CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.
ANTECEDENTES Según la demanda y sus anexos, la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante Resolución 349 de 2010, vinculó al señor Marco Antonio Vargas Anillo en el cargo de registrador especial 0065-034. Dicho nombramiento continuó renovándose por periodos «irregulares»1 hasta cuando se expidió la Resolución 098 de 2016, que ordenó prorrogarlo por dos meses, en la Registraduría Especial de Cartagena.
Luego de la terminación de su nombramiento, el señor Vargas Anillo instauró una acción de Tutela contra la entidad aquí demandante, la cual, mediante sentencia del 29 de julio de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena le amparó su derecho fundamental al debido proceso, y ordenó la expedición de un acto administrativo motivando la desvinculación del allí demandante o, en su defecto, reintegrarlo al cargo que ocupaba.
En este sentido, la Registraduría, a través de Resolución 199 de 2016, confirmó la decisión de desvincular al señor Vargas Anillo, en los siguientes términos2: 1 Según se desprende de la sentencia de 12 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el nombramiento se renovó para el cargo de registrador especial 0065-03, por medio de las siguientes resoluciones: 137 de 2014, 323 de 2014, 004 de 2015 hasta la 098 de 2016 que lo desvinculó del cargo. 2 Esta afirmación se extrae del acápite 5.5.1.1 del fallo proferido el 12 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional (…) Que el empleo de REGISTRADOR ESPECIAL 0065-03 pertenece al nivel directivo de la entidad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1011.
Que los cargos que conllevan ejercicio de responsabilidad directiva tienen el carácter de empleos de gerencia pública y son de libre nombramiento y remoción conforme lo establece el Artículo 61 de la Ley 1350 de 2009. Que mediante Resolución No. 098 del 04 de mayo de 2016, se prorrogó el nombramiento por término de dos meses al doctor Marco Antonio Vargas Anillo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.792.352 en el cargo de Registrador Especial 0065-03.
Que el artículo primero de la Resolución No. 098 del 04 de mayo de 2016, establece que la duración de la prórroga será por el término de dos (2) meses, y finalizará al término del mismo, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, en todo caso podrá darse por terminado en cualquier momento. (…) Ante el incumplimiento de la orden de tutela impartida a la entidad, el señor Vargas Anillo promovió incidente de desacato.
Allí intervino la Registraduría y reiteró que «el cargo del señor Vargas Anillo es de libre nombramiento y remoción, y por tanto no es compatible las causales de motivación para dar por terminado su nombramiento». En consecuencia, el Señor Marco Antonio Vargas presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y allí solicitó la nulidad de las Resoluciones 98 y 199 de 2016, por considerar que se configuró la causal de falta de motivación. Entre otras razones, indicó que «el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 cuando se hace la clasificación de los empleos públicos, en el numeral 2 señala expresamente los empleos de libre nombramiento y remoción, excluyendo totalmente el cargo de Registradores Especiales de la Registraduría, desvirtuando así las razones de la demandada cuando categoriza el cargo de libre nombramiento y remoción».
Además, solicitó su reintegro a un cargo de igual o superior categoría, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 1350 de 2009. El Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 29 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el reintegro del señor Vargas Anillo.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 12 de marzo de 2021, confirmó la decisión. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional Por lo anterior, la Registraduría Nacional del Estado Civil interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones (transcripción textual): Teniendo en cuenta lo expuesto, se solicita AMPARAR los derechos fundamentales invocados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, objeto de vulneración por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, Bolívar, Sentencia de 29 de junio de 2018, y del Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión a la sentencia dictada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, rad. 13001 33 33 005 2016-0033-01, por cuanto se configuró el defecto sustantivo y el de desconocimiento del precedente.
Como consecuencia de lo anterior, con todo respeto solicito DEJAR SIN EFECTOS las referidas providencias y se proceda a emitir un nuevo pronunciamiento atendiendo los lineamientos fijados en el marco normativo y jurisprudencial desatendido por las autoridades judiciales accionadas, así como los que disponga la Sala de Decisión que resuelva la presente acción constitucional.
Adicionalmente, a título de medida provisional, el accionante solicitó: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, que autoriza a los jueces constitucionales para decretar medidas provisionales cuando adviertan la necesidad de intervenir, que, para el caso concreto obedece a la necesidad de salvaguardar el interés público, con todo respeto solicito a su despacho judicial la suspensión de la orden contenida en la providencia judicial previamente señalada.
Al respecto, en primer lugar, debe precisarse que la petición en mención guarda sustento en las competencias constitucionales otorgadas por la Constitución Política a la Registraduría Nacional del Estado Civil como entidad de la Organización Electoral. Ello es así por cuanto, para este año se tiene prevista la realización de los próximos comicios, Elecciones de Autoridades Territoriales, que se realizarán el 29 de octubre de 2023 (Resolución No. 28229 del 14/10/2022-Calendario Electoral), en donde el Estado colombiano va a elegir a los dignatarios locales en todo el territorio nacional.
Así, el talento humano de la institución, incluyendo los registradores especiales, cobran un papel preponderante en el proceso electoral y que, a la fecha, ya han agotado etapas que guardan relación directa con ello. Ahora bien, se pone en conocimiento a su despacho judicial que, los funcionarios de la entidad, han estado inmersos en una serie de capacitaciones relevantes y continuas para el desarrollo del debate electoral: el manejo del software de los sistemas integrales, de las plataformas del sistema electoral colombiano, entre otras.
