Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros Demandada: Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima debido a que esta incurrió en contradicciones en la indagatoria y en su ampliación y ellas fueron determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 8 de octubre de 20151; se corrió traslado para alegar de conclusión el 29 de octubre de 20152; la Fiscalía y la parte demandante presentaron sus alegatos.

El Ministerio Público solicitó revocar el fallo de primera instancia y condenar a la Fiscalía General de la Nación en aplicación del régimen de responsabilidad objetivo. 1 Fl.154, c - 5. 2 Fl. 156, c - 5. Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 2 I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 7 de junio de 20123 por Nelson Mora Fulano (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el citado demandante en dos periodos: el primer periodo entre el 9 de noviembre de 2007 y el 8 de mayo de 2008, es decir, por un término de seis (6) meses, y un segundo periodo entre el 28 de junio de 2010 y el 29 de septiembre de 20104, por un término de tres (3) meses y dos (2) días, para un periodo total de nueve (9) meses y dos (2) días.

En el proceso penal se le imputaron los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado. 2.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 19 de noviembre de 1998, en el sitio conocido como La Cabuya, ubicado en límites de los departamentos de Arauca y Casanare, un grupo de hombres armados, vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas militares y que se identificaron como paramilitares, asesinaron a cinco moradores del lugar.

De conformidad con las declaraciones de algunos de los habitantes de La Cabuya, en la masacre participaron miembros de la compañía Escorpión del Batallón No. 25 de Contraguerrilla del Ejército Nacional. El demandante Nelson Mora Fulano -cabo primero- fue vinculado mediante indagatoria porque la Fiscalía infirió que pertenecía a dicha compañía. 2.2.- Mediante providencia del 9 de noviembre de 2007 la Fiscalía 25 Especializada – Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Nelson Mora Fulano, a quien le imputó los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado. 2.3.- El 8 de mayo de 2008 la Fiscalía 25 Especializada accedió a la solicitud de revocatoria de la medida pedida por el apoderado del demandante Nelson Mora Fulano y ordenó su libertad porque existían dudas sobre su responsabilidad en los delitos imputados. 2.4.- El 28 de junio de 2010 la Fiscalía 25 Especializada acusó al demandante Nelson Mora Fulano de los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado e impuso nuevamente medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra. 3 Fl. 5 – 24, c - 2 4 Ambos periodos de la privación de la libertad fueron señalados en las afirmaciones de la demanda.

Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 3 2.5.- El 29 de septiembre de 2010 la Fiscalía 61 Delegada de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación en favor del demandante en aplicación del principio in dubio pro reo. 3.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 9 de noviembre de 2007 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de la víctima directa;

(ii) el 8 de mayo de 2008 la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento y ordenó su libertad; (iii) el 28 de junio de 2010 la Fiscalía 25 Especializada lo acusó formalmente; (iv) el 29 de septiembre de 2010 la Fiscalía 61 Delegada revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación en favor del demandante. 4.- Según la parte actora, el demandante Nelson Mora Fulano fue privado injustamente de la libertad porque las pruebas obrantes en el expediente no permitían inferir su participación en la comisión de los delitos que le fueron imputados.

B. Posición de la entidad demandada 5.- La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. Sin embargo, en sus alegatos de conclusión expuso que: (i) la actuación de la Fiscalía se produjo dentro del marco autorizado por la Constitución y la ley; (ii) existió culpa exclusiva de la víctima porque el demandante Nelson Mora Fulano sí participó en la comisión de los delitos que le fueron imputados al actuar con autorización y conocer lo que estaba por suceder, pues ejercía funciones logísticas tales como el manejo de radio operador, y (iii) el demandante no impugnó la medida de aseguramiento.

C. Sentencia recurrida 6.- En la sentencia del 28 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión negó las pretensiones de la demanda porque encontró probada la culpa exclusiva de la víctima. El tribunal consideró que las conductas del demandante Nelson Mora Fulano, en especial <<el silencio inicial y las múltiples contradicciones en las que posteriormente incurrió el señor NELSON MORA FULANO>> durante su indagatoria, dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento dictada en su contra, y esta medida no fue impugnada por la víctima directa.

D. Recurso de apelación 7.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Su Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 4 inconformidad se centra en los siguientes puntos: (i) el tribunal no tuvo en cuenta la decisión de segunda instancia que precluyó la investigación, en la cual se concluyó que no existían pruebas contra el demandante Nelson Mora Fulano;

(ii) el tribunal no podía considerar como indicio grave las contradicciones entre lo manifestado por el demandante Mora Fulano y los demás militares porque no todos los militares que rindieron su versión de los hechos se encontraban en los mismos lugares, y porque cada uno de ellos los vio e interpretó de manera diferente; (iii) el tribunal omitió el análisis integral de las pruebas y no siguió los lineamientos del Consejo de Estado frente a la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva;

(iv) no se cumplieron a cabalidad los requisitos exigidos para exonerar de responsabilidad a la entidad demandada por la culpa exclusiva de la víctima, ya que dentro del expediente no se encuentra probado que el demandante Nelson Mora Fulano haya actuado deliberadamente y con ello haya contribuido al daño generado por la detención injusta de que fue objeto por parte de la Fiscalía General de la Nación;

(v) la Fiscalía estaba en la obligación de desvirtuar la presunción de inocencia que cobija todos los ciudadanos de la República y no lo contrario: declararlo culpable para que, luego de mantenerlo privado de su libertad por tanto tiempo, determinara, como en efecto se hizo, que no era responsable de las conductas indicadas en su contra y alegar que la privación de la libertad se debió a la culpa exclusiva de la víctima, como ahora se pretende;

(vi) no se reúnen los requisitos para invocar la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto, como se pudo establecer de las pruebas que obran en el expediente penal, el demandante Nelson Mora Fulano no tuvo ninguna participación dentro de los hechos por los cuales se adelantó la investigación, motivo por el cual no se demostró su responsabilidad en ellos;

(vii) le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación toda vez que, con fundamento en las pruebas que había recaudado, ordenó la privación de la libertad del demandante y profirió resolución de acusación en su contra, y estas pruebas fueron las mismas tenidas en cuenta por la segunda instancia para precluir la investigación a su favor, y (viii) citó los planteamientos señalados en el salvamento de voto de la magistrada del Tribunal, Beatriz Teresa Galvis Bustos, para afirmar que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.: (i) la resolución que precluyó la Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 5 investigación quedó ejecutoriada el 14 de octubre de 20105;

(ii) la solicitud de conciliación se presentó el 30 de marzo de 20126 y los términos se suspendieron hasta el 9 de mayo de 2012, fecha en la que la conciliación se declaró fallida, y (iii) la demanda fue interpuesta el 7 de junio de 2012. F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 9.- Con la resolución de acusación7, la resolución que revocó la medida de aseguramiento,8 la segunda resolución de acusación9 y la resolución que precluyó la investigación10, está acreditado que el demandante Nelson Mora Fulano estuvo privado de la libertad en dos periodos: un primer periodo entre el 9 de noviembre de 2007 y el 8 de mayo de 2008, esto es, por un período de seis (6) meses; y un segundo periodo entre el 28 de junio de 2010 y el 29 de septiembre de 2010 esto es, por un período de tres (3) meses y dos (2) días, para un total de nueve (9) meses y dos (2) días. 10.- Mediante la providencia del 29 de septiembre de 2010 la Fiscalía 61 Delegada de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación en favor del demandante en aplicación del principio in dubio pro reo. 11.- En esta providencia, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima11.

La Sala, al igual que el tribunal, considera que las contradicciones en las que incurrió el demandante Nelson Mora Fulano durante la indagatoria y su ampliación en relación con su pertenencia a la compañía Escorpión del Batallón No. 25 de Contraguerrilla del Ejército Nacional fueron determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento.

Por tal razón, se prescindirá de realizar el estudio de los demás reparos planteados en la apelación. 12.- Con la resolución del 9 de noviembre de 2007 está probado que la Fiscalía 25 Especializada – Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dictó medida de aseguramiento12 privativa de la libertad contra el demandante Nelson Mora Fulano, a quien le imputó los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.

Lo anterior, porque según el ente investigador existían indicios graves que permitían inferir que 5 Fl. 111, c – 4. De conformidad con la constancia de ejecutoria suscrita por el Fiscal 25 Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá. 6 Fl. 113,114, c - 4. 7 Fl. 78, 123, c - 4 8 Fl. 20, 23, c - 2 9 Fl. 24, 68, c - 3 10 Fl.70 -115, c - 3 11 Por las anteriores razones, la Sala no comparte las apreciaciones del salvamento de la M.P: Beatriz Teresa Galvis Bustos, respecto a las razones del porque no existió culpa exclusiva de la víctima. 12 Fl. 2, 18, c - 3 Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 6 formaba parte de la compañía Escorpión del Batallón de Contraguerrilla No. 25, que había participado en la masacre ocurrida en municipio de La Cabuya. 13.- La medida se basó en los siguientes elementos probatorios: 13.1.- El acta de levantamiento de los cadáveres de las personas fallecidas, realizada por el inspector de policía de la localidad de Tame, Arauca. 13.2.- La necropsia de las víctimas realizadas por los médicos del hospital de Tame. 13.3.- Las actas de defunción. 13.4.- Las declaraciones de Olga Patricia Cárdenas, Ceyla Mendivelso Tuay, Milton Alberto Carrillo Niño y José Fernandez Monroy, moradores del municipio de La Cabuya, sobre la masacre ocurrida el día 19 de noviembre de 1998 y la participación del Ejército Nacional en su ejecución. 13.5.- Las declaraciones e indagatorias de los siguientes soldados: a.- La indagatoria del teniente del Ejército Leonardo Jairo Torres Castillo, quien afirmó que la compañía Escorpión, la cual hacía parte del Batallón de Contraguerrilla No. 25 y que era comandada por el teniente Sandro Quintero Carreño, fue la última que salió de La Cabuya. b.- La indagatoria del capitán Carlos Martínez de la Ossa, quien ratificó que la última compañía que salió de La Cabuya fue la Escorpión, comandada por el teniente Quintero Sandro. c.- La indagatoria del teniente Javier Augusto Vázquez Medina, oficial que participó en la operación Oro Negro, en la que informó que él y su compañía salieron de La Cabuya aproximadamente a las 7:30 P.M., quedando en el lugar únicamente la compañía Escorpión, la cual estaba compuesta por 40 hombres. d.- La declaración de Raúl Emilio Lizcano Ortiz, integrante de la compañía Escorpión, quien manifestó que <<él perteneció a la compañía E al mando del teniente Quintero y que la función específica de esta era puesto de mando, o sea como una seguridad del mayor, que el día de los hechos cuando salió la compañía A se hizo el montaje de que la compañía E se había retirado del lugar, la mayoría de la contraguerrilla se ubicó en la mata de monte y el teniente Quintero salió con cinco soldados disfrazados, se reunió con diez paramilitares, el decir de ellos era que las personas asesinadas tenían vínculos con la guerrilla, utilizaron armamento de los paramilitares, después de ocurridos los hechos el teniente Quintero ordenó la salida llegaron al amanecer a la salida de Hato Corozal, en el Chircal, donde el teniente Quintero se reportó con el mayor Pulido Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 7 para informar el éxito de la operación, dice que en general todos los miembros de la compañía Escorpión tenían conocimiento de los hechos, pero que sólo participaron cinco soldados, que no sabe cuáles fueron porque estaba muy oscuro, dice que no denunciaron estos hechos por temor a las amenazas que hacía el mayor Pulido en contra de ellos y de sus familiares>>. e.- La ampliación de indagatoria del señor Raúl Emiliano Lizcano Ortiz, quien afirmó que <<días anteriores a la ocurrencia de los hechos, el mayor Pulido los reunió en el puesto de mando y les informó que iban a hacer un trabajito que consistía en eliminar unas personas que eran miembros o colaboradores de la guerrilla.

Que la compañía Escorpión era un grupo especial, que el mayor cuando los reunía en el puesto de mando les daba instrucciones sobre lo que debería decir en caso de qué fueran llamados a una indagatoria, que además Pulido y Quintero constantemente lanzaban amenazas a los soldados que contaran los ilícitos que ellos realizaban, manifestando que tomaría represalias en su contra.

Afirmó que la reunión que se desarrolló en el puesto de mando con el mayor Pulido, él no les aclaró de qué se trataba el trabajo especial, que sólo le dijo que era para escoltar a las demás compañías que estaban en el área, y que fue ya en La Cabuya que el teniente Quintero, les aclaró bien de que era lo que se trataba el trabajo que se iba a hacer, en una reunión en la que estaban con Santiago, quienes además dijeron que todo estaba ya coordinado con el mayor Pulido.

Reitera que el mayor Pulido tenía relaciones con los señores de las A.U.C, es reiterativo en esta indagatoria en la que en cuatro ocasiones manifiesta que se encuentra muy asustado y preocupado por sus declaraciones y pide que se les brinde seguridad tanto a él como su familia>>. f.- La declaración de Pedro José Barrera Cipagauta, integrante de la compañía Escorpión, quien afirmó <<que por miedo al teniente Quintero no informó de los hechos ocurridos en La Cabuya, porque se enteró de ello cuando discutió con el teniente Quintero por el hecho de quedarse sola la compañía en el lugar, afirma que el soldado Lizcano dice la verdad en sus indagatorias, asegura que él veía al teniente Quintero y al mayor Pulido hablar con civiles, que según ellos eran informantes y colaboradores del ejército, concluye expresando que siente temor por su vida y la de su familia>>. g.- La indagatoria de Juan Carlos Vázquez, integrante de la compañía Escorpión, quien manifestó <<que él no tuvo ninguna participación en los hechos que lo sindican, que no sabe que movimiento hizo el teniente Quintero en dicho lugar, la orden que se les dio fue desplazarse allí para prestar seguridad a la salida de las tropas, no recuerdo la hora de salida de la compañía Escorpión, pero que fue más tarde de la hora que había dicho anteriormente, el teniente Quintero los mandó para una parte alta y él se desplazó con los soldados Trujillo, Amaya, quienes se encuentran muertos, y otros soldados, pero que no recuerdo el nombre de ellos, dice que esa noche el teniente Quintero se llevó el radio y que él se quedó en la parte alta, el radio lo manejan tres o cuatro radio operadores, Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 8 afirma que el teniente Quintero le envió un cuestionario de preguntas con sus correspondientes respuestas, en caso de que lo llamaron de la Fiscalía a declarar, aclara que él se encontraba en la parte alta frente al puesto de salud y el teniente Quintero se fue a ejecutar el hecho ilícito, de lo cual después se glorificaba diciendo que lo había hecho, dice que guardó silencio a la Fiscalía por el temor que sentía por su vida y la de su familia.

Sostiene que lo dicho por Lizcano es cierto>>. 13.6.- El informe del DAS No. 171 del 4 de mayo de 2007, en el que se logró identificar que alias “Diego” era Omar Sepúlveda García. 13.7.- Las contradicciones en las que incurrió el demandante Nelson Mora Fulano durante la indagatoria y su ampliación en relación con su pertenencia a una compañía Escorpión del Batallón No. 25 de Contraguerrilla del Ejército Nacional fueron determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento.

