Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora es de naturaleza legal y económica.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 76147 33 33 002 2022 00054 00/01.

1. SÍNTESIS DEL CASO La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), actuando por conducto de Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apoderado, promovió acción de tutela en contra de la precitada providencia, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 18/11/2022 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761473333002202200054 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda […]”. [Mayúsculas y negrillas en el escrito de tutela].

2. SITUACIÓN FÁCTICA La entidad accionante informó que la señora María Darnelly Giraldo Giraldo presta sus servicios como docente al departamento del Valle del Cauca y que, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó “(…) declarar la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el año 2021 sobre (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes del 31 de enero de 2021 pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 (…)”2.

Manifestó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago que, en sentencia del 18 de noviembre de 2022 accedió a las pretensiones ordenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Giraldo Giraldo el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de septiembre de 2023, notificada el 12 de octubre de 2023, modificó el numeral segundo de la providencia recurrida y la confirmó en todo lo demás. Señaló que la notificación de la decisión de segunda instancia se generó con posterioridad a la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, providencia que, aseveró, constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.

En ese sentido, argumentó que el tribunal accionado, al notificar la sentencia cuestionada con posterioridad a la ejecutoria de la precitada sentencia de unificación, desconoció abiertamente el precedente de unificación jurisprudencial. Expuso que el tema de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales fue objeto de diferentes controversias hasta que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, estableció de manera clara que la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Anotó que, conforme dicha providencia, no es viable la condena en su contra frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990. Alegó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo o material, en la medida en que “(…) no se estudiaron los supuestos facticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio atendiendo a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989, la cual no es analizada de manera correcta en el escrito de sentencia, providencia que es de suma importancia, ya que omitió tener en cuenta los presupuestos legales Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en la norma mencionada con antelación, pues el principio de unidad de caja el cual establece que las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales (…)”3.

Agregó que se evidencia la indebida aplicación normativa por parte del tribunal accionado “(…) pues al ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se desconoce de manera directa la existencia de normatividad especial existente desde 1989 la cual regula de manera específica el manejo de la seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG y en el caso concreto, lo referente a las cesantías y los intereses a las cesantías, concretando que ha de tenerse en cuenta el principio de unidad de caja regente de la Ley 91 de 1989 (…)”4.

Explicó que la Sección Segunda de esta Corporación avocó el conocimiento de un caso idéntico al que aquí se presenta y allí profirió la sentencia de unificación jurisprudencial citada previamente, frente a la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como de la indemnización de la Ley 52 de 1975, respecto de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio de Estado afiliados al FOMAG, en la que se concluyó que “(…) Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…)”5. Precisó que, en el caso en concreto, la señora María Darnelly Giraldo Giraldo, demandante en el proceso ordinario, “(…) se encuentra afiliado (sic) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 4 Ibidem. 5 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 (…)”6.

Sostuvo que “(…) es claro que NO le asiste derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como tampoco al pago de Indemnización Moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la Ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley (…)”7.

Finalmente arguyó que “(…) se configura el defecto sustancial o material, ya que el Despacho Judicial omitió de forma directa, el estudio y la aplicación de una norma que regula la materia y que sumado a ello contempla expresas prohibiciones que no fueron tenidas en cuenta, máxime cuando la lectura de la norma en cotejo con la sentencia dentro del proceso objeto de la presente acción, resultan contrarias (…)”8.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes, fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 11 de enero de 20249 a través de correo electrónico remitido a la Secretaría General de esta Corporación y correspondió por reparto a la Sección Primera que, por auto del 16 de 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enero de 202410 la admitió y dispuso notificar11 a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como vincular al departamento del Valle del Cauca12, al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago13 y a la señora María Darnelly Giraldo Giraldo14, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De igual forma, requirió al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago y/o al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que allegaran copia digital o el hipervínculo de consulta del proceso identificado con el radicado nro. 76147 33 33 002 2022 00054 00/01, el cual fue remitido15. 3.2. El magistrado ponente de la providencia cuestionada rindió informe16 en el que manifestó que “(…) si bien la Sentencia de Unificación SUJ-032- CE-S2-2023 radicado interno 5746-2022 fue proferida o fechada del 11 de octubre de 2023, no es menos cierto que la misma se notificó a las partes (de dicho asunto) el 12 de octubre de 2023 y en cumplimiento del numeral cuarto de la misma providencia unificadora, solo hasta el 25 de octubre del mismo año se fijó el aviso a la comunidad dando a conocer el alcance del fallo y su aplicación, así se observa del registro de actuaciones del aplicativo SAMAI (…)”.

En ese sentido, señaló que no es cierto que el tribunal, para la fecha en que profirió la providencia cuestionada en esta instancia constitucional, hubiese tenido conocimiento de la precitada sentencia de unificación. Agregó que tampoco es cierto que, para la fecha de notificación de la 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 11 Esta orden se cumplió el 18 de enero de 2024.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Esta orden se cumplió el 31 de enero de 2024. Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 15 Visto en los índices 10, 11 y 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 16 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia del 12 de octubre de 2023, se encontraba ejecutoriado el referido precedente de unificación, por lo que no resultaba aplicable para el caso concreto un fallo desconocido por el tribunal.

Aclaró que la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 es obligatoria a partir de su ejecutoria y no a partir de su promulgación. En igual sentido, precisó que el precedente era aplicable, exclusivamente, para los casos pendientes por resolver a esa fecha y en este evento, el caso se resolvió el 29 de septiembre de 2023.

Indicó que “(…) la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional ni mucho menos se desconoció el precedente judicial, pues insisto, no existía al momento de proferir la decisión por parte de este Tribunal, lo que impide al juez constitucional entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir al Juez dentro del medio de control respectivo, sin que sea viable convertir la acción de tutela en una tercera instancia (…)”. 3.3.

La señora María Darnelly Giraldo Giraldo, actuando por conducto de apoderado, presentó escrito17 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, al considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos que hagan viable la procedencia de la solicitud de amparo. Anotó que la entidad accionante, al hacer la narración de los supuestos de hecho, se contradice al pretender imputar una vulneración al debido proceso en el trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 76147 33 33 002 2022 00054 00/01, “(…) ya que en sede de otras tutelas y es bien conocido por su Despacho, pues este es un asunto que se ha venido conociendo desde el año pasado, la entidad se había jactado en su momento que todos aquellos trámites no vulneraron 17 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el debido proceso; situación que ocurre también para el presente caso, pues el asunto se adelantó ante el juez competente, cumpliendo y sujetándose a todas las ritualidades previstas en la norma para el medio de control mencionado, así como también se garantizó a las partes presentar y controvertir las pruebas allegadas (…)”.

Sostuvo que la verdadera intención de la entidad es no cumplir y, en consecuencia, no pagar el fallo judicial, circunstancia meramente económica, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente. Resaltó que “(…) esta misma Sección donde usted respetado consejero ha sido ponente, afirmó en varias oportunidades en sede de tutela también, que en lo atinente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes establecida en la Ley 50 de 1990, es un asunto improcedente por ausencia de requisito de relevancia constitucional (…)”.

Aclaró que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, antes de la sentencia de unificación alegada por la parte actora que fue dictada el 11 de octubre de 2023. Al respecto, agregó que, “(…) si bien es cierto que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nro. 76147 33 33 002 2022 00054 01, la notificación de la sentencia de segunda instancia se realizó de manera posterior a la expedición de la sentencia de unificación referida, también lo es que el trámite de notificación de una sentencia es un aspecto secretarial y las consecuencias que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al demandante, pues recuérdese que la tardanza por parte de la secretaría de un despacho judicial y sus posibles consecuencias, no deben recaer ni perjudicar al ciudadano, quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia (…)”.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. El departamento del Valle del Cauca guardó silencio y el Juzgado Segundo Administrativo de Cartago remitió el expediente ordinario requerido, sin pronunciarse sobre los hechos de la acción de tutela. 3.5.

El expediente ingresó al despacho para fallo el 8 de febrero de 202418.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199119 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201520, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202121, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201922 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente23: 4.2.1. La señora María Darnelly Giraldo Giraldo, actuando por conducto de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo 18 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. 19 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 20 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 21 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 22 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 23 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 76147 33 33 002 2022 00054 00/01.

Visto en los índices 10, 11 y 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y el departamento del Valle del Cauca, con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 3 de diciembre de 2021, mediante el cual le negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990; así como, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en la Ley 52 de 1975.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991. 4.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago que, en sentencia del 18 de noviembre de 2022 dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación – Fomag, el día 03 de septiembre de 2021.

SEGUNDO. Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA DARNELLY GIRALDO GIRALDO, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020 en el Fondo, y cuyo salario para tasar la sanción será el básico que devengaba la docente al momento de causación de la mora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. [Mayúsculas y negrillas de la providencia]. 4.2.3. En contra de la precitada decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de septiembre de 2023, notificada el 12 de octubre de 2023, dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No. 192 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartago, el cual quedará así: SEGUNDO Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA DARNELLY GIRALDO GIRALDO identificada con cédula de ciudadanía No. 31.417.203, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se efectué el depósito al Fondo en su favor o hasta que se produzca el retiro definitivo de la docente, lo que ocurra primero. En todo caso, esta sanción no será concurrente ni simultánea con posibles sanciones futuras por no consignación oportuna de cesantías de otras anualidades.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida […]”. [Mayúsculas y negrillas de la providencia].

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

El primer requisito de procedencia que el juez constitucional debe verificar es la relevancia constitucional y, para ello, la Sala se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.1. Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional24 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”25.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional26.

A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades27: 24 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 26 En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. 27 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracia, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia28. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 4.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del segundo criterio que la compone, el cual busca preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad.

Frente al segundo elemento la Corte Constitucional ha dicho que29 “(…) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico. Según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, esto es, aquellas relativas a un derecho de índole económica, deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite, dado que “le está prohibido al juez 28 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. 29 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”, so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones” (…)”.

En ese sentido, anotó que30 “en tales términos, un asunto carece de relevancia constitucional, según lo ha considerado la Corte, (i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general”.

La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el segundo elemento que la compone, esto es, preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de naturaleza económica, no está superado.

Lo anterior, debido a que la discusión planteada por la entidad accionante es de naturaleza legal y económica, porque involucra determinar si era procedente, o no, la condena impuesta en su contra en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, en tanto que alega que, no es viable dicha condena comoquiera que la demandante de dicho proceso “(…) se encuentra afiliado (sic) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que 30 Ibidem.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 (…)”31.

En esa medida, se trata de un debate meramente legal porque conlleva la discusión sobre el alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y es de naturaleza económica, dado que el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías, discusión que no compromete derecho fundamental alguno. Ahora, en cuanto al argumento de la parte actora frente al desconocimiento de la sentencia de unificación SUJ-032CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda de esta Corporación, es preciso indicar que la providencia cuestionada en esta instancia constitucional fue dictada el 29 de septiembre de 2023, es decir, antes que se hubiese establecido la regla de unificación dispuesta en la precitada sentencia, por lo tanto, no puede alegarse que el tribunal accionado desconoció un precedente que no existía al momento de proferir la decisión que hoy se controvierte, situación que no se desvirtúa por el hecho de que esta haya sido notificada con posterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de unificación. Por lo anotado, sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por cuanto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 31 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2024 00068 00. Radicación: 11001 03 15 000 2024 00068 00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.