05001233300020230114601 — Consejo de Estado

Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad por celebración de contratos prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de que la ponencia presentada por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez para la sala del 21 de noviembre de 2024 no obtuviera la votación necesaria para su aprobación, fue remitida a la magistrada que sigue en turno y, por ende, ahora funge como ponente. Acorde con lo expuesto, procede la Sala1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad, el 31 de mayo de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Carlos Enrique Rave Gaviria, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 9 de noviembre de 2023, en la que solicitó la nulidad del acto de elección como concejal de San Rafael (Antioquia) del señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego, período 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON del 1 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal2. 1.2.

Hechos 2. Sostuvo el demandante lo siguiente: 3. El 29 de noviembre de 2023, se llevaron a cabo en todo el territorio nacional las elecciones para alcaldía, gobernación y corporaciones públicas, en las que participó el 1 Con ponencia de la magistrada Gloria María Gómez Montoya en atención a que el proyecto presentado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez en la sala del 21 de noviembre de 2024 no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación. 2 Expediente digital SAMAI – Índice 0003 «003ExpedienteDigitalEnlace” - “000-2023-00123-00» Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego como candidato al Concejo de San Rafael (Antioquia) por el Partido Conservador Colombiano y resultó elegido con 421 votos. 4.

Según el sistema de gestión transparente3, el 26 de enero de 2023, el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego suscribió el contrato 2023-CPS-099 con el municipio de San Rafael (Antioquia), cuyo objeto fue «Prestar servicios como monitor de los procesos de actividad física, salud en los programas gerontológicos, en el marco del proyecto atención a poblaciones vulnerables del municipio de San Rafael». 5.

Por lo anterior, el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que no podía inscribirse como candidato y mucho menos ser elegido concejal de San Rafael (Antioquia), por lo tanto, la curul deberá ser ocupada por quien le siga en lista. 1.3.

Concepto de la violación 6. Señaló como vulnerados los artículos 40 y 258 de la Constitución Política, 137, 139 y 275 del CPACA y 10.5 y 28 de la Ley 1475 de 2011. 7. Dijo que el demandado desconoció el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011 por haber participado y resultado electo en los comicios celebrados el 29 de octubre de 2023 y, vulneró los artículos 40 y 258 superiores, viéndose afectado el correcto desenlace del certamen electoral, ya que de las consultas realizadas en el sistema de gestión transparente y en la misma página del ente territorial, se infiere la suscripción del contrato 2023-CPS-099, configurándose así la inhabilidad invocada. 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 8. El 14 de noviembre de 2023, se admitió el medio de control4, y se dispuso su notificación al demandado, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Partido Conservador Colombiano y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Al presidente del Concejo municipal se le comunicó la existencia del proceso, conforme al artículo 277.6 del CPACA.

Dentro de este proveído se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de 5 días, la que fue resuelta negativamente el 27 de noviembre de 20235. En auto del 6 de febrero de 20246, se vinculó al Consejo Nacional Electoral. 9. Surtidas las notificaciones de rigor, el Partido Conservador Colombiano guardó silencio.

En este término se pronunciaron: 9.1. El señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego, por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda7. Frente a los hechos, dijo que eran parcialmente ciertos, pues, aunque existió un contrato de profesor de educación física, no puede equipararse al de un contratista normal y por ello, bien podía renunciar antes de su inscripción como candidato conforme al calendario electoral. 3 http://www.gestiontransparente.com/Misional/FichaContratistas.aspx?P1=71005138& 4 Expediente digital SAMAI – índice 00003 «04AutoAdmiteDemanda20230114600.pdf» 5 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «21AutoNiegaMedidaCautelar202301146.pdf» 6 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «46AutoOrdenaVincularCNE20230114600.pdf» 7 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «23ContestacionDemandaAdolfoPerez202301146.pdf» Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 9.2.

Citó los artículos 71 y siguientes de la Ley 30 de 1992 para indicar que los docentes ocasionales son aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo son requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año, sin que se les califique como empleados públicos ni trabajadores oficiales y en el caso del demandado, su desempeño como instructor o profesor de educación física no puede catalogarse como un contrato de los determinados en la Ley 80 de 1993 o en la 909 de 2004, es decir, que no obedece a la modalidad de contratista, sino a una relación laboral ocasional de docente o instructor de educación física. 9.3.

