CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2021-06740-011 Actora: María Luisa Castro de Vargas Demandados: Magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 8 de noviembre de 2021, emitida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que declaró improcedente la presente acción, en relación «[…] con los defectos fáctico, procedimental y sustantivo», y negó el amparo, en lo atañedero «[…] al desconocimiento del precedente» invocado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora María Luisa Castro de Vargas, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el auto de 15 de septiembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó el de 28 de julio de 2020, con el que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad opuesta por la demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42-057-2019- 00129-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas continuar con el 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 2 correspondiente trámite procesal y decidir de fondo la mencionada demanda ordinaria. 1.2 Hechos2. Relata la actora que laboró entre el 30 de agosto de 1996 y el 25 de mayo de 2017 como docente adscrita a la secretaría de educación de Bogotá, por lo que el 14 de agosto siguiente pidió de dicho ente el «[…] pago de la[s] Cesantía[s] Definitivas a las que legalmente tenía derecho», las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución 8191 de 30 de octubre de ese año. Que comoquiera que trascurrieron 133 días de mora 3 para que le fuera consignado el monto correspondiente a sus cesantías definitivas (pues la Administración tenía para tal efecto hasta el 14 de noviembre de 2017 y lo realizó el 27 de marzo de 2018), el 11 de mayo de 2018 reclamó la correspondiente «[…] sanción moratoria» prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, frente a lo que el 17 siguiente se le indicó, «[…] mediante oficio S-2018-91688», que se envió por competencia dicha solicitud a la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A), para que la atendiera, no obstante, esta guardó silencio.
Dice que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42-057-2019- 00129-00), encaminado a obtener la anulación del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la aludida petición de 11 de mayo de 2018 y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 28 de julio de 2020, declaró probada la excepción de caducidad opuesta por la demandada, al considerar que el oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018 contiene una respuesta de fondo, por consiguiente, era el acto administrativo susceptible de ser enjuiciado, y dado que aquel quedó ejecutoriado el 31 siguiente y la demanda se incoó el 26 de marzo de 2019, no se observó para tal propósito el término de 4 meses establecido en la letra i del numeral 2 del 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Contabilizados a partir del fenecimiento de los 70 días con los que contaba la Administración para sufragar sus cesantías definitivas.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 3 artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Que inconforme con la anterior determinación la apeló, al estimar que «[…] la controversia suscitada se contrae al acto ficto en virtud del cual la entidad demandada negó […] el reconocimiento […] de la sanción moratoria […]», en esa medida, en el asunto sub judice era aplicable la regla enunciada en la letra d del numeral 1 del referido precepto legal, que señala que los actos «[…] producto del silencio administrativo […]» se pueden someter a control judicial en cualquier tiempo, no obstante, aquella fue confirmada el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda).
Aduce que el auto objeto de censura incurre en defectos (i) sustantivo, porque la letra i del numeral 1 del artículo 164 del CPACA «[…] se interpretó en forma contraria […] [al] artículo 23 de la Carta Política», lo que quebranta sus garantías laborales; (ii) procedimental, puesto que «[ ] existió un desconocimiento de la protección legal de [sus] derechos adquiridos» ocasionado por la aplicación errada de la norma en este asunto; y (iii) fáctico, habida cuenta de que no tuvo en cuenta que del oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, expedido por la secretaría de educación de Bogotá, se podía colegir que aquel «[ ] NO RESOLVIÓ DE FONDO [su] PETICIÓN», sino que únicamente remitió por competencia a la Fiduprevisora S. A. para que emitiera la correspondiente respuesta.
Que también se configura desconocimiento del precedente, al no acoger la sentencia de unificación de 18 de julio de 20184 de esta Corporación, para en su lugar, fundamentar la «[…] caducidad de la acción en origen a un oficio que NO RESPONDE DE FONDO la petición incoada». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del ponente de la decisión reprochada, sostienen que en el sub lite no se presenta el quebranto de las garantías superiores de la actora, porque «[ ] el único acto […] demandado […] fue un oficio de la [s]ecretaría de [e]ducación de Bogotá (S-2018-91688 4 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 4 de 17 de mayo de 2018), donde frente a la solicitud de reconocimiento […] de sanción moratoria por pago tardío de unas cesantías parciales, se le contesta que […] “no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento”», es decir, sí se advierte una respuesta de fondo.