Por ello, la vinculación de un funcionario que desconoce las actualizaciones que desde hace casi una década ha efectuado la RNEC, coloca en alto riesgo el resultado de la contienda, más tratándose de una ciudad con alto caudal en su censo electoral, como lo es Cartagena de Indias D. T. y C., que demanda mayor capacidad de manejo de la Registraduría Especial, como garantía de la administración pública y con el fin de evitar una amenaza a los derechos fundamentales tanto de la ciudadanía (elegir y ser elegido), como de los servidores actuales que ostentan la condición de Registradores Especiales de Cartagena11, Bolívar (debido proceso).
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional De esta manera, el Decreto 1011 de 2000, por el cual se establece la Nomenclatura de los empleos de la RNEC, normativa que determinó que el cargo de registrador especial hace parte del nivel directivo de la Entidad, y que comprende los empleos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, de fórmulas de políticas y adopción de planes, programas y proyectos, que hace que quien detente estos cargos goce de confianza legítima, por lo que, se itera, el reintegro del señor Vargas Anillo, ciudadano que no cuenta con el conocimiento técnico e idóneo para ejercer en debida forma el cargo en el momento coyuntural que afrontamos, especialmente en el que se encuentra el país –contienda electoral territorial 2023–, por lo que de no accederse a la pretensión constitucional de la medida provisional, la afectación al interés público resulta inminente.
Así las cosas, se acreditan los tres presupuestos dictados por el Alto Tribunal Constitucional para que sea decretada la medida provisional de las órdenes contenidas en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho bajo estudio. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.
El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.
La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio3.
La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los derechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.
En definitiva, el requisito de proporcionalidad «evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»4. 3 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 4 Corte Constitucional.
Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional La Corte Constitucional5 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la Registraduría Nacional del Estado Civil es que se ordene la suspensión de los efectos de las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-005-2016-00333-01, que, entre otras, ordenaron el reintegro del señor Marco Antonio Vargas Anillo al cargo de registrador especial 0065-034, que venía desempeñando, o a uno igual o de superior categoría. Sin embargo, se advierte que tal solicitud constituye uno de los presupuestos de la controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela.
Además, a simple vista, no se observa que con el trámite impartido al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001- 33-33-005-2016-00333-01, ni con la decisión cuestionada, se estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados por el demandante o que se configure un perjuicio irremediable que indefectiblemente lleve decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la vulneración o la materialización del perjuicio alegado. 5 Criterio expuesto en la sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris, y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional De otra parte, el Despacho considera que la medida provisional solicitada no cumple el requisito de peligro en la mora, pues, si bien la Registraduría manifestó que la organización de la contienda electoral está en riesgo porque el demandante no ha recibido una serie de capacitaciones que se han impartido a los funcionarios de la entidad, con el fin de afrontar los retos propios del certamen, lo cierto es que omitió precisar por qué es tan urgente que se suspenda la orden de reintegro contenida en el fallo atacado, al punto que no pueda esperar a que se decida la acción de tutela, lo cual, dado su trámite preferencial y sumario, ocurrirá en un término breve, si se le compara con otro tipo de acciones judiciales.
De ahí que, en el caso particular, el plazo entre la admisión y la sentencia no constituye una carga desproporcionada para la parte actora. A lo anterior se suma que la afirmación de la Registraduría sobre la falta de capacitación del señor Vargas Anillo contrasta con el hecho de que él ha venido desempeñando el cargo de registrador especial desde el año 2010, tal como lo reseñó el Tribunal en la sentencia objeto de tutela6, amén de que la entidad demandante tampoco explicó por qué dichas actualizaciones o capacitaciones en el manejo del software no pueden ser impartidas al señor Vargas Anillo antes de que se realicen los comicios.
Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar. Ciertamente, para determinar la violación de los derechos fundamentales en el caso concreto, es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación 6 En el acápite 3.1.2.
Hechos del fallo proferido el 12 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se reseña lo siguiente: Mediante Resolución No. 349 de 21 de diciembre de 2010, aprobada con Resolución No. 13876 de 2010, el señor MARCO ANTONIO VARGAS ANILLO fue vinculado en provisionalidad por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cargo de Registrador Especial 0065-03, catalogado como de libre nombramiento y remoción. Mediante Resolución No. 56 de 3 de mayo de 2013, fue nombrado por un periodo de seis (6) meses, y así sucesivamente, fue renovado su nombramiento por varios periodos más, hasta que, finalmente por medio de la Resolución No. 098 de 4 de mayo de 2016, fue nombrado por última vez, en el cargo de Registrador Especial 0065-03 de la Registraduría Especial de Cartagena.
Posteriormente, fue proferida la Resolución No. 199 de 2 de agosto de 2016 que desvinculó de su cargo al demandante. Por medio de oficio sin número de 23 de agosto de 2016, como respuesta a un incidente de Desacato a una sentencia de tutela resuelta por el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, la entidad demandada recalca que el cargo ocupado por el señor Vargas Anillo, era de aquellos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no era necesaria la motivación del Acto.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional particular que expuso la Registraduría Nacional del Estado Civil, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes para determinar si se configuró o no la vulneración alegada.
Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar y el juez quinto administrativo de Cartagena. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.
TERCERO. En calidad de tercero con interés, notifíquese al señor Marco Antonio Vargas Anillo, toda vez que intervino como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-005-2016-00333- 01. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Por Secretaría General, requiérase a la entidad accionante y al Tribunal Administrativo de Bolívar, a fin de que suministren la dirección (física o de correo electrónico) en la que puede ser notificado el señor Marco Antonio Vargas Anillo.
De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tiene, el tercero con interés intervenga.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03388-00 Demandante: Registraduría Nacional del Estado Civil Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Solicitar a la Secretaría del Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena, que remita copia, completa y en medio magnético, del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-005- 2016-00333-01.
SÉPTIMO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.asp x.