Por lo anterior, el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego no incurrió en la inhabilidad del artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, ya que su contrato no se rigió por la Ley 80 de 1993, sino que su desempeño fue como instructor docente excepcional y especial, que no contiene los elementos constitutivos de una relación laboral ni contractual. 9.4.

La Registraduría Nacional del Estado Civil8 señaló que la entidad se encarga sólo de la organización de las elecciones y su papel es técnico y secretarial, por lo tanto, no tiene injerencia alguna en la postulación del candidato y tampoco están entre sus funciones, verificar las calidades personales de los postulados, ni tiene competencia para verificar si se está o no ante la causal de inhabilidad invocada. 9.5.

El Consejo Nacional Electoral contestó la demanda9 y dijo que frente a las pretensiones se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la demanda se sustenta en una causal de nulidad fundamentada en hechos que difieren de la competencia constitucional y legal de la entidad y no es a quien le compete satisfacer las pretensiones del accionante, las que no apuntan a actuaciones u omisiones en sus funciones. 10.

En auto del 15 de enero de 202410, se le imprimió al proceso el trámite de sentencia anticipada, por lo que se prescindió de la celebración de la audiencia inicial; además, se decretaron las pruebas11 y se fijó el litigio12. Por auto del 2 de abril de 202413 se adicionó el decreto de pruebas y se ordenaron e incorporaron las documentales aportadas por la RNEC y el CNE.

Recaudadas las pruebas decretadas, en proveído del 2 de mayo de 202414 se corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, conceptuara. 11. La parte demandante allegó sus alegatos finales15 reiterando los argumentos expuestos en la demanda y dijo que el argumento del demandado con el que pretende desvirtuar el hecho generador de la inhabilidad, es objeto de otro escenario judicial y no dentro del medio de control de nulidad electoral que nos ocupa. 8 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «13ContestaciónDdaRegistraduría20230114600.pdf» 9 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «58ContestacionConsejoNacionalElectoral202301146.pdf» 10 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “24AutoPrescindeAudienciaDecretaPruebas20230114600.pdf” 11 Incorporó las documentales aportadas por las partes y decretó las pruebas por exhortos solicitadas en la demanda y en la contestación del señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego 12 Dijo que «corresponde a la Corporación, determinar si se debe anular la elección como Concejal del Municipio de San Rafael- Antioquia por el partido Conservador Colombiano, de ADOLFO DE JESÚS PÉREZ GALLEGO, para el período constitucional 2024- 2027, en razón a la inhabilidad de que trata el artículo 40 de la Ley 617 de 2000» 13 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «60AutoComplementaDecretoPruebas20230114600.pdf» 14 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «63AutoTrasladoParaAlegar20230114600.pdf» 15 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «71AlegatosConclusiónDte20230114600.pdf» Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 12.

La Registraduría Nacional del Estado Civil16 en esta etapa del proceso se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 13. La parte demandada, el Partido Conservador Colombiano y el Consejo Nacional Electoral guardaron silencio. 14. El Ministerio Público17 estimó que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, porque el demandado actuó bajo la prohibición que constituye la causal de inhabilidad invocada, pues del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito el 26 de enero de 2023, entre el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego y el ente territorial, así como de la certificación allegada por el municipio, se puede concluir que incurrió en la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000. 1.5.

Sentencia de primera instancia 15. El 31 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200018. 16.

Para ello, indicó que la conducta que materializa la inhabilidad es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la suscripción efectiva del respectivo negocio jurídico dentro del lapso contemplado en la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Advirtió, que la causal no señala el tipo o clase de contrato y en esa medida, conforme a la máxima «donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al intérprete», la expresión «contrato» contenida en la norma, incluye cualquier tipo de acuerdo de voluntades que se haya celebrado con la entidad estatal y no sólo de aquellos enlistados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 17.

Señaló que, en este caso no son de recibo los argumentos del demandado sustentados en los artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992, por cuanto de la lectura del contrato de prestación de servicios celebrado con el ente territorial, se desprende que lo fue para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, mientras que aquellas normas regulan el contrato docente de vinculación especial con entes universitarios. 18.

Frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, adujo que no procedía, ya que ambas autoridades electorales intervinieron en su adopción y expedición, respectivamente, por lo que se justifica su intervención en el proceso. 16 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «67AlegatosRegistraduría20230114600.pdf» 17 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «69ConceptoMinisterioPúblico20230114600.pdf» 18 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «73SentenciaPrimeraInstancia20230114600.pdf» Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Recurso de apelación 19. La parte demandada19 apeló la anterior providencia y expuso su inconformidad con argumentos similares a los de la contestación de la demanda, reiterando que el contrato descrito, en su esencia, es una formación técnica, práctica de instructor o profesor de educación física que no contiene los elementos de un contrato estatal, uno laboral u otro similar, pues se trata de una especialidad de docencia o instrucción que obedece a una relación laboral como docente de medio tiempo en educación física para adultos mayores, conforme a los artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992. 20.

Por lo anterior, a su juicio no está incurso en la inhabilidad del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, ya que la contratación con la entidad estatal, conforme a la Ley 80 de 1993, puede ser a través de prestación de servicios, obra o consultoría, dentro de los que no se encuentra incluido el de instructor docente, ya que no genera una relación laboral ni contractual con la entidad al estar proporcionando los medios para una capacitación, formación y práctica. 21.

Con fundamento en los argumentos expuestos y dado que, no se dan los presupuestos para la procedencia de la inhabilidad, porque el contrato celebrado no genera ninguna relación laboral ni contractual, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, despachar negativamente las pretensiones. 1.7. Auto que concedió el recurso de apelación 22.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, el 5 de agosto de 2024, concedió el recurso interpuesto20. 1.8. Actuaciones en segunda instancia 23. Mediante auto del 4 de septiembre de 202421 se admitió el recurso de apelación presentado por el demandado en contra de la sentencia de primera instancia y se corrió traslado para alegaciones finales. 24.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 25. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado22, rindió concepto, en el que luego de referirse a la demanda y a la decisión de primera instancia, pidió confirmarla en su totalidad al encontrar acreditado que el contrato de prestación de servicios profesionales suscritos por el demandado, cumple con los parámetros establecidos en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 26.

Trajo a colación distintas decisiones de esta Corporación23 y dijo que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cualquier acto jurídico que genere 19 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «75RecursoApelación20230114600.pdf» 20 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «77.AutoResuelveRecurso.pdf» 21 Expediente digital SAMAI – Índice 00005 22 Expediente digital SAMAI – Índice 00012 23 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Quinta. Expediente: 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sentencia de 30 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Elementos reiterados en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, expediente: 11001-03-28-000-2020- Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co obligaciones y que sea suscrito por las entidades a las que refiere el mentado estatuto, se consideran contratos estatales y, las que aparecen enlistadas en dicho artículo - entre otras las de prestación de servicios-, solo se hacen de forma enunciativa; es así, que al observar el contrato 2023-CPS-099 se logra establecer que fue suscrito por el municipio de San Rafael (Antioquia) con el demandado, quien aparece como contratista, por lo que, sin lugar a duda, se trata de un acto jurídico estatal y en esas condiciones, están acreditados los elementos que configuran la inhabilidad alegada. 27.

Además, porque lo fue dentro del año anterior a las elecciones y se ejecutó en el municipio donde resultó electo como concejal. 28. Indicó que no tiene acogida el argumento del apelante sobre la aplicación de la Ley 30 de 1992, ya que sus artículos 70 y siguientes, regulan asuntos de personal docente y administrativo de universidades públicas, escenario ajeno y diferente de lo que acá se discute. 29.

El magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez presentó un proyecto de ponencia para la sala del 21 de noviembre de 2024; sin embargo, como aquella no obtuvo la votación necesaria para su aprobación, a través de auto de la misma fecha remitió el expediente al despacho de la magistrada que ahora funge como ponente24. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia 30. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15025 y 152, numeral 7, literal a)26 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 31. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad el 31 de mayo de 2024, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego como concejal de San Rafael (Antioquia), periodo constitucional 2024-2027, al encontrar configurada la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 199427, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en 00010-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, los cuales, si bien se refirieron al caso de un gobernador, mutatis mutandi, son aplicables al presente proceso.

También pueden verse, sentencia de 27 de febrero de 2020, nulidad electoral No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, demandado: Julián Andrés Pineda López- Concejal de Manizales, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra y sentencia de 6 de mayo de 2021, nulidad electoral No. 54001-23-33-000-2020-00012-01. De manera reciente en la sentencia de 23 de mayo de 2024, demandada la concejal del municipio de Pamplona, Norte de Santander, Vitelba Acevedo Mantilla.

M.P. Gloria María Gómez Montoya, nulidad electoral 54001-23-33-000-2023-00262-01. 24 Expediente digital SAMAI – Índice 00019 25 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 26 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, (…), de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, (…)» 27 «ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co virtud del contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023 celebrado entre el demandado y el ente territorial, el cual, a juicio del apelante, no se enmarca dentro de los contratos de que trata la norma inhabilitante. 32.

Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada y; (iii) el caso concreto. 2.3. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular28 33.

Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política. El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos.

En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo.29 34.

El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública30. Dentro de estas restricciones encontramos el régimen de inhabilidades, que tiene como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»31. 35.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»32.

Así mismo, en la realización del principio democrático33 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»34. También, ha indicado la jurisprudencia: respectivo municipio o distrito.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087- 03(IJ). 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 33 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.35 36. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato36, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.4.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 37. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…). 38. Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 35 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 36 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 39.

Comoquiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber celebrado contratos en el año anterior a las elecciones, el cual deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en interés propio o de terceros, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 40.

Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha manifestado lo siguiente: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.37 41.

En punto a la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales.38 42.

Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse dentro del año anterior al certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato con entidades públicas y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal39. 43. De acuerdo con la jurisprudencia vigente hasta el momento, la cual constituye precedente para resolver el caso concreto, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos.

De manera que, se 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. 39 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.5. Caso concreto 45. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión, que el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego: i) es el concejal de San Rafael (Antioquia) para el periodo 2024-2027, como se desprende del Formulario E-26 CON del 1 de noviembre de 2023 aportado con la demanda41, ii) que suscribió el contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023 para «Prestar servicios como monitor de los procesos de actividad física, salud en los programas gerontológicos, en el marco del proyecto atención a poblaciones vulnerables del municipio de San Rafael»42, y iii) que firmó acta de inicio el 1 de febrero de 2023, con plazo de ejecución hasta el 30 de agosto del mismo año43. 46.

La cuestión radica en que el fundamento del Tribunal de primera instancia para declarar la nulidad de la elección demandada, consistió en que, la conducta que materializa la inhabilidad es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la suscripción efectiva del respectivo acto jurídico dentro del lapso contemplado en la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación y la causal no señala el tipo o clase de contrato, es decir, incluye cualquier tipo de negocio que se haya celebrado con la entidad estatal. 47.

Contrario a lo concluido por el a quo, el apelante afirma que el contrato descrito en la demanda, en su esencia, es una «formación técnica, práctica de instructor o profesor de educación física» que no corresponde a un contrato estatal, pues se trata de una relación laboral como docente de medio tiempo en educación física para adultos mayores, conforme a los artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992. 48.

Es pertinente advertir, que el inciso 1º del artículo 320 del Código General del Proceso indica que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 49. Además, el artículo 322 ibidem, frente a los requisitos del mencionado medio de impugnación, dice que el apelante deberá precisar «los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior» y que «será suficiente que el recurrente exprese, las razones de su inconformidad con la providencia apelada». 50.

En consonancia con lo anterior, el inciso 1º del artículo 328 del mismo estatuto procesal, dispone que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre 40 Así lo ha señalado la Sala Electoral mediante providencias de: 2 de agosto de 2018, radicado 13001-23-33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, 24 de noviembre de 2022, radicado 11001-03-28-000-2022-00032-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 de octubre de 2023, radicado 11001-03-28-000-2022-00057-00 acumulado, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 41 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «03EscritoDemanda20230114600.pdf» Pág. 7 a 17 42 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «03EscritoDemanda20230114600.pdf» Pág. 21 a 23 43 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 «03EscritoDemanda20230114600.pdf» Pág. 24 Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 51.

De conformidad con lo anterior, la competencia de la Sección en este caso se limita a verificar si el contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023 suscrito entre el demandado y el municipio de San Rafael (Antioquia), se enmarca o no dentro de los contratos a que se refiere el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 52.

El apelante insiste en que el contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023 corresponde a aquellos de que tratan los artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992, pues ejecutó labores de docente de medio tiempo en educación física para adultos mayores. Sin embargo, la Sala observa, tal y como lo concluyó el a quo, que la disposición normativa rige el servicio público de educación superior, que comprende a las instituciones técnicas profesionales y las universitarias o escuelas tecnológicas, como lo indica el artículo 16 de dicha ley. 53.

De los artículos 71 y 72 ibidem, se desprende que el personal docente de una universidad estatal u oficial puede ser: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra44. El profesorado perteneciente a las tres primeras categorías, adquiere el carácter de empleado público45 que se encuentra amparado por este régimen especial y que por supuesto, no es de libre nombramiento y remoción. Ello no sucede con el profesor de cátedra que no es empleado público ni trabajador oficial, pero sí contratista, cuya vinculación puede generarse por contrato de prestación de servicios que se celebra por períodos académicos. 54.

Partiendo de las anteriores premisas normativas, la Sección advierte que el contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023, no corresponde a aquellos que alega la parte demandada, pues de un lado, fue suscrito con el municipio de San Rafael (Antioquia) y no con una institución de educación superior. Así mismo, aquel se dio para que el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego prestara sus servicios como monitor de los procesos de actividad física, salud en los programas gerontológicos, en el marco del proyecto de atención a población vulnerable de esa localidad46, es decir, no corresponde a una función docente como lo define el artículo 4º del Decreto 1278 de 200247. 55.

Así las cosas, estamos ante un contrato de prestación de servicios profesionales, regido bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, como bien se advierte del clausulado que lo compone. Además, si en gracia de discusión se aceptara que la relación con la entidad proviene de un contrato de trabajo u otro regido por normas de 44 Según el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, también existen los Profesores Ocasionales, que son aquellos que se requieren por la Universidad en forma transitoria para un periodo inferior de un año, con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo.

Estos profesores no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y sus servicios se reconocen por medio de Resolución. 45 Artículo 72 de la Ley 130 de 1992 46 Cláusula 1) «Objeto» 47 ARTÍCULO 4o. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico, la planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus resultados, y de otras actividades educativas dentro del marco del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos.

La función docente, además de la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres de familia de los educandos; las actividades de actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de planeación y evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas, contempladas en el proyecto educativo institucional; y las actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación, administración y programación relacionadas directamente con el proceso educativo.

Las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes. Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co derecho privado, esa circunstancia no cambia la naturaleza pública de la entidad con la que lo celebró el demandado, que es lo que hace que se configure la causal de inhabilidad48. 56.

Al respecto se puede ver que el mismo texto del acuerdo de voluntades señala que el contratista asevera no estar incurso en ninguna de las inhabilidades que consagran los estatutos contractuales, esto es, Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011. 57. A su turno, se pactaron las cláusulas excepcionales previstas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, propias de la contratación estatal. 58.

Al respecto se puede ver: 59. En consecuencia, no existe duda de la concreción del elemento material u objetivo de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 43.3. de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 60. De conformidad con lo expuesto, es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que el señor Adolfo de Jesús Pérez Gallego, incurrió en la causal de inelegibilidad por la celebración del contrato 2023-CPS-099 del 26 de enero de 2023 con el municipio de San Rafael (Antioquia), dentro del período inhabilitante, esto es, entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, que se ejecutó en esa misma entidad territorial. 48 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta.

Sentencia del 24 de octubre de 2024. MP Gloria María Gómez Montoya. Radicación: 15001-23-33-000-2023-00456-01. Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co Otras consideraciones 61.

La Sala llama la atención sobre las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad, en atención a que al disponer la admisión de la demanda y dentro de esa providencia el traslado de la medida cautelar, se desconoció el contenido del inciso final del artículo 277 del CPACA49, la cual indica: «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio (…)». 62.

Se recuerda que el contencioso electoral se rige por normas especiales, contenidas en el título VIII de la segunda parte del CPACA, y solo es aplicable el procedimiento general, en los aspectos no regulados por estas y en tanto sean compatibles con su naturaleza. 63. De manera que el traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse de manera previa a la admisión de la demanda por el término de 5 días hábiles50 y su decisión debe adoptarse dentro de aquella providencia. 64.

En consecuencia, es pertinente exhortar al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad, para que, en lo sucesivo, acoja las normas especiales y prevalentes que rigen este medio de control. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad el 31 de mayo de 2024, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se exhorta al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sexta de Oralidad, para que, en lo sucesivo, tenga en consideración el trámite especial previsto para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que exige resolver las solicitudes de suspensión provisional en la misma providencia que se provee sobre la admisión, previo traslado a la parte demandada.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. 49 Esta decisión también se adoptó en los siguientes expedientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 18 de abril de 2024, expedientes 05001-23-33-000-2023-01176-01 y 13001-23-33- 000-2024-00004-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra, 27001-23-33-000-2023-00118-01, MP Gloría María Gómez Montoya. 25 de abril de 2024, expediente 27001-23-33-000-2023-00137-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Auto de unificación del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Carlos Enrique Rave Gaviria Demandado: Adolfo de Jesús Pérez Gallego, concejal de San Rafael (Antioquia) periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01146-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Salva Voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Salva Voto ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS Conjuez «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»