a la actora tomando muestras, nunca escuchó quejas de sus compañeros. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes mediante cooperativas de trabajo asociado. Respecto de esta última modalidad la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 42 sostuvo que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Por lo anterior, procede la Sala a establecer si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la actora cumple con el elemento en mención, comoquiera que fue vinculada por el Hospital San Roque, mediante contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado entre el 29 de septiembre de 2006 al 2 de octubre de 2012, cuyo objeto contractual fue el de prestar sus servicios de manera personal como auxiliar de laboratorio clínico y de bacteriología, labores que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona, debido a sus cualidades o conocimientos especiales. 42 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia b) De la contraprestación por las labores realizadas. Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora como auxiliar de laboratorio clínico y bacteriología en el Hospital San Roque de El Copey, comportan el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no podía desarrollar tales actividades sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, labores que entre otras consistieron en realizar toma de muestras a los pacientes, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorios, así como también dar instrucciones a los usuarios sobre como recolectar las tomas de muestras y la condiciones para presentar los exámenes, llevar los registros de los archivos de los trabajos realizados; transcribir los resultados de los exámenes practicados y revisar el material y los reactivos para los análisis, entre otras, funciones propias del cargo 43, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

Es de advertir que lo anterior coincide con lo manifestado por los testigos quienes afirmaron que la actora desplegó tales funciones en atención a las órdenes impartidas por el jefe inmediato de turno, en cumplimiento de un horario de trabajo y dentro las instalaciones del ente hospitalario. Igualmente, es resaltar que las actividades ejercidas por la actora en atención al objeto de los contratos y órdenes de suministro relacionados previamente se encuentran en su mayoría consignadas en el manual de funciones del ente hospitalario contemplado en el Acuerdo No. 038 de 2006, lo que quiere decir que correspondían al objeto social de la institución y como consecuencia debían ser realizadas por personal de planta.

En ese sentido, le asiste la razón a la actora cuando en el curso de la apelación aduce que existió una relación laboral entre las partes, puesto que se demostraron los tres elementos que comporta todo vínculo laboral. 43 Se advierte que dichas actividades de quedaron consignadas en los contratos de prestación de servicios, así como también fueron reseñadas en el informe del 3 de octubre de 2012, las cuales a su vez coinciden con el manual de funciones fijado para el carg o en el Acuerdo No. 038 de 2006.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ese orden de ideas, no es de recibo para la Sala cuando la parte accionada en el curso de la apelación manifiesta que no se encontraron demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, puesto que en efecto quedó acreditado dicho vínculo.

Lo anterior, le impone a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia que declaró la existencia de la relación laboral, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala resolver si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva, además porque resulta evidente que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral se presentó una serie de interrupciones.

Ahora bien, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Además, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 44, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 45 estableció unas reglas 46 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de 44 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 45 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radic ación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 46 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad so bre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sa la) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR C P S N o. 0 4 7 de 2 0 0 6 26/SEP/2006 29/DIC/2006 30/DIC2009 CTA No. 291 de 2007 CTA No. 318 de 2007 2 4 / S E P / 2 0 0 7 2 9 / N O V / 2 0 0 7 30/NOV/2010 CTA No. 006 de 2008 CTA No. 057 de 2008 CTA No. 098 de 2008 CTA No.157 de 2008 CTA No. 174 de 2008 CTA No. 006 de 2009 CTA No. 090 de 2009 CTA No. 172 de 2009 CTA No. 190 de 2009 CTA No. 002 de 2010 CTA No. 029 de 2010 CTA No. 079 de 2010 CTA No. 130 de 2010 CTA ADICIÓN CPS No. 130 de 2010 No. 001 de 2011 3 / E N / 2 0 0 8 3 / MA R / 2 0 1 1 4/MAR/2014 CPS No. 072 de 2011 CPS No. 193 de 2011 7 / J U L / 2 0 1 1 1 9 / O C T / 2 0 1 1 20/OCT/2014 CPS No.105 de 2012 CPS No. 222 de 2012 2/FEB/2012 30/ABR/2012 1/MAY/2015 CPS No. 437 de 2012 3/SEP/2012 2/OCT/2012 3/OCT/2015 Lo anterior permite concluir que el tiempo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de vinculación develada entre el 26 de septiembre de 2006 al 19 de octubre de 2011 se encuentra fenecido, puesto que transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación develada y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 23 de octubre de 2014.

No obstante, no ocurrió lo mismo con los períodos de vinculación comprendidos a partir del 2 de febrero de 2012 y el 2 de octubre de 2012, por cuanto la reclamación fue presentada dentro del término. Sin embargo, se advierte que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como lo expresó el a quo en la sentencia objeto de censura y como bien se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, por esto, el ente territorial deberá tomar (durante los citados períodos47), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del 47 a) Del 5 de junio de 1995 hasta el 30 diciembre de1995 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 29 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. En ese contexto, la Sala procederá a modificar el numeral 2º de la providencia del 19 de octubre de 2017 en el sentido de declarar la existencia de la relación laboral a partir del 26 de septiembre de 2006 hasta el al 2 de febrero de 2012.

Asimismo, se declarará de oficio la excepción de prescripción extintiva desde el 26 de septiembre de 2006 al 19 de octubre de 2011 excepto lo relacionado con los aportes al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo en que se declaró la relación laboral, ello, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 48 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que la parte accionante no intervino en esta instancia del proceso, pues no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia del 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Deyanira Serna Orozco, en contra E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, el cual quedará de la siguiente manera: b) Del 14 de marzo de 1996 al 30 de diciembre de1996 c) 6 meses del año de 1997 d) Del 1º de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998 e) Del 1º de agosto de 2000 al 30 de octubre de 2000 f) Del 1º de diciembre 2000 al 31 de enero de 2001 g) Del 1º de abril de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001 48 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869 -2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-39-000-2015-00212-01 (0626-2018) Demandante: Deyanira Serna Orozco 30 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «SEGUNDO: DECLARAR la relación laboral entre el Hospital San Roque de El Copey y la señora Deyanira Serna Orozco desde el 26 de septiembre de 2006 hasta el al 2 de octubre de 2012, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

DECLARAR la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de las prestaciones sociales a que tenía derecho la señora Deyanira Serna Orozco, entre el 26 de septiembre de 2006 y el al 19 de octubre de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes a pensión, en los términos fijados en el fallo de unificación CE -SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda y conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia, para lo cual la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, a título de indemnización al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora DEYANIRA SERNA OROZCO, desde el 2 de febrero de 2012 al 30 de abril de 2012 y del 3 de septiembre de 2012 al 2 de octubre de 2012.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE