66001233300020150002601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 66001-23-33-000-2015-00026-01 Nº Interno: 3201-2019 Demandantes: Edisson Andrés Cundar Andrade Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edisson Andrés Cundar Andrade, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 15 de abril de 2014 y 30 de mayo del mismo año, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira y el Inspector Delegado Regional de Policía No. 3, mediante los cuales se sancionó al actor en su condición de patrullero de la Policía Nacional, con destitución e inhabilidad por el término de 10 años y se resolvió un recurso de apelación confirmando la decisión. Como consecuencia de la nulidad de los actos enjuiciados y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene el reintegro sin solución de continuidad al cargo que tenía al momento de la destitución o a otro igual o de mayor jerarquía. Exigió, que se condene a la demandada a reconocer y pagar todos los salarios, primas, subsidio familiar, subsidio de vivienda, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde el 16 de julio de 2014, fecha en la que fue desvinculado de la Policía Nacional; sostiene, que dichas sumas deben ser actualizadas desde la fecha de su causación hasta la ejecutoria de la sentencia. Suplicó, que se ordene a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la investigación y posterior sanción disciplinaria contra el señor Edisson Andrés Cundar Andrade, el cual dejó de percibir ingresos salariales de tipo laboral y sufrió un dolor íntimo permanente al no poder continuar trabajando como miembro de la Policía Nacional, lo que degeneró su entorno familiar más cercano. Pretende, que las sumas reconocidas sean debidamente ajustadas y actualizadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, así mismo, que se haga el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios conforme a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Edisson Andrés Cundar Andrade ingresó a la Policía Nacional en calidad de auxiliar de policía el 5 de agosto de 2007, terminó su servicio militar el 4 de febrero del 2009. El 4 de mayo de 2009, entró a la escuela de policía y se graduó como patrullero el 1º de diciembre del mismo año. Señaló el apoderado del actor, que mediante Resolución 02698 del 11 de julio de 2014, la Dirección General de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por un término de 10 años y lo excluyó del escalafón o carrera policial.

Sostuvo, que la investigación disciplinaria tuvo origen en un informe escrito del 3 de enero de 2013, el cual fue suscrito por el señor subintendente León Darío Bedoya Muñetón, donde se indicó que el 8 de agosto del 2012 en el sector de Cerritos de la ciudad de Pereira, se llevó a cabo un hurto mediante la modalidad de fleteo, donde las presuntas víctimas sospecharon reconocer a uno de los autores quien se movilizaba en una motocicleta de similares características a la utilizada en la comisión del delito; advirtió, que luego de estar en las instalaciones de la policía se alertó a la patrulla de la SIJIN con el fin de recibir una asesoría. Alegó, que desde que ocurrieron los hechos pasaron 5 meses hasta que el quejoso informara la situación. Adujo, que los operadores disciplinarios incurrieron en desviación de poder y falsa motivación como causales de ilegalidad de los actos administrativos demandados, en la medida que estos se limitaron a reprochar que el señor Cundar Andrade con su actuar incurrió en la conducta punible de prevaricato por omisión, bajo el argumento de que este no adelantó un procedimiento en su calidad de funcionario de la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Pereira.

Aseguró, que existe una clara desviación de poder ya que en el proceso disciplinario solo se quiere hacer ver como único responsable de los hechos al señor Edisson Andrés Cundar Andrade, quien en asociación con su compañero realizaron los únicos actos urgentes posibles a desarrollar al momento que llegaron a la estación de policía, esto es, solicitar el traslado a las víctimas a las instalaciones de la SIJIN con el fin de recepcionarles la denuncia, como efectivamente se hizo.

Argumentó, que quedó demostrado en el expediente que el intendente Solórzano fue el directamente responsable de la retención del presunto sospechoso, pues este se había comunicado con un fiscal en el momento de los hechos quien le dio asesoría sobre la judicialización del capturado. Expuso, que no se entiende por qué operadores disciplinarios señalaron como único responsable de la conducta tipificada como prevaricato por omisión al señor Cundar Andrade, sin que las mismas fueran atribuidas a todos los miembros de la fuerza pública que hicieron parte del procedimiento, es decir, el mayor Grijalva y los integrantes de la SIJIN.

Finalmente, explicó que en gracia de discusión y si se observa algún tipo de responsabilidad se deben tener en cuenta los siguientes criterios: (i) que el demandante nunca tuvo el ánimo ni la intención de incurrir en una falta disciplinaria que pudiera afectar el servicio; (ii) que de las pruebas allegadas al proceso se tuvo conocimiento de que el señor Edisson Andrés Cundar Andrade en ningún momento omitió sus deberes funcionales en la institución policial; y (iii) que la trayectoria en diferentes procedimientos emprendidos por el actor permiten concluir que en el caso que hoy nos ocupa, el investigado nunca actuó con dolo, sino con culpa grave por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones.

Normas violadas y concepto de violación. El abogado de la parte actora señaló como normas violadas las siguientes: La Constitución Política. Ley 1015 de 2006. Ley 734 de 2002. Ley 599 del 2000. Ley 906 del 2004. Sentencia C-273 de 2013. Sentencia C-285 de 1997. Sentencia C-1189 del 2005. Sentencia T-060 del 2009. 2. La contestación de la demanda.

El apoderado de la Policía Nacional mediante memorial del 5 de febrero de 2016, contestó la demanda presentada por el señor Edisson Andrés Cundar Andrade, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Recordó, que si se pretende atribuir falsa motivación de los fallos disciplinarios se debió identificar que aspectos de la sustentación fáctica y jurídica no corresponden a la realidad o no son legalmente adecuados frente a la decisión adoptada; sin embargo, ello no ocurrió en el caso concreto, pues los argumentos expuestos en la demanda giran alrededor de una serie de inconformidades sobre la apreciación de los medios probatorios que fundaron las decisiones disciplinarias, además, el apoderado de la parte actora no hizo cargos que afecten la validez del acervo probatorio.

Consideró, que del recaudo probatorio allegado a la investigación disciplinaria se pudo establecer que efectivamente el señor patrullero Cundar Andrade, incurrió en la falta disciplinaria endilgada al haber omitido conscientemente las funciones propias de su cargo como investigador de actos urgentes de la SIJIN de la Policía Metropolitana de Pereira, durante la atención de un caso de hurto mediante la modalidad de fleteo ocurrido el 8 de agosto de 2012.

Agregó, que la modalidad en que actuó el actor y su grado de culpabilidad fueron probadas por la autoridad disciplinaria, sin que se advierta falsa motivación en los actos administrativos demandados, pues fueron debidamente expuestas y sustentadas las razones que dieron lugar a la imposición de la sanción a partir de una valoración integral de las pruebas y conforme a las reglas de la sana crítica.

Precisó, que el patrullero Cundar Andrade tomó contacto directo con las víctimas, las entrevistó e incluso les mostró un álbum fotográfico donde reconocieron a Edgar Ramírez Giraldo en las instalaciones de la SIJIN, además, este policial hizo dudar a las víctimas de ese reconocimiento. Recalcó, que fueron precisamente sus propios compañeros quienes cuestionaron el procedimiento adelantado por el, como es el caso del subintendente Bedoya Muñetón León Darío, quien manifestó que alias “el mono” era conocido por el señor patrullero Cundar desde antes del 8 de agosto de 2012, fecha en la cual se presentó el hurto, tal y como lo indicó en el informe escrito que dio origen a la investigación, también dijo que alias “el mono” ya estaba individualizado en dicha dependencia como jefe de la banda delincuencial “la Arenosa” la cual se dedicada entre otros delitos al hurto en la modalidad de fleteo.

Por último, expuso que se encuentra acreditado que el patrullero Cundar Andrade omitió su deber funcional de adelantar los actos urgentes a los que estaba obligado por la ley; por ello, con su comportamiento infringió las normas disciplinaria con forme al cargo enrostrado. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo señaló, que no es de recibo que a través del medio de control instaurado por la parte actora se valoren cada una de las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario por los uniformados que conocieron de los hechos, cuando no se vislumbra que la apreciación de la prueba testimonial que hace la entidad demandada no resulta contra evidente o desprovista de razonabilidad, pues a pesar de que los uniformados que tuvieron contacto con las víctimas manifestaron que éstas no estaban seguras que el señor Edgar Ramírez era la persona que había participado en el fleteo, no puede perderse de vista que obran los testimonios de las señoras Diana y Doris Suárez Loaiza, quienes informaron estar seguras que se trataba de la misma persona y que así se lo hicieron saber al señor patrullero Cundar.

Manifestó, que lo que trasciende en el plenario es que en el proceso administrativo sancionador objeto de litigio, se observaron las garantías al debido proceso, específicamente en materia probatoria, teniendo en cuenta que se respetaron las oportunidades correspondientes para aportar pruebas, contradecir y ejercer el derecho a la defensa.

Indicó, que no se observa una vulneración al debido proceso que ponga de manifiesto la indebida actuación del operador administrativo disciplinario en cuanto a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas. Sustenta, que la actuación administrativa enjuiciada no esta viciada de falsa motivación por cuanto la conducta fue: a) típica pues el actor incurrió en la falta gravísima prevista en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; b) Antijurídica, en tanto que con ella incumplió el deber funcional; y c) fue cometida a título de dolo, esto es, omitiendo el cumplimiento de una función propia del cargo, situación que implicó la sanción de destitución e inhabilidad general. 4.

El recurso de apelación Mediante memorial del 18 de febrero de 2019, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 31 de enero del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en los siguientes términos: Sostiene, que el a quo no realizó un análisis profundo de los argumentos esgrimidos en la demanda especialmente de los testimonios arribados, pues se limitó a trascribirlos textualmente en el fallo, señalando que no resulta posible realizar el análisis de estos y de las pruebas allegadas al proceso disciplinario; por ello, solicita que se estudien los argumentos desarrollados en el escrito de la demanda y sus alegaciones, pues allí se encuentran expuestos todos los fundamentos fácticos y jurídicos con los cuales se atacan los actos administrativos demandados.

Asegura, que la postura jurisprudencial del Consejo de Estado es clara en señalar que la jurisdicción contenciosa administrativa debe ejercer un control pleno e integral sobre los actos administrativos disciplinarios, por ello, se suplica que se realice un control dentro del presente asunto, ya que el fallador de primera instancia omitió hacerlo bajo argumentos que no son de recibo.

Manifiesta, que el Tribunal Administrativo de Risaralda no realizó ningún tipo de análisis en esa instancia, dado que el debate subsiste en cuanto si las víctimas estaban seguras o no de que la persona retenida momentos después del hurto era uno de los presuntos responsables del mismo. Reitera, que el a quo no hizo el estudio de las pruebas arribadas al proceso entre las cuales se encuentran otras testimoniales, en donde se demostró que las víctimas dudaron en todo momento de la participación de la persona que había sido aprehendida momentos después del ilícito.

Lo anterior, es una clara falta de análisis e indebida valoración de las pruebas por lo que el señor Edisson Cundar Andrade no es responsable de la conducta endilgada. Por último, sustenta que hubo una mala interpretación del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, en la medida que llámese Policía Nacional o Policía judicial, el que llegue primero que conozca del hecho punible debe valorar la situación para luego reportarla a la central de comunicaciones.

En el caso sub examine, el conocimiento lo tuvo el intendente Solórzano como policía de vigilancia, así que fue él quien llegó al lugar de los hechos luego que fuese reportado por las víctimas; recordó, que resulta desproporcionado e ilegal el cargo fundado, ya que no se puede endilgar responsabilidad en cabeza de quien no tenía la obligación de hacer los actos urgentes y menos, si el procedimiento era en flagrancia, ya que el deber estaba en cabeza del policial antes mencionado. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Códígo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.1. De la parte demandante.

A través de escrito del 13 de enero de 2020, el apoderado de la parte actora se ratificó en todo lo expuesto en el libelo demandatorio y en el recurso de apelación ya que del análisis de la pruebas adosadas en el plenario, se permite concluir sin mucha dificultad que el señor Edisson Andrés Cundar Andrade, efectivamente no es sujeto pasivo del ilícito disciplinario endilgado por la demandada.