Al respecto se destaca lo siguiente: a.- En la indagatoria rendida el 2 de noviembre de 2007, el demandante Nelson Mora Fulano manifestó que: (i) no recordaba si para el año de 1998 –año en el que ocurrió la masacre de La Cabuya– pertenecía a la compañía Escorpión; (ii) aceptó conocer al teniente Sandro Quintero Carreño, quien comandaba la compañía Escorpión; y, (iii) en todo caso, indicó que cuando perteneció Batallón No. 25 de Contraguerrilla del Ejército Nacional adelantaba labores de seguridad. b.- Sin embargo, en la ampliación de indagatoria realizada el 7 de mayo de 2008 el demandante Mora Fulano cambió su versión al señalar que: (i) él nunca perteneció a la compañía Escorpión;

(ii) fue enviado a una compañía en la población de La Nunchía que estaba al mando de un capitán cuyo nombre no recordaba y (iii) en la compañía realizaba labores administrativas en el Hato Corozal. c.- A juicio de la Fiscalía, las versiones dadas por el demandante Nelson Mora Fulano en la indagatoria y su ampliación no eran creíbles puesto que resultaba sospechoso que ni siquiera se acordara del nombre de la compañía a la cual pertenecía. En la providencia del 9 de noviembre de 2007 en la que se impuso la medida de aseguramiento, el ente investigador señaló lo siguiente: <<(…) En este caso solamente tenemos como prueba de descargo la indagatoria del señor NELSON MORA FULANO, quien en su defensa declara ser inocente de las sindicaciones que se le hacen, y muestra una amnesia total sobre la Compañía Escorpión, la operación ORO NEGRO, las veredas o caseríos donde desarrolló su actividad como militar, dice también no conocer la Cabuya y tampoco dice tener conocimiento, ni constarle, ni haber sido informado de la masacre ocurrida el 19 y amanecer del 20 de noviembre de 1998.

(…) Pero concentrándonos en la probable responsabilidad de Nelson Mora Fulano, además de las ya señaladas, la amnesia total sufría por él pues no recuerda ni Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 9 siquiera qué compañía pertenecía, mucho menos las operaciones realizadas durante el año 1998, pero lo que resulta más cínico y descarado es que ni siquiera recuerda haber tenido conocimiento de la masacre un hecho no sólo notorio, sino de público conocimiento.

No recuerda, ni siquiera a su mando inmediato, y a pesar que al indagatoria, es un medio de defensa, es a su vez un medio de conocimiento para la fiscalía que permite vislumbrar, en el presente caso que ese "olvido" total del indagado no es más que una cortina de humo que pretende engañar a la justicia, mostrándose ajeno, un hecho tan relevante y dramático, que ningún ser humano puede olvidar menos cuando formó parte de grupo o compañía de la cual ya han sido condenados varios de los partícipes compañeros de armas del aquí sindicado.

El hecho ocurrido la noche del 19 y amanecer del 20 de noviembre de 1998, en el que murieron de manera injusta a manos de un grupo armado cinco personas en el caserío conocido como La Cabuya, corresponde por su puesto a una conducta de homicidio, resulta este múltiple, conducta que vale la pena darle el nombre que amerita como es el de MASACRE, pues encuadra en la descripción dada internacionalmente a los eventos de homicidio ocurridos de manera simultánea en el mismo momento y ejecutados por las mismas personas y un hecho de tal magnitud e s parte de la memoria histórica no solo de los pobladores de La Cabuya sino del país, menos para el hoy Sargento NELSON MORA FULANO. (…)>> 14.- Así las cosas, se evidencia que para la Fiscalía los cambios en las versiones que rindió el demandante Nelson Mora Fulano fueron determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento, razón por la cual está probada la culpa exclusiva de la víctima.

G. Costas 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas. Radicado: 2500023-26-000-2012-00951-02 (55389) Demandantes: Nelson Mora Fulano y otros 10 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado