1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / SUBSIDIARIEDAD.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 4 de abril de 2025, la sociedad NHS S.A.S. presentó acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la pretensión de que se deje sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 20243, proferida en el marco del proceso de reparación directa4 que promovió la señora J.B.B.O. y otros5 en su contra, así como del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital - Institución Educativa Distrital Santa María y de la Asociación Iglesia Bautista Central 6, con el propósito de que se declararan responsables por la presunta agresión sexual y amenaza que realizó Luis Alberto Gallardo Gutiérrez, a una de las menores demandantes cuando aquella se encontraba dentro de un baño de la institución educativa demandada. 2.
Mediante sentencia de 22 de marzo de 2024 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones. En tal sentido, estimó que con las pruebas aportadas se determinó que el 21 de abril de 2017, entre las 9 y las 10 de la mañana, la demandante J.G., de 11 años, fue accedida carnalmente en las 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Invocó sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso y defensa, así como los principios de imparcialidad y confianza legítima. 3 Notificada el 18 de diciembre de 2024. 4 Con radicado número: 08001-33-33-003-2019-00137-01. 5 R.E.G.M.;
Y., R. M. (QEPD), L.E. y L.D.G.B. 6 Vinculado al proceso ordinario mediante auto de 20 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla. Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 instalaciones de la Institución Educativa Distrital Santa María, por parte de Luis Alberto Gallardo, empleado de NHS S.A.S. Explicó que una profesora advirtió tal situación desde el momento del ingreso de la menor al salón de mantenimiento, por lo que tuvo la oportunidad de evitar el resultado dañoso, pero no lo hizo.
Aseveró que las autoridades escolares incumplieron sus obligaciones con la menor demandante, al no procurar una adecuada vigilancia y cuidado, pues se le debía garantizar la seguridad e integridad física al interior del plantel educativo de ella y de todo el estudiantado. Declaró responsables a las entidades demandadas de los perjuicios morales y del daño a la salud. 3.
Mediante fallo de 13 de diciembre de 2024 el Tribunal Administrativo del Atlántico modificó la decisión del A quo, en el sentido de excluir a la Asociación Iglesia Bautista Central de la declaratoria de responsabilidad del daño irrogado y de la condena impuesta. Asimismo, modificó lo relativo al daño a la salud, para únicamente concederlo a la víctima directa del hecho dañoso. 4.
La parte actora indicó que el Tribunal lesionó los derechos fundamentales invocados al excluir a la Asociación Iglesia Bautista Central de la condena, por cuanto aquella no presentó recurso contra el fallo de primera instancia. Indicó que esa decisión es contraria al principio de non reformatio in pejus desarrollado en el artículo 328 del CGP, así como al principio de congruencia de la sentencia. Afirmó que contrario a lo indicado por la accionada, la referida Asociación, en virtud del contrato suscrito con el DEIP de Barranquilla, tenía la responsabilidad de aportar la planta docente, dirigir, administrar y coordinar el servicio educativo. 5.
Por otra parte, vulneró sus derechos al no haber vinculado a Luis Alberto Gallardo Gutiérrez, presunto responsable de la agresión sexual que motivó la acción de reparación directa, lo que conlleva a una omisión en la integración del litisconsorcio necesario. Ese fue uno de los motivos de la apelación, que el ad quem injustificadamente desechó, lo que conllevaría a repetir contra el responsable directo de los hechos, cuando lo lógico era su vinculación al asunto.
Continuó diciendo que la afirmación de que en el proceso se debatía la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas y no la civil del agresor, era una argumentación contraria a la realidad fáctica y jurídica. 6. Por último, sostuvo que la accionada no cumplió con lo establecido en el artículo 140 del CPACA, por cuanto condenó en forma solidaria, cuando tal como lo establece la mentada norma debió determinar la porción por la cual cada uno de los responsables debía responder. 7.
Concluyó que arbitrariamente el tribunal cercenó su derecho de defensa al abstenerse de pronunciarse de fondo sobre todos los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación, los cuales, contrario a lo expresado, no son excepciones sino vicios sobre los que el juez debe pronunciarse de oficio. B. Trámite procesal y contestación de la demanda Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 8.
Mediante auto de 10 de abril de 20257 se admitió la presente acción, se ordenó notificar de su presentación a la autoridad accionada y se vinculó a los demandantes en el proceso ordinario; al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital - Institución Educativa Distrital Santa María y a la Asociación Iglesia Bautista Central, en calidad de terceros con interés. Igualmente, se ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
(i) Tribunal Administrativo del Atlántico8 9. Hizo un resumen del fallo acusado y, posteriormente manifestó que los argumentos planteados por NHS S.A.S por medio de la presente tutela debieron haber sido presentados dentro del término de la contestación de la demanda, el cual omitió atender injustificadamente. Además, frente al reparo que no era dable modificar la condena impuesta por el Juez de primera instancia, sostuvo que aquel dejó de lado que el otro apelante, es decir, el DEIP de Barranquilla había controvertido la atribución del daño invocado y, la sociedad las indemnizaciones establecidas por el a quo. 10.
Estimó que no resultaban de recibo los reproches traídos ante el juez constitucional, pues ya fueron objeto de estudio ante el juez natural de la causa, a partir de lo cual era posible concluir que no se ha incurrido en ningún defecto, pues las decisiones se encuentran ajustadas a derecho. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la accionante presentó tutela utilizándola como una tercera instancia. II.
C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 11. La Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, al no superar el requisito general de subsidiariedad. 12. El análisis se centrará en las 4 objeciones esgrimidas por la sociedad actora respecto a la sentencia cuestionada, a saber: (i) haber excluido a la Asociación Iglesia Bautista Central de la declaratoria de responsabilidad, (ii) no haber vinculado a Luis Alberto Gallardo Gutiérrez, (iii) no cumplir con lo establecido en el artículo 140 del CPACA y, (iv) omitir pronunciarse sobre todos los reparos de la apelación. 13.
De conformidad con el artículo 869 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 610 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela únicamente procede cuando 7 Notificado el 22 y 25 de abril de 2025. 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 5 folios. 9 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 10 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado todos los recursos -idóneos y eficaces- que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 14. Respecto del primer reproche, relativo a la exclusión de la Asociación Iglesia Bautista Central de la condena impuesta, a pesar de no haber apelado la decisión de primera instancia, vulnerando con ello el principio de non reformatio in pejus, así como el de congruencia; esta Sala de Subsección advierte que la sociedad actora puede promover recurso extraordinario de revisión para tramitar esa inconformidad. 15.
Esta Corporación ha establecido frente a la configuración de la causal de revisión relacionada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, aplicable a la situación descrita, que aquella puede darse ante la carencia absoluta de motivación de la sentencia, la violación al principio de la non reformatio in pejus, la prueba obtenida con violación del debido proceso, la expedición de una sentencia condenatoria contra un tercero que no estuvo vinculado en el proceso, la falta de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita, la falta de votos necesarios para la aprobación de una sentencia y la expedición de un fallo inhibitorio injustificado, entre otras11. 16.
Así las cosas, si la parte accionante considera la existencia de algún tipo de incongruencia en el fallo cuestionado, así como la violación al principio de la non reformatio in pejus, o un desbordamiento en la competencia funcional por exceder el marco fijado en las apelaciones, debe acudir primero a los recursos tanto ordinarios como extraordinarios que tiene a su disposición para hacer valer los derechos que alude vulnerados, y no hacer uso de este mecanismo constitucional con el fin de obtener una solución rápida al asunto que considera vulnerador de derechos. 17.
Sumado a lo anterior, la actora todavía se encuentra en tiempo para presentar el mentado recurso, según lo establecido en el artículo 251 del CPACA12. 18. Por otra parte, en relación con el reproche relativo a la indebida integración del contradictorio, se observa que esa es una discusión que debió propiciar en la contestación de la demanda.
Sin embargo, la ahora accionante no presentó la 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 11 Consejo de Estado – Sala Catorce Especial de Revisión, sentencia de 13 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV); sentencia de 26 de agosto de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017- 00852-00(4598-17), entre otras. 12 “El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.
En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.
Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 misma. Tampoco asistió a la audiencia inicial, en la cual podía proponer en el saneamiento del proceso la necesidad de vincular a la persona que menciona. 19.
No es válida la afirmación de la sociedad actora relativa a que pidió esa vinculación en el transcurso del pleito y los jueces no se pronunciaron, pues la revisión del expediente, evidencia una clara desatención del asunto de su parte. Sólo hasta el 11 de junio de 2021, es decir, casi 1 año y 4 meses después de notificado el auto admisorio de la demanda y, tras 6 meses de celebrada la audiencia inicial, optó por comparecer al proceso promovido en su contra, enviando memoriales que, por su contenido, muestran la intención de presentar excepciones (caducidad e indebida integración del contradictorio) que no exteriorizó por haber dejado precluir la etapa de contestación de demanda. 20.
Es decir, a pesar de que efectivamente le indicó al juez sobre la falta de vinculación del señor Luis Alberto Gallardo Gutiérrez, aquello lo hizo una vez se venció el término procesal para solicitarlo. En tal sentido, la sociedad actora no puede pretender revivir etapas procesales a través de este mecanismo constitucional, cuando es claro que dentro del medio de control de reparación directa dejó fenecer la oportunidad. 21.
Además, se resalta que en el fallo acusado la autoridad judicial accionada de forma general hizo referencia a dicho reparo, pero indicó que si bien es cierto la agresión sexual la cometió Luis Alberto Gallardo Gutiérrez, también lo es que en ese caso, es dable atribuirle el daño a NHS SAS, en la medida que dicha sociedad incurrió en la culpa in eligendo, al haber contratado a esa persona para prestar los servicios de aseo en la Institución Educativa Distrital Santa María, pese a que no contaba con alguna experiencia para estar en establecimientos educativos con menores de edad.
Sumado al hecho que no acreditó haber realizado los actos, exámenes o filtros necesarios para determinar que Gallardo Gutiérrez era apto para ejercer las labores para las que fue contratado por dicha sociedad en un plantel educativo rodeado de menores de edad. 22. En cuanto al yerro relacionado con que no se cumplió con lo establecido en el artículo 140 del CPACA, porque se condenó en forma solidaria, sin establecer la porción de cada responsable.
Se visualiza que aquello no fue uno de los motivos de discrepancia presentados en el recurso de apelación de la sociedad NHS, a pesar de que desde primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla había condenado a pagar de forma solidaria los perjuicios causados. 23. Es decir, en el recurso de apelación que promovió contra la decisión de 22 de marzo de 2024, la sociedad NHS pudo presentar dicho reproche para que el juez ordinario en segunda instancia lo evaluara, no obstante, no lo hizo (quien presentó ese punto en su apelación fue el Distrito de Barranquilla); por lo que ahora no puede pretender revivir etapas y presentar argumentos que omitió poner en conocimiento de los jueces ordinarios. 24.
Conforme lo anterior, es claro que la analizada censura corre con la misma suerte de la anterior, al no superar el requisito general de subsidiariedad, debido a que la Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 sociedad actora no hizo uso de los mecanismos judiciales ordinarios con lo que contaba, en la oportunidad legal oportuna, para exteriorizar sus reparos y así ser estudiados por el juez natural. 25.
Sumado a lo anterior, esta Sala no deja pasar que ese discernimiento también carece de relevancia constitucional, ante la falta de carga argumentativa, toda vez que la parte accionante no esgrime una explicación, más allá de lo indicado anteriormente, tendiente a exponer en qué medida se desconoció la referenciada norma y cómo aquello lesiona sus derechos fundamentales.
Máxime si se tiene en cuenta que en el fallo cuestionado se indicó expresamente que “la declaración de responsabilidad será en partes iguales”, pero que la misma será solidaria, puesto que no se acreditó la ocurrencia de responsabilidad en mayor proporción del ente territorial o de la sociedad demandada. 26. Por último, frente al cuestionamiento relativo a que el Tribunal accionado se abstuvo de pronunciarse sobre todo lo formulado en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; se observa que aquello tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la sociedad NHS pudo presentar adición de sentencia, en los términos del artículo 287 del CGP, con el fin de que la autoridad judicial resolviera sobre cualquiera de los extremos de la litis o punto que debía ser objeto de pronunciamiento y omitió. Sin embargo, a pesar de contar con ese mecanismo judicial, prescindió de emplearlo. 27.
De este modo, se observa que la sociedad NHS pretende utilizar este mecanismo constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, al haber omitido utilizar los mecanismos judiciales ordinarios en las etapas procesales correspondientes. La solicitud de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo para resolver los problemas jurídicos o controversias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales. 28.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que: << (…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)>>13.
(resaltado fuera del texto original) 29. De igual manera, se observa que la sociedad accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues aquel no hizo referencia alguna al mismo y la Sala tampoco advierte la vulneración de algún derecho fundamental que conlleve a un perjuicio irremediable. 13 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-469 de 2000, T-018 de 2017, entre otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2025-02023-00 Accionante: NHS S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 30. De acuerdo a lo anterior, se declarará improcedente la solicitud de amparo. 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 14 VF