Así mismo, insistió en que los actos administrativos disciplinarios hoy acusados por vía jurisdiccional están viciados de falsa motivación y desviación de poder, dado que estos vulneraron los derechos fundamentales del actor, en la medida que un hubo una valoración seria, conjunta, razonada y ponderada de los medios probatorios que permitieran obtener un grado de certeza más allá de toda duda razonable de la tipificación de la conducta. 5.2.

De la parte demandada. El 13 de febrero de 2020, la abogada de la demandada presentó alegatos de conclusión en los cuales sostuvo que no fueron suficientes los argumentos de la parte actora para desvirtuar la comisión de la falta disciplinaria, como tampoco, las conductas imputadas en el pliego de cargos; por otro parte, “dijo que el demandante dentro de las oportunidades procesales nunca se refirió sobre las declaraciones de unas menores que lo inculpaban por haber tenido relaciones sexuales con ellas”.

(sic) Se ratificó en que su representada realizó un análisis juicioso de las pruebas que sirvieron de fundamento para proferir su decisión, así como de los cargos y descargos, por lo tanto no hay lugar a decir que no se cumplieron dichos presupuestos dentro de los términos de ley. Por lo anterior, es claro que la administración es la competente para dirimir todas las controversias presentadas en el proceso administrativo sancionador y no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues esta no puede constituirse en una tercera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, dado que de acuerdo al criterio del abogado el actor no es sujeto disciplinable porque el a quo no valoró las pruebas en primera instancia y no interpretó en debida forma el artículo 205 de Ley 906 de 2004.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1 Actuación disciplinaria y 2.2 Caso concreto. 2.1 Actuación disciplinaria. Revisado el expediente administrativo, la Sala encuentra que el 9 de enero de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira inició investigación preliminar contra el patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade.

El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira, a través de providencia del 6 de julio de 2013, abrió investigación disciplinaria contra el patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade. Mediante auto del 8 de noviembre de 2013, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira evaluó el mérito de la investigación y decidió proferir pliego de cargos contra el señor Edisson Andrés Cundar Andrade.

Con providencia del 21 de marzo 2014, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira corrió traslado para que el disciplinado alegara de conclusión. A través de providencia del 15 de abril de 2014, Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira declaró responsable disciplinariamente al señor patrullero Edisson Andrés Cundar Andrade y le impuso el correctivo de destitución e inhabilidad por el término de 10 años.

La Inspección Delegada Regional No. 3 mediante fallo del 30 de mayo de 2014, resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta. 2.2 Caso concreto. En el sub lite el señor Edisson Andrés Cundar Andrade demandó la nulidad la nulidad de los fallos disciplinarios del 15 de abril de 2014 y 30 de mayo del mismo año, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira y el Inspector Delegado Regional de Policía No. 3, mediante los cuales se sancionó al actor en su condición de patrullero de la Policía Nacional, con destitución e inhabilidad por el término de 10 años y se resolvió un recurso de apelación confirmando la decisión. Falta de valoración integral de las pruebas en primera instancia. Sostiene, que el a quo no realizó un análisis profundo de los argumentos esgrimidos en la demanda especialmente de los testimonios arribados, pues se limitó a trascribirlos textualmente en el fallo, señalando que no resulta posible realizar el análisis de estos y de las pruebas allegadas al proceso disciplinario; por ello, solicita que se estudien los argumentos desarrollados en el escrito de la demanda y sus alegaciones, pues allí se encuentran expuestos todos los fundamentos fácticos y jurídicos con los cuales se atacan los actos administrativos demandados.

Lo anterior, es una clara falta de análisis e indebida valoración de las pruebas por lo que el señor Edisson Cundar Andrade no es responsable de la conducta endilgada. Para resolver el vicio de nulidad propuesto por el apoderado del actor, es necesario advertir que esta Colegiatura en repetidas oportunidades se ha referido al control judicial que ejerce sobre las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio.

En ese orden, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró: “(…) “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

(…)” Conforme a esta línea jurisprudencial, el juez contencioso administrativo puede hacer un control integral de la actuación administrativa sancionadora de las entidades en cuanto a la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de esta prerrogativa, pero además, podrá observar el procedimiento especial, la valoración probatoria y la interpretación normativa en el marco que impone la ley, las irregularidades procesales, los derechos conculcados y sobre todo de los principios de la acción disciplinaria.

