CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 50001-23-31-000-2008-00443-01 (58566) Demandante: Sabas Calixto Rodríguez Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto el sentido de la decisión adoptada, sin embargo, debo apartarme del análisis sobre la atribución de responsabilidad estatal pues, a diferencia de la inferencia planteada por la Sala, considero que la absolución de Sabas Calixto Rodríguez Chávez no ocurrió con fundamento en la atipicidad objetiva de la conducta, por lo que, bajo este entendimiento, no resultaba adecuado acudir de manera directa al daño especial.

En efecto, el juez penal consideró que los elementos de prueba recolectados durante el trámite fueron insuficientes para probar la materialidad del delito, es decir, en ningún caso aludió a la ausencia de configuración de los elementos del tipo penal o que el comportamiento desplegado por el entonces procesado no se hubiera adecuado al tipo, circunstancias previstas como supuestos de atipicidad.

Debido a que el juez de conocimiento declaró la inocencia del procesado ante la ausencia de material probatorio que lo comprometiera penalmente, situación que incluso podría catalogarse bajo la hipótesis de que “el hecho no existió”, la Subsección debió ceñirse a las conclusiones elaboradas por el encargado de calificar las conductas, así como su transgresión al ordenamiento penal.

De modo que, aunque la jurisprudencia constitucional1 permite adelantar el análisis de la responsabilidad estatal de acuerdo con un régimen objetivo, la Sala debió indicar de manera correcta el evento que 1 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. Radicación número: 50001-23-31-000-2008-00443-01 (58566) Demandante: Sabas Calixto Rodríguez Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justificaba el estudio del caso según las consideraciones del daño especial, esto es, porque “el hecho no existió”.

En todo caso, ante esta dificultad interpretativa, pudo optarse en primera medida, por realizar el estudio de la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta –tal como se adelantó respecto del delito de aborto- para así mismo determinar la ocurrencia de una falla en la prestación del servicio. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado