11001031500020220522200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 27 de enero de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Recurso extraordinario de revisión/ Defecto fáctico/ Defecto procedimental. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia judicial que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión porque no se encontraron configuradas las causales invocadas.

De conformidad con el Auto de 10 de noviembre de 20221 y la competencia asignada2, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Mabelys Belén Montero Moscote y su hija Mabel Lorena Cáceres Montero en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Cesar y el Juzgado 6 Administrativo de Valledupar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de septiembre de 2022, Mabelys Belén Montero Moscote y su hija Mabel Lorena Cáceres Montero, por intermedio de apoderada judicial, presentaron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Cesar y el Juzgado 6 Administrativo de Valledupar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia de 15 de diciembre de 2021, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión No. 20001- 1 Por medio del cual, el Magistrado Fredy Ibarra Martínez ordenó enviar el expediente de la referencia a este despacho, “en la medida que el proyecto de fallo presentado (…) fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 3 de noviembre de 2022”.

Es preciso señalar que el mismo ingresó a este despacho el 17 de noviembre de 2022, tal como consta en el Sistema Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI 2 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 23-31-000-2004-01168-01 (40009) formulado contra la sentencia de segunda instancia de un proceso de reparación directa. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, REPARACION INTEGRAL, violados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR y la SUBSECCION C DE LA SECCION TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas dejar sin efectos las sentencias proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Cesar, Tribunal Administrativo del Cesar y CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C., dentro del proceso de Reparación Directa promovido por MABELLYS BELEN MONTERO MOSCOTE y MABEL LORENA CÁCERES MONTERO y otros contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, bajo el radicado número 20-001-23-31-000-2004-01168-01, mediante las cuales negaron las pretensiones de mis clientas, y se proceda a declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, por la muerte del señor EDUAR CÁCERES PRADO, el día 22 junio de 2002 dentro de las instalaciones del Batallón de Artillería La Popa de la ciudad de Valledupar.

Las demás que se consideren pertinentes para la protección y amparo de mis derechos fundamentales violados.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 22 de junio de 2002, Eduar Cáceres Prado, ex soldado voluntario y compañero permanente de Mabellys Belén Montero Moscote, y Carlos Alberto Pumarejo Lopesierra se presentaron en las instalaciones del Batallón La Popa y, en hechos confusos, les propinaron 7 disparos que terminaron con sus vidas, incidente que el Ejército Nacional justificó tras indicar que ellos hacían parte de las milicias urbanas del ELN y habían intentado ingresar a las instalaciones con el propósito de matar a los centinelas y hurtar material bélico. 5. 2) Debido a lo acontecido, el 22 de junio de 2004, la señora Montero Moscote y su hija presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la muerte de señor Cáceres Prado, la cual catalogaron de ejecución extrajudicial. 6. 3) El 22 de febrero de 2007, el Juzgado 6 Administrativo de Valledupar negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima porque el señor Cáceres Prado violó las normas de seguridad de la guarnición militar y saltó la malla de Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 protección, al parecer, con el fin de hurtar material bélico, ya que junto a su cuerpo se encontró un camuflado y 2 fusiles. 7. 4) La parte demandante apeló la decisión anterior e indicó que hubo responsabilidad del Estado y que debían tenerse en cuenta las investigaciones penales que se adelantaron en contra del teniente coronel Hernán Mejía Gutiérrez, quien al momento en que se desarrollaron los hechos se desempeñaba como comandante del Batallón de Artillería No. 2 La Popa y fue sindicado por varios homicidios cometidos en complicidad con las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), por lo cual, le solicitó al juez de conocimiento el traslado de las piezas procesales de esos procesos, por tratarse de pruebas sobrevinientes. 8. 5) El 6 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cesar confirmó la decisión de primera instancia que declaró probada la culpa exclusiva de la víctima en consideración a que la conducta del señor Cáceres Prado fue imprudente, pues los miembros del Ejército Nacional reaccionaron ante la intromisión de un extraño que pretendía ingresar a la base militar que custodiaban, sin encontrar falla alguna en su actuar. 9. 6) El 19 de noviembre de 2010, la señora Mabelys Montero Moscote formuló recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia, en el cual invocó la configuración de las causales previstas en los numerales 13 y 24 del artículo 188 del entonces Código Contencioso Administrativo (CCA).