Sin embargo, esta Corporación en sentencia del 3 de septiembre de 2009, ya había dispuesto que: “(…) De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias.

Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.

(…)” Visto lo anterior, la Sala estima que si bien es cierto se puede hacer una revisión integral del proceso administrativo sancionador, no es menos cierto que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es el escenario para debatir nuevamente las pruebas decretadas y practicadas en sede administrativa, y mucho menos, para traer unas nuevas que no fueron solicitadas por el actor en esa instancia, pues el debate ante la jurisdicción debe estar ajustado a la inobservancia de los derechos del disciplinado, a los principios transversales del derecho disciplinario y a las irregularidades procesales que se puedan presentar por parte de la entidad que instruyó el procedimiento disciplinario.

Dicho esto, la Sala determinará si en el caso concreto el a quo realizó un análisis integral de los argumentos expuestos en el demanda y sus alegaciones, conforme a las pruebas que reposan en el expediente administrativo, para ello, traerá apartes de la sentencia objeto del recurso, así: “(…) no encuentra de recibo esta Sala que a través de este medio de control, se analicen y valoren cada una de las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario por los uniformados que conocieron del hecho, cuando no se vislumbra que la apreciación que de la prueba testimonial hace la entidad demandada resulte ser contra evidente o desprovista de razonabilidad, pues a pesar que los uniformados que tuvieron contacto con las víctimas el 8 de agosto de 2012, manifestaron que estás no estaban seguras que el señor Edgar Ramírez era la persona que había participado en el fleteo, no puede perderse de vista que obran testimonios de las víctimas del punible, esto es Diana y Doris Suárez Loaiza, quienes afirmaron estar seguras que se trataba de la misma persona, y que así se lo hicieron saber al señor Cunda, pues quien mas que las propias víctimas para dar fe de los señalamientos que habían realizado en ese momento, máxime que no obran otros medios de prueba, que permitan determinar como se alega en la demanda, la intención de perjudicar al hoy demandante.

Lo que trasciende en este plenario jurisdiccional es que le proceso administrativo disciplinario objeto de litigio, se observaron las garantías al debido proceso, específicamente en materia probatoria, en cuanto que en el mismo se respetaron las oportunidades correspondientes para aportar pruebas y para contradecir y ejercer el derecho a la defensa respectos de los medios probatorios aportados en su contra y se le otorgó razonadamente el valor o mérito a las pruebas, de tal manera que no se observa una vulneración al debido proceso, que ponga de manifiesto una indebida actuación del operador administrativo disciplinario en cuanto a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas.

(…)” En el mismo sentido, expuso que: “(…) En el sub examine, se tiene acreditado que para la época de los hechos por los cuales se sancionó al actor, éste laboraba en la Seccional de la Investigación Criminal, Grupo Investigativo de delitos contra el Patrimonio Económico, como investigador o analista; según da cuenta el oficio remitido por la jefe del Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Pereira (fl 20 cd. fl 135 parte I) y en virtud de lo cual fue solicitado su apoyo por el IT Solórzano el día 8 de agosto de 2012 quien esta asignado a la subestación de Cerritos, lo que le imponía practicar los actos urgentes a que se refiere el artículo 205, los cuales fueron omitidos por el patrullero en mención, pues pese a los señalamientos efectuados por las víctimas del fleteo en relación con el señor Edgar Ramírez como responsable del punible, no obra prueba en el plenario que permita inferir que hubiere realizado las entrevistas e interrogatorios, a que alude la norma, ni ninguno de los otros actos a que había lugar, como tampoco se presentó el informe ejecutivo al fiscal competente como era su deber, pues si bien se señala por el libelista que el señor Edgar Ramírez se encontraba retenido a instancias del IT Solórzano, ello en modo alguno lo exonera de cumplir las funciones de Policía Judicial que le habían sido asignadas, pues fue precisamente con ocasión de ésta que fue solicitado su apoyo.

(…) Así mismo, tampoco se encuentra que el actor haya actuado amparado en la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 6º del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006, pues si bien se señala en la demanda que los uniformados actuaron con la convicción que el procedimiento idóneo era trasladar a las víctimas a la sala de denuncias del Comando de la Policía Metropolitana MEPER, por no tratarse de un casa de flagrancia y presentarse inconsistencia en lo dicho por las víctimas; lo cierto es que, era de conocimiento del patrullero Cundar las funciones propias de su cargo como investigador de actos urgentes de la SIJIN, y por ende era su obligación adelantar todos aquellos actos a que hubiere lugar, así como imperativo presentar el informe al fiscal en el término previsto en la norma, máxime que para ello fue solicitado su colaboración por parte de la subestación de Cerritos según lo señaló el patrullero Germán Mauricio Román, independiente de lo que hubiese dispuesto el encargado del procedimiento.

(…) De conformidad con lo discurrido y comoquiera que la actuación administrativa enjuiciada contiene una debida fundamentación probatoria que otorga certeza de la ocurrencia de los hechos imputados en contra del señor Edisson Andrés Cundar, de la autoría de los mismo por parte de éste, actuación que comporta la garantía del debido proceso del mencionado señor, pues se logró demostrar dentro del proceso administrativo disciplinario, en el marco de la probabilidad razonable, la ocurrencia de la falta y la comisión de la misma por parte del disciplinado, no logró demostrarse los cargos de nulidad sustancial formulados frente a la actuación administrativa enjuiciada, permanece incólume la legalidad que por ley se presume de los actos administrativos…” (…)” Corolario de lo anterior, la Sala estima que contrario a lo dicho por el apoderado de la parte de mandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó un análisis integral de las pruebas que reposan en el expediente disciplinario así como de las solicitadas en el libelo demandatorio, concluyendo que la entidad demandada llegó a la certeza de que el sujeto pasivo del proceso disciplinario cometió la conducta endilgada por esta; en virtud de lo expuesto, se observa que el a quo con base en el acerbo probatorio y respetando el juicio de la sana crítica resolvió en debida forma los cargos formulados por la parte actora.

Por otra parte, la Sala precisa que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que “…el debate subsiste en cuanto si las víctimas estaban seguras o no de que la persona retenida momentos después del hurto era uno de los presuntos responsables del mismo…”., ya que de las declaraciones de Diana y Doris Suárez las cuales fueron víctimas del hurto en la modalidad de fleteo se concluye que estas siempre estuvieron seguras de que Edgar Ramírez alias “el mono” era el responsable del delito, en su declaración la señora Diana expresó: “….PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la persona que por parte de la policía de vigilancia, fue llevada a las instalaciones de la Subestación de Policía Cerrito, la cual es la que está ubicada por el paraderos las piñas de cerritos coincidían con la misma que participó en el hurto de su dinero minutos antes.

CONTESTÓ: si era la misma persona, porque llevaba la misma vestimenta y la cara en ese momento la tenía grabada, y la moto era la misma y ni siquiera cambiaron de moto, era la misma. Creo que mi hermana tiene la placa de la moto…”. La señora Doris en su declaración dijo: “…PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si una vez le cometieron a usted el hurto del dinero, en modalidad de fleteo, y se entrevistó con el patrullero CUNDAR ANDRADE, usted le manifestó que esa persona que esta detenida era la misma que le había ocasionado el hurto a su hermana minutos antes.

CONTESTÓ. si yo se lo dije. Y él me contestó si el era el que nos había robado, entonces yo le dije que yo estaba segura que el era el que le había quitado el bolso a mi hermana y él me dijo que si estaba segura porque de lo contrario él le puede colocar una contra demanda…”. Ciertamente, la Sala considera que contrario a lo dicho por la parte actora la falta por la cual fue investigado el patrullero Cundar Andrade consistió en la realización de una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo, por omitir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, razón por la que el cargo señalado por el apoderado del actor no esta llamado a prosperar.

No se interpretó en debida forma el artículo 205 de Ley 906 de 2004. Sustenta el apoderado de la parte actora que hubo una mala interpretación del artículo 205 de la Ley 906 de 2004, en la medida que llámese Policía Nacional o Policía judicial, el que llegue primero que conozca del hecho punible debe valorar la situación para luego reportarla a la central de comunicaciones.

El artículo 205 de la Ley 906 de 2004, dispone: “(…)

ARTÍCULO 205. ACTIVIDAD DE POLICÍA JUDICIAL EN LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.

Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. Cuando deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo.

Si se trata de un cadáver, este será trasladado a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal. Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. En cualquier caso, las autoridades de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control.

(…)” La Sala estima, que la norma antes citada es clara en señalar que los servidores publicos con funciones de policía judicial que reciban denuncias, querellas o informes de los cuales se infiera un delito, deberán realizar de inmediato los actos urgentes y hacer un informe al fiscal de turno con el fin de que se inicien las investigaciones y así se construya la noticia criminal.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que mediante informe del 12 de enero de 2013, suscrito por el jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Pereira se informó que el señor patrullero Cundar Andrade Edisson Andrés laboró en la Seccional de Investigación Criminal de Pereira en el grupo de investigativo de delitos contra el patrimonio económico;

Por ello, la Sala puede concluir (i) que el patrullero Cundar Andrade tenía funciones de policía judicial (ii) que el disciplinado tenía la obligación de adelantar los actos urgentes para iniciar las investigaciones y (iii) omitió realizar dentro de las 36 horas siguientes al conocimiento del caso un informe con destino del fiscal competente.

En suma, se puede dilucidar que el actor conocía al señalado por las víctimas con anterioridad a la fecha de los hechos, tal y como se pudo establecer de la declaración del intendente Juan Pablo Sepúlveda el cual dijo: “…PREGUNTADO: Manifieste al despacho, si el señor Patrullero CUNDAR ANDRADE, para la fecha del 08-08-12, tenía conocimiento del actuar ilegal del señor conocido con el alias el mono, ya sea por fotografías o por instrucciones de los jefes del grupo.

CONTESTÓ: Sí ya tenía conocimiento, porque nosotros ya habíamos hechos los comentarios en el grupo de los casos que se estaba llevando contra esta persona, mirando bases de datos y fotografías. PREGUNTADO: Indíquele al despacho y como usted mismo lo manifestó que antes de los hechos acaecidos en cerritos ya el personal del SIJIN contra atracos, tenía conocimiento de la existencia de alias el MONO el señor EDGAR RAMÍREZ GIRALDO, indique cuanto tiempo atrás fue individualizado o identificado y porque funcionario.

CONTESTÓ: El señor EDGAR RAMÍREZ, alias el mono estaba individualizado dos años atrás por la Unidad Investigativa de Dosquebradas, porque los cogieron en la parte de afuera de un banco y los llevaron a la estación y los individualizaron y esta información fue remitida al grupo de atracos…”. Respecto a la tipificación de la conducta, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas por la Policía Nacional para adecuar la misma como una falta disciplinaria gravísima, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la subsunción típica en materia disciplinaria, así: “(…) En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones.

(…)” Conforme al precedente jurisprudencial, en materia disciplinaria la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en tipos abiertos o en blanco, por lo que el operador administrativo en ejercicio de la subsunción típica debe acudir a las disposiciones que resulten aplicables respecto de la conducta investigada.

Es así, que en el sub lite se le endilgó al investigado como falta disciplinaria las contempladas en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” Esta disposición abierta o en blanco remiten a la ley penal para la configuración de la falta gravísima, razón por la que en el caso concreto la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Pereira y la Inspección Regional No. 3, determinaron que el demandante como patrullero de la Policía Nacional adscrito a la Seccional de Investigación Criminal de Pereira como policía judicial con el comportamiento reprochado describió de manera objetiva en el tipo penal de prevaricato por omisión, previsto en el artículo 414 e la Ley 599 de 2000.

Por lo anterior, la Sala considera que el actor cometió la conducta endilgada, en la medida que omitió asesorar al intendente Solórzano al no advertirle que el señor Edgar Ramírez estaba individualizado por el grupo de investigativo de delitos contra el patrimonio económico al que él pertenecía, pero demás, sabiendo de las actividades que realizaba el detenido no adelantó los actos urgentes para judicializarlo y mucho menos hizo el informe para dirigirlo al fiscal de turno con el fin de materializar la captura del presunto delincuente.

Por lo anterior, el vicio de nulidad propuesto por el actor no está llamada a prosperar. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER.