CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y otros2) Tema: Cesantías, intereses y sanción moratoria Decisión: Confirma sentencia. El municipio de San Bernardo del Viento debe asumir el pago del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995 e intereses sobre estas, dada su condición de entidad empleadora y la no acreditación de afiliación del actor al Fomag La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de San Bernardo del Viento contra la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES. Demanda3 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos que se configuraron ante la omisión de respuesta a las peticiones radicadas i) el 12 de junio de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional; ii) el 25 de septiembre de 2017 dirigida al Fomag; iii) el 20 de septiembre de 2017 ante el municipio de San Bernardo del Viento; y iv) respecto de la solicitud que por traslado por competencia hizo el Ministerio de Educación Nacional a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba; así como la nulidad de los Oficios 003399 del 22 de agosto de 2017 y 20170951213361 del 2 de octubre de 2017.

Finalmente, solicitó declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral desde el 4 de marzo de 1994, fecha a partir de la cual «le empiezan a [a]parecer reportadas las cesantías». 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a las demandadas a reconocer y pagar las cesantías de los años 1994 a 1995 y la sanción moratoria prevista 1 En adelante, Fomag. 2 Departamento de Córdoba y municipio de San Bernardo del Viento. 3 La anterior información se toma de la subsanación de la demanda visible en folios 33 a 41 del expediente digital. 2 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1996, producto del pago inoportuno de su prestación; la indexación de la condena, los intereses moratorios, el cumplimento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se imponga condena en costas. 3.

Argumentó que se vinculó como docente en el municipio de San Bernardo del Viento desde el 4 de marzo de 1994 y que su nombramiento obedeció a un convenio de cofinanciación entre el Ministerio de Educación Nacional y dicho municipio. Sostuvo que desde el 14 de noviembre de 19974 fue afiliado al Fomag de conformidad con la Ley 60 de 1993, el Decreto 196 de 1995, la Ley 91 de 1989 y los Decretos 1175 y 2563 de 1990. 4.

Señaló que desde 1996 los docentes vinculados bajo la anterior modalidad fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal, con lo cual la Nación asumió el pago de salarios y prestaciones sociales; y que a partir del 1.º de enero de 2002 los docentes municipales pasaron a formar parte del Sistema General de Participaciones de la planta del personal docente del departamento de Córdoba, conforme al Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de ese mismo año, conservando el régimen prestacional que tenía; sin embargo, cuando ha solicitado certificaciones de tiempo de servicio o extractos de cesantías, aparece como fecha de inicio de labores el año 1996.

Contestación de la demanda. 5. El Fomag5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que no es el responsable de pagar prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación del docente al Fondo, pues esa obligación está a cargo del ente territorial. Además, propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción, compensación y la genérica. 6.

El departamento de Córdoba6 también cuestionó las pretensiones y manifestó que no es la entidad que debe reconocer y pagar las cesantías y la sanción moratoria reclamada, sino el Ministerio de Educación y el municipio de San Bernardo del Viento, máxime cuando el demandante tan solo «pasó al departamento de Córdoba el 01 de enero de 2002». 7.

Explicó que para los años 1994 y 1995 el demandante pertenecía a la nómina del referido municipio y el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 344 de 1996, que contempló el pago anualizado. En ese sentido, precisó que aquel fue vinculado por el municipio desde el 3 de marzo de 1994 y afiliado al Fomag desde la «fecha de su posesión»7 con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial.

Por último, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 4 Así se menciona en el hecho 8 de la demanda. 5 Folios 55 a 66 del expediente digital. 6 Folios 70 a 79 del expediente digital. 7 Así se indica en el folio 73 del expediente digitalizado, que corresponde a la página 4 de la contestación de la demanda. 3 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez 8.

El municipio de San Bernardo del Viento no emitió pronunciamiento dentro del término legal.8 Sentencia apelada. 9. El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el accionante es destinatario del régimen anualizado de cesantías de conformidad con la Ley 91 de 1989 y no en virtud de la Ley 344 de 1996, con base en ello, adujo que según las pruebas que reposan en el expediente, ha laborado de forma continua como docente desde el 4 de marzo de 1994 y que para los años 1994 y 1995 no estaba afiliado al Fomag, lo cual solo ocurrió el 14 de noviembre de 1997 y, en ese sentido, las prestaciones sociales9 causadas con anterioridad a dicha afiliación deben ser asumidas por el municipio. 10.

Por otro lado, consideró que al no ser aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, tampoco es procedente la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. No obstante, advirtió que incluso si en gracia de discusión se examinara dicha pretensión, la penalidad estaría prescrita conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, pues la sanción respecto de los años 1994 y 1995 debió reclamarse antes del 15 de febrero de 1998 y del 15 de febrero de 1999, respectivamente, mientras que la petición en sede administrativa solo se presentó el 20 de septiembre de 2017, vencido el término legal de 3 años. 11.

Finalmente, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Córdoba y la extendió de oficio respecto del Fomag, además condenó al municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo el valor correspondiente al auxilio de cesantías de los años 1994 a 1995 y los intereses sobre estas.

Recurso de apelación. 12. Inconforme con la decisión, el municipio de San Bernardo del Viento interpuso recurso de apelación en el que argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, toda vez que la vinculación del actor como docente de esa entidad territorial se dio el 3 de marzo de 1994 y posteriormente fue incorporado al departamento de Córdoba, el cual «siempre fue su empleador» y por tanto debe responder por la prestación reclamada, quien «si a bien tiene puede hacerle el recobro al municipio por las cuotas partes que le puedan corresponder». 13.

Sostuvo que no se acreditó la prestación del servicio del demandante durante los años 1994 y 1995, por lo que considera que no hay lugar al reconocimiento de cesantías en su favor. 8 Como se dejó constancia en la página 5 de la sentencia apelada. 9 Concretamente se ordenaron las cesantías e intereses sobre estas. 4 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez II.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 14. Mediante auto del 9 de mayo de 202410 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES. Competencia. 15. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 16. Según los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si existe prueba de la prestación del servicio del demandante con el municipio de San Bernardo del Viento durante los años 1994 y 1995 y si esa entidad territorial es la legitimada en la causa para reconocer y pagar el auxilio de cesantías e intereses ordenados por el a quo respecto de dichos años.

Asunto previo. 17. El 10 de noviembre de 2025, el consejero Luis Eduardo Mesa Nieves manifestó su impedimento para conocer el asunto, teniendo en cuenta que suscribió la providencia apelada, para lo cual invocó la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.11 Al revisar la actuación de primera instancia, se observa que, en efecto, hizo parte de la sala de decisión que aprobó la sentencia del 30 de septiembre de 2022 objeto de apelación, en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba, con lo cual se satisface el supuesto consagrado en la norma, pues conoció del proceso en instancia anterior, lo que lleva a separarlo del conocimiento del asunto.

Análisis del problema jurídico. 18. Examinado el caso concreto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 19. A efecto de resolver el primer problema jurídico, la Sala observa que a través del Decreto 372 del 3 de marzo de 1994, emanado de la Alcaldía de San Bernardo del Viento, se nombró al demandante en el cargo de docente en la Escuela Rural Mixta Isla de los Milagros, del cual tomó posesión el 4 de marzo siguiente.12 10 Índice 4 de Samai. 11 «Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» 12 Folios 89 a 92 y 108 del expediente digital. 5 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez 20.

Por otra parte, el 24 de enero de 1995, el alcalde del municipio demandado expidió el Decreto 606, por el cual legalizó el traslado del demandante dentro del mismo municipio de la Escuela Isla de los Milagros al Colegio Enrique Olaya Herrera.13 21. El 18 de diciembre de 1996, el secretario de Educación del municipio de San Bernardo del Viento certificó que el demandante fue nombrado en la Escuela Isla de los Milagros a través del Decreto 372 del 3 de marzo de 1994 y trasladado al Colegio Enrique Olaya Herrera, según Decreto 606 de 1995 «desde enero 24 de 1995 hasta la fecha».14 22.

En esa línea, el rector de la institución educativa Enrique Olaya Herrera certificó que el demandante fue vinculado como docente en propiedad a través del Decreto 372, atrás mencionado, y trasladado de la escuela Isla de los Milagros al colegio Enrique Olaya Herrera, en la que «se encuentra laborando [ ] sin ninguna interrupción».15 23.

No se desconoce que el 22 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación de Córdoba expidió certificado en el que informó que la relación laboral con vinculación municipal (cofinanciada) ocurrió «desde el 06/04/1994 y fue afiliado al Fomag el 14/11/1997»; e incorporado a la planta del departamento en el año 2002.16 Sin embargo, el ingreso laboral y la duración ininterrumpida que tuvo el demandante con el ente territorial, se reflejan en las constancias referidas en los párrafos que anteceden. 24.

Con base en lo anterior, la Sala coincide con la conclusión a la que arribó el tribunal cuando consideró que está acreditado que la prestación del servicio del demandante con el municipio de San Bernardo del Viento data del 4 de marzo de 199417 de manera que no le asiste razón a esa entidad cuando afirma que no se demostró la prestación del servicio del demandante con esa entidad territorial para los años 1994 y 1995. 25.

Ahora bien, a fin de resolver el segundo problema jurídico, en el expediente obra oficio 003399 del 22 de agosto de 2017,18 a través del cual se advierte que el demandante fue afiliado al Fomag el 14 de noviembre de 1997. 26. A partir de lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en la Ley 91 de 198919, en principio el Fomag es el responsable de asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; sin embargo, para el caso concreto es indispensable tener en cuenta lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar […]». 13 Folio 110 ibidem. 14 Folio 125 ibidem. 15 Folio 144 ibidem. 16 Folio 20 ibidem. 17 Según se lee en la página 19 de la sentencia recurrida. 18 Folio 20 ibidem. 19 Artículo 2, numeral 5. 6 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez 27.

Bajo ese contexto y con base en el recaudo probatorio que antecede, la Sala concluye que es el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) el responsable del cumplimiento de la condena en la que se ordenó el reconocimiento del auxilio de cesantías e intereses sobre estas, por los años 1994 a 1995, comoquiera que fue la entidad territorial empleadora durante dicho periodo y no obra constancia de afiliación al Fomag para esa época, ni traslado de los recursos a dicho administrador respecto de dicho periodo.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que le asignó responsabilidad al referido municipio frente al cumplimiento de la sentencia. Condena en costas. 28. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 29. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 30. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 31.

En consecuencia, se impondrán costas al municipio de San Bernardo del Viento, por cuanto se niegan las peticiones de la apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar fundado el impedimento que manifestó el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves, consejero de Estado de la Sección Segunda de esta Corporación. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. 7 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00101 01 (7700-2023) Demandante: Manuel del Cristo Díaz Álvarez SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 30 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO. Se condena en costas al municipio de San Bernardo del Viento en segunda instancia.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente Con impedimento LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.