La primera causal la sustentó en el hecho de que el tribunal le dio credibilidad a: 1) la declaración jurada de 24 de junio de 2002, rendida por el soldado Nelson Mora Quiñonez ante la Fiscalía 14 Seccional adscrita a la Subunidad de Homicidios de la Unidad de Vida y Delitos Varios de Valledupar, quien afirmó que el 22 de junio de 2002 ingresaron 2 personas de forma clandestina al Batallón La Popa y que, como no se detuvieron, él les disparó; 2) los documentos falsos (se trascribe) “elaborados por los militares, los cuales hacen parte del expediente penal militar No. 38 adelantado por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar”, y 3) la decisión de 14 de abril de 2004 de la Justicia Penal Militar que determinó que no había lugar a investigar la muerte de Eduar Cáceres Prado, lo cual, a juicio de la parte actora, (se trascribe): “(…) faltó a la verdad, si se tiene en cuenta la resolución de acusación de 4 de octubre de 2010, proferida contra el comandante del batallón y otras personas que participaron en estos sucesos, así como la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, las cuales dan cuenta de que el ente acusador encontró que las referidas personas fueron dadas de baja de forma ilegal”. 3 “1.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados”. 4 “2. Haberse recobrado después expediente de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 10. La segunda causal la fundó en que, el expediente del proceso penal No. 3834 cumplía los requisitos de prueba recobrada, por ser un documento que 1) fue solicitado oportunamente en el curso del proceso de reparación directa5, 2) no se pudo allegar por situaciones de fuerza mayor6 y 3) es una prueba capaz de producir una decisión diferente en la controversia, dado que la Fiscalía 14 Especializada de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario (se trascribe) “acusó a los militares que propiciaron la muerte del señor Eduar Cáceres Prado por estar demostrado que, contrario a lo asegurado por los jueces de instancia, su muerte obedeció a una ejecución extrajudicial dentro de la práctica conocida como ‘falsos positivos’, decisión que fue adoptada mediante resolución de acusación de 4 de octubre de 2010”. 11. 7) Mediante Auto de 25 de mayo de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo como prueba los documentos allegados por la parte actora el 27 de octubre de 20147.

Luego, en Auto de 15 de diciembre de 2021, declaró infundado el recurso, tras considerar que, frente a la causal primera, la prueba reputada como falsa - declaración jurada rendida por el soldado Nelson Mora Quiñonez- no cumplió con el presupuesto de ser una prueba documental y, respecto a la causal segunda, expuso que la prueba que se aludió como recobrada no existía cuando se tramitó el proceso ordinario ni cuando se profirió la sentencia de segunda instancia. 12.

Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en la configuración de un defecto fáctico porque no se valoraron adecuadamente las pruebas y se les dio más peso a las declaraciones de la parte demandada que a otros documentos, lo que conllevó a la primacía del derecho procesal sobre el derecho sustancial por (se trascribe) “no valorar los documentos que crearon los militares para sustentar o amparar una operación militar ilegal y así justificar las supuestas bajas de guerrilleros, encubriendo una ejecución extrajudicial, documentos que conforman un todo con las declaraciones juradas”. 13.

Asimismo, invocó un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto debido a que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, tras considerar que no era posible entrar a analizar si hubo falsedad o no en lo 5 Al respecto indicó que con el recurso de apelación solicitó oficiar a la Fiscalía para que allegara su copia; sin embargo, pese a que se libraron los oficios correspondientes, no se aportó. 6 Las razones dadas fueron (se trascribe) “(…) no poder la recurrente acudir directamente a la Fiscalía 14 Especializada ( ) por ser una mujer viuda, pendiente del parto de su entonces hija póstuma, madre cabeza de hogar y desempleada, persona vulnerable, aunado a la renuncia del poder por parte de su entonces apoderado NESTOR DUARTE por amenazas (…); pero sobre todo, porque la investigación penal estaba revestida de la reserva sumarial, y en donde estaba el miedo imperante por los grupos paramilitares”. 7 Dichos documentos fueron: 1) Resolución de acusación proferida dentro del proceso penal radicado bajo el No. 3834B (Fls 1-112 anexo del cuaderno principal) y 2) Certificación del mismo proceso expedida por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 2 de octubre de 2014 (Fl 293 Cuaderno principal).

Por lo anterior, afirmó que los militares, con las pruebas que crearon de una supuesta misión previa denominada “coraza” que resultó falsa porque posteriormente la Jurisdicción Ordinaria resolvió condenarlos por el delito de homicidio en persona protegida, indujeron en error a los servidores judiciales de primera y segunda instancia dentro del expediente de reparación directa, cuyas decisiones vulneraron los derechos fundamentales mencionados. 15.

Por otro lado, invocó un desconocimiento del precedente sobre lo que constituye un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto por omitir decretar o valorar una prueba determinante y por no tener en cuenta la flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Para ello, citó las Sentencias SU-35 y SU-62 de 2018. 16.

Finalmente, alegó la trasgresión de su derecho fundamental a la igualdad, ya que los familiares del señor Pumarejo Lopesierra obtuvieron una decisión favorable por los mismos hechos, dentro del proceso de reparación directa No. 20001-33-31-002-2004-01007-00/01, en el cual se declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en cambio, en el proceso de reparación directa No. 20001-23-31-000-2004-01168-00/01, por la muerte del señor Cáceres Prado, se negaron las pretensiones. 1.2.

Posición de la parte demandada y los terceros8 17. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado rindió informe, a través del cual hizo un recuento del trámite del recurso extraordinario de revisión para precisar que dicho mecanismo judicial tenía una interpretación restrictiva y que no podía entenderse materializada la causal contenida en el numeral 1 del artículo 188 del CCA, pues la prueba que se reputaba como falsa ⎯esto es, la “declaración jurada” rendida el 24 de junio de 2022 por el soldado Nelson Mora Quiñonez dentro de la investigación penal⎯ no tenía carácter documental, tal y como lo exige la 8 Mediante Auto de 11 de octubre de 2022, el despacho del magistrado Fredy Ibarra Martínez resolvió, entre otros, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados ala Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Cesar y el Juzgado 6 Administrativo de Valledupar y (3) vincular al ministro de defensa.

Posteriormente, en Auto de 18 de octubre de 2022, vinculó al Ejército Nacional. Luego, en Auto de 12 de octubre de 2022, solicitó a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado para que remitiera el expediente correspondiente al recurso de revisión con radicación No. 20001-23-31-000-2004-01168-01, y en Auto de 18 de octubre de 2022, vinculó al Ejército Nacional.

A su vez, respecto a la causal contenida en el numeral 2 ibidem, conocida como “prueba recobrada”, se determinó que el documento – Resolución de acusación de 4 de octubre de 2010 de la Fiscalía 12 Especializada Unidad de Derechos Humanos- que la parte actora calificó como tal, se produjo varios años después de que el Tribunal Administrativo de Cesar hubiera adoptado la sentencia en el proceso de reparación directa, y no antes. 19.

Adicionalmente, indicó que la parte recurrente no demostró las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito que le habrían impedido aportar al proceso los avances de la investigación penal, (se trascribe) “lo cual no puede calificarse como un exceso ritual manifiesto sino como la aplicación de la jurisprudencia pacífica de esta Corporación que ha exigido la prueba de estas situaciones para justificar la omisión probatoria”, y que el hecho de que se hubiera incorporado al recurso extraordinario algunas pruebas de oficio – providencia de 25 de mayo de 2015 -, no podía ser un indicativo de que la decisión debía ser favorable. 20.

De otro lado, indicó que no era posible pronunciarse sobre la presunta vulneración al derecho a la igualdad respecto del proceso No. 20001-33-31-0002-2004-01007-01 promovido por los familiares de Carlos Alberto Pumarejo, quien falleció en el mismo incidente en el que murió el señor Cáceres Prado porque esta alegación no se enmarcaba en alguna de las causales de revisión, sino que obedecía a la actividad probatoria desplegada en cada asunto. 21.

Por último, respecto al desconocimiento del precedente sobre casos de ejecuciones extrajudiciales sostuvo que la decisión de 15 de diciembre de 2021 se produjo en el marco de un recurso extraordinario de revisión en el que debía establecerse si el fallo de 6 de noviembre de 2008 se encontraba incurso o no en las causales de revisión alegadas, y no determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte el señor Cáceres Prado y/o examinar la responsabilidad del Estado por eso hechos, por lo que no resultaban aplicables los principios de flexibilidad probatoria acuñados en la jurisprudencia constitucional citada, pues se confundía el escenario de la reparación directa con el del recurso extraordinario. 22.

El Juzgado 6 Administrativo de Valledupar remitió el expediente ordinario solicitado, pero no se pronunció respecto de los fundamentos de hecho y derecho de la acción de tutela de la referencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 23.

El Tribunal Administrativo de Cesar, el ministro de Defensa y el Ejército Nacional guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Identificación del objeto de pronunciamiento en primera instancia. 2.2. Identificación de defectos. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1.

Identificación del objeto de pronunciamiento en primera instancia 24. Si bien, la parte actora demandó al Tribunal Administrativo de Cesar y al Juzgado 6 Administrativo de Valledupar, autoridades judiciales que resolvieron las instancias del proceso de reparación directa9, lo cierto es que los reparos expuestos en la tutela se dirigieron contra la providencia mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la decisión de segunda instancia del proceso ordinario, motivo por el cual la Sala solamente se pronunciará sobre aquella. 25.

Cabe precisar que, aunque se mencionó la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, la Sala no analizará tal reparo porque el mismo está sustentado en la resolución desfavorable del proceso de reparación directa No. 20001-23-31-000-2004-01168-00/01, adelantado por la muerte del señor Cáceres Prado, en contraste con la supuesta resolución favorable del proceso de reparación directa No. 20001-33-31-002-2004- 01007-00/01 por la muerte del señor Pumarejo Lopesierra, lo que indudablemente implicaría el estudio de esos procesos; sin embargo, la parte accionante no allegó la providencia del segundo proceso ni identificó cuáles fueron los sustentos probatorios que llevó al juez a tomar esa decisión, de manera que la Sala no cuenta con información para efectuar algún pronunciamiento al respecto. 2.2.

Identificación de defectos 26. Si bien, la parte accionante, en el escrito de tutela, invocó un desconocimiento del precedente, la Sala considera que no desplegó argumentos que permitan su estudio, pues, simplemente afirmó que no se aplicó un precedente relacionado con valoración y flexibilización probatoria en materia de graves violaciones a los derechos humanos, pero no precisó por qué, ni lo relacionó con su caso.

Lo que evidencia la Sala es que lo alegado se enmarca en el defecto fáctico invocado, por tener relación directa con la valoración probatoria de la declaración rendida 9 Respectivamente mediante las Sentencias de 22 de febrero de 2007 y 6 de noviembre de 2008. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 por Nelson Mora Quiñonez y de los documentos que sustentaron la supuesta operación militar denominada “coraza”.

Por lo anterior, la Sala centrará su estudio en los defectos fáctico y procedimental alegados. 2.3. Fijación de la controversia 27. Corresponde a la Sala establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en 1) un defecto fáctico, al omitir valorar los documentos que fueron (se trascribe) “elaborados por los militares, los cuales hacen parte del expediente penal militar No. 38 adelantado por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar”, 2) un defecto procedimental por no analizar si hubo falsedad o no en lo que declaró Nelson Mora Quiñonez, bajo el argumento de que no era una prueba documental. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial10 28. La Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (mediante edicto fijado el 25/3/22 y desfijado el 29/3/22) y la de presentación de la acción de tutela (28/09/22).

(3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con una providencia proferida en el marco de un recurso extraordinario de revisión. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 29. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de los derechos fundamentales de la parte demandante, con ocasión de una providencia a la cual se le endilga una valoración irracional de pruebas determinantes en la decisión, así como un desconocimiento del precedente judicial y una violación al derecho a la igualdad.

Asimismo, no se advierte que los argumentos sean repetitivos respecto de aquellos alegados en el recurso extraordinario de revisión. 2.5. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales 10 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Se reprochó el Auto de 15 de diciembre de 2021 que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, bajo el argumento de que no procedía la causal 1 prevista en el artículo 188 del CCA, esto es, haberse dictado sentencia con base en documento falso, porque la declaración jurada rendida por el soldado Nelson Mora Quiñonez no era una prueba documental. 32.

Habida cuenta de lo anterior, la parte actora indicó que se configuró un defecto fáctico, en la medida en que, en dicha providencia, se le dio más peso a la declaración rendida por el soldado Nelson Mora Quiñonez que a (se trascribe) “los documentos que crearon los militares para sustentar o amparar una operación militar ilegal y así justificar las supuestas bajas de guerrilleros, encubriendo una ejecución extrajudicial”, documentos que hacían parte del expediente penal militar No. 38 adelantado ante el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar por la muerte de Eduar Cáceres Prado y que, a su juicio, eran falsos. 33.

En ese orden, para determinar si, en efecto, hizo mal el juez ordinario al estudiar, únicamente, lo relativo a la declaración jurada y no las demás pruebas documentales que hacían parte del expediente penal, es necesario aclarar cuáles fueron los argumentos con los cuales la parte demandante fundamentó la causal 1 de procedencia del recurso de revisión que se refiere a documentos falsos.

En relación con dicha causal, la parte actora manifestó (se trascribe): ““Cuarto. La prueba recobrada en el presente Recurso Extraordinario de Revisión, configura la causal señalada en el numeral 1 del artículo 188 del C.C.A., según su modificación por la Ley 446 de 1998, que a letra dice: "Artículo 188. Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

Son causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos adulterados". Honorables Consejeros, el Tribunal Administrativo del Cesar, con ponencia del Honorable Magistrado, doctor OSCAR WILCHES DONADO, al momento de hacer la valoración probatoria del expediente penal militar visto folio 403 del cuaderno respectivo, le dio valor la declaración jurada del señor NELSON JAVIER MORA QUINONEZ, con la cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de mis clientes, y con la prueba recobrada en el presente Recurso Extraordinario de Revisión, se demuestra que los documentos elaborados por los militares, los cuales hacen parte del expediente penal militar No. 038 adelantado por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar, son falsos, los cuales hicieron incurrir en error a los operadores judiciales.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 Quinto.- La Sentencia que debe ser materia del presente Recurso Extraordinario de Revisión, con la cual parte que represento pretendía que se declarare Administrativa Patrimonialmente responsable la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte injusta violenta del compañero y parte de mis clientes, es absolutamente contraria derecho, en virtud de que existen causales para declarar su invalidez por haberse fundamentado en pruebas falsas del expediente preliminar No. 038 adelantada por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar por los hechos acaecidos el día 22 de junio de 2002 en las instalaciones del Batallón de Artillería No. La Popa ubicado en la ciudad de Valledupar, que tuvo como resultado la muerte injusta y violenta del señor EDUAR CÁCERES PRADO- tal como se demuestra con las piezas procesales que llevaron al FISCAL 14 ESPECIALIZADO DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, a acusar a los militares implicados en la operación militar que acabó con la vida del señor EDUAR CÁCERES PRADO, y quedando estigmatizado su nombre en la sociedad como un guerrillero y delincuente.”.

(Subrayados de la Sala). 34. De lo trascrito, la Sala observa que le asiste razón a la parte actora respecto a que no se valoraron los documentos que calificó de falsos en el escrito del recurso extraordinario de revisión, pues la providencia enjuiciada, al hacer el estudio de la causal 1, únicamente analizó y se pronunció sobre la declaración jurada del soldado Nelson Javier Mora Quiñonez, la cual el accionante también tildó de falsa, para efectos de desvirtuar la prosperidad de esa causal, pero nada dijo frente a la presunta falsedad en el expediente penal militar No. 38 adelantado por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar, pese a que el mismo fue decretado e incorporado como prueba en el curso del trámite de la segunda instancia11 y a que el recurrente alegó que, de ser valorada, podría cambiar el sentido de la decisión. 35.

Así las cosas, la Sala advierte que se configuró un defecto fáctico por la falta de valoración de las pruebas que se invocaron como documentales (expediente penal militar o preliminar No. 38) para sustentar la causal 1 del recurso. 36. Por lo tanto, a la autoridad demandada le corresponderá completar el estudio en los términos en que se solicitó en el recurso extraordinario de revisión y valorar si las demás pruebas en que se fundó la causal del numeral 1 del artículo 188 del CCA tienen el carácter de documentales y son “falsas o adulteradas” a efectos de determinar si el recurso tiene o no vocación de prosperidad. 11 En el expediente digital allegado, obra el Auto de 27 de junio de 2007, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cesar resolvió reponer el Auto de 26 de abril de 2007 por medio del cual se corrió traslado para alegar y, en su lugar, abrió el proceso a pruebas y decretó las solicitudes en el acápite de pruebas por el apoderado de la parte demandada (folio 182) numerales 1 y 2.

Así mismo, solicitó que se hiciera efectiva la expedición de las fotocopias de la preliminar adelantada por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional por los hechos acaecidos el 22 de junio de 2002 en las instalaciones del Batallón de Artillería La Popa y que mediante oficio No. 201 MDN-DEJUM-J-90-IPM-746 de 5 de febrero de 2007 fueron colocadas a su disposición (Folio 59 del cuaderno de segunda instancia del proceso No. 20001-23-15-000-2004- 01168-01.

En cumplimiento de lo anterior, el 24de julio de 2007, el Juzgado aludido remitió al despacho del tribunal las copias solicitadas. (Folio 66 ibidem). Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 37.

Vale la pena aclarar que ese análisis le corresponderá, únicamente, a la autoridad demandada, quien, en el marco de los principios de autonomía e independencia judicial, cuando profiera una decisión de remplazo, será quien determine si el expediente preliminar cumple con esas condiciones, pues, se precisa que el amparo no implica que se acceda a lo pretendido. 38.

Así las cosas, bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del defecto fáctico en la providencia de 15 de diciembre de 2021 y constituye razón suficiente para predicar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora, y proceder a su amparo. 39.

En efecto, el amparo se justifica por la configuración del defecto fáctico y no del defecto procedimental alegado, en la medida que la determinación de la autoridad judicial demandada de no analizar si hubo falsedad o no en la declaración de Nelson Mora Quiñonez por no ser un documento [causal 1 del artículo 188 del CCA], tuvo sustento normativo y jurisprudencial12 y, por ende, no hubo arbitrariedad o ritualismo alguno. 40.

En consecuencia, se dejará sin efecto el fallo proferido el 15 de diciembre de 2021 en el marco del recurso extraordinario de revisión con radicación No. 20001-23-31-000-2004-01168-01 y se ordenará a la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación que profiera una nueva decisión en la cual se pronuncie sobre si el expediente preliminar No. 38 tiene la condición de ser una prueba documental, si la misma es falsa o adulterada, de cara a las pruebas que fueron aportadas y las que se decretaron de oficio, y si tiene la entidad suficiente para configurar la causal del numeral 1 del artículo 188 del CCA, en los términos solicitados en el recurso extraordinario de revisión. 2.6.

Conclusión 41. Por las consideraciones expuestas, la Sala determina que se configuró el defecto fáctico invocado, debido a que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta ni se atendió el reparo de la supuesta falsedad de los documentos del expediente penal militar No. 38 adelantado por el Juzgado 90 Penal de Instrucción Militar. En esa medida, se le ordenará a la autoridad judicial demandada que dicte una nueva 12 “En ese sentido, debe resaltarse que el numeral 1° del artículo 188 del CCA se refiere únicamente a documentos sin extender la causal a los demás medios de prueba enunciados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil hoy 165 del Código General del Proceso-, cualesquiera que sean esos ‘otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez’ [Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 26 de febrero de 2013, radicación 11001-03-15-000-2008-000181-00.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-05222-00 Demandante: Mabelys Belén Montero Moscote y otra Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otros Decisión: Concede amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 decisión en observancia de las consideraciones que sobre el particular se efectuaron anteriormente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Mabelys Belén Montero Moscote y su hija Mabel Lorena Cáceres Montero, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el Auto proferido el 15 de diciembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del recurso extraordinario de revisión No. 20001-23-31-000-2004- 01168-01 (40009). En consecuencia, ORDENAR a dicha autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de remplazo en la cual atienda lo expresado en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para ello13.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co