Además, anotan que la tutelante no incluyó algún «[…] acto expreso o ficto de la FIDUPREVISORA S.A., ni […] encamina el libelo introductorio contra dicha entidad, pero ahora trata de corregir su dislate, por vía de tutela argumentando que la [s]ecretaría de [e]ducación [de Bogotá] realizó un envío de la solicitud a la citada fiduciaria […] y que no ha sido contestad[a]». 1.3.2 El señor presidente de la Fiduprevisora S. A.5 guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 8 de noviembre de 20216, el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia, en relación «[…] con los defectos fáctico, procedimental y sustantivo», al considerar que no colman el requisito de relevancia constitucional, en atención a que basta con «[…] remitirse a los argumentos expuestos en la tutela para denotar que en ellos [la accionante] […] se limitó a señalar que en la providencia cuestionada la autoridad no tuvo en cuenta la normatividad y jurisprudencia que regían [en su] caso […] y en lo demás cuestiona el razonamiento de la autoridad para considerar que debía prosperar la excepción de caducidad sin algún otro planteamiento más que alegar que fue una decisión equivocada».
Por otra parte, niegan el amparo deprecado, en lo atinente al desconocimiento de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, puesto que no era dable exigir de las autoridades judiciales tener en cuenta la mencionada decisión, puesto que su análisis «[…] no recayó sobre el derecho que podía tener o no al pago de la sanción moratoria la parte actora, sino sobre la extemporaneidad en la presentación del medio de control, de ahí que 5 Vinculado al presente trámite constitucional, con auto admisorio de 11 de octubre de 2021, en condición de tercero con interés en sus resultas. 6 Decisión objeto de aclaración de voto por parte del consejero de Estado Pedro Pablo Vanegas Gil, en el sentido de precisar que si bien en la sentencia de primera instancia se concluyó que se trataba de un asunto que no revestía relevancia constitucional, en todo caso, «[ ] aunque pueda parecer un debate de mera legalidad, lo cierto es que, cuando la aplicación errada de una norma o la no aplicación de aquella que rige el asunto determinan el acceso a la pretensión ordinaria que persigue el actor, sin duda se presenta un problema de índole constitucional, significativo de una indebida administración de justicia. Por tanto, […] interesa al juez de tutela».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 5 no se desconoció el precedente pues en este no se [decantaron] ni se fijaron reglas sobre la caducidad». 1.5 Impugnación. Inconforme con la decisión adoptada, la actora la impugnó, «[…] de conformidad con lo reglado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 327 del Decreto ley 2591 de 19918 y 259 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.
En el sub lite se precisa que si bien es cierto que la accionante en el escrito de impugnación no expuso argumentos contra el fallo emitido el 8 de noviembre de 2021 en estas diligencias, también lo es que tal circunstancia no es óbice para que esta subsección revise los fundamentos fácticos y jurídicos de la aludida providencia, por cuanto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 prevé como único requisito para controvertir la sentencia 7 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 10 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 6 de primera instancia dictada dentro de una acción de tutela, que haya sido impugnada de manera oportuna11. Dicho en otras palabras, dada la informalidad que reviste este trámite constitucional 12 y conforme a lo precisado en el párrafo precedente, el ordenamiento jurídico no exige que el impugnador explique las razones de su inconformidad, sino que el escrito sea presentado «debidamente», es decir, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión judicial, como lo consagra el artículo 31 del mencionado Decreto13, lo que aconteció en este caso, pues el fallo de primera instancia se notificó el 15 de diciembre de 2021 y la impugnación se interpuso el 16 siguiente. 2.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 15 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), por cuyo conducto confirmó la de 28 de julio de 2020, con la que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad opuesta por la demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42-057-2019-00129-01); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 11 Corte Constitucional, auto 11 de 26 de julio de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 12 Artículo 14 del Decreto 2591 de 1991. 13 «Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato […]».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 7 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 8 judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales14, rectificó su 14 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 9 posición mediante sentencia de 31 de julio de 201215, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos16.
Por último, en el auto de 5 de agosto de 201417, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora18;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 15 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 16 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 18 En ese sentido, no se compadece de la situación de la tutelante la determinación adoptada en la providencia de primera instancia, en cuanto a que, contrario a lo allí expuesto, la actora alega que la decisión de dar por terminado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, en razón a que se estimó que había operado el fenómeno de la caducidad, podría constituir quebranto de sus garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, puesto que le impide obtener una decisión en relación con sus pretensiones, circunstancia que reviste a este asunto de la relevancia constitucional necesaria para efectuar un estudio de fondo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 10 superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada19 quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 4 de octubre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (11 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defectos sustantivo y fáctico y desconocimiento del precedente, pues, pese a que la actora alegó también defecto procedimental, su inconformidad se contrae a que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que en la demanda contencioso-administrativa se deprecó la anulación de un acto administrativo ficto producto del silencio de la Administración ante su solicitud de pago de la sanción moratoria y, por ende, podía instaurarla en cualquier tiempo; argumento que resulta procedente analizar conforme a los aludidos defectos, dado que atañe a un reproche frente a la aplicación de la norma con base en lo acreditado en las diligencias ordinarias; lo anterior en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial20. 2.6.1 Hechos probados.
Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente ordinario 21 se destaca lo siguiente: a) Escrito de 11 de mayo de 2018, por cuyo conducto la tutelante depreca del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la secretaría de educación de Bogotá el «[…] pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 […]», dada la consignación tardía de las cesantías que le fueron reconocidas a través de Resolución 8191 de 30 de octubre de 2017. b) Oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, con el que la secretaría de educación de Bogotá le indica a la tutelante: 19 Notificada por correo electrónico el 17 de septiembre de 2021. 20 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.
En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». 21 Cuyas diligencias reposan en SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 11 1. Que la solicitud de intereses por mora no es una prestación social prevista por el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes, y en especial la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 art. 56, y el Decreto 2831 de 2005.
Por ende, no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento. 2. Que la competencia de la Secretaría de Educación de Bogotá va hasta el reconocimiento mediante acto administrativo de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes, tales como: pensión, cesantías, auxilios y cumplimiento de fallos judiciales que ordenan el ajuste de una pensión o cesantía; mas no el pago de las mentadas […], y mucho menos el reconocimiento y pago de INTERESES DE MORA, para el caso de los docentes es la Fiduprevisora S.A. como administradora de recursos de este fondo. 3.
Es importante manifestarle que esta Secretaría una vez ejecutoriado el Acto Administrativo, remite la orden de pago de la prestación reconocida a la Fiduprevisora, dando cumplimiento al artículo 3 numeral 5 del Decreto 2831 de 2005 finalizando de esta manera la responsabilidad del Fondo [Nacional] de Prestaciones [Sociales] del Magisterio.
De conformidad con lo expuesto, es de precisar que la sociedad fiduciaria La Previsora S. A. – Fiduprevisora S. A-, en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la responsable de pagar los intereses por mora, afirmación que está contemplada en las obligaciones contractuales [establecidas en el contrato de fiducia mercantil de 21 de junio de 1990]: Además de las prestaciones económicas ya señaladas, la FIDUCIARIA se obliga a cancelar con cargo a los recursos fideicometidos las obligaciones resultantes de los fallos que en procesos judiciales y/o arbitrales se profieran contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o contra las entidades territoriales cuando los mismos se refieran a obligaciones relativas al pago de prestaciones sociales a cargo del FONDO de los docentes afiliados.
De la misma manera cancelará los resultantes de fallos judiciales […] y asumirá con cargo a su propio patrimonio, el pago de las sanciones establecidas en la ley, derivadas del retardo en el pago de prestaciones económicas, cuando las causas del retardo le sean imputables. […] En consecuencia, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 21 del [Código de Procedimiento Adminsistrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se remite el radicado No. E-2018-79567 con radicado de salida S-2018-91668 de 17-05-2018 a la Fiduprevisora por competencia para que resuelva de fondo su petición. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 12 c) Solicitud de conciliación extrajudicial formulada el 14 de diciembre de 2018, cuyo objeto era precaver el litigio relacionado con la anulación del acto ficto derivado de la falta de respuesta frente a la solicitud formulada el 11 de mayo de 2018 y el consecuente «[…] reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006»; diligencia que se declaró fallida el 7 de marzo de 2019, por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada, según la constancia expedida en la misma fecha por la procuraduría 147 judicial II para asuntos administrativos. d) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada el 26 de marzo de 2019 por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42-057-2019-00129-01), encaminada a obtener la anulación del «[…] acto ficto o presunto configurado el […] 11 de agosto de 2018 […], al dar respuesta negativa […] [a la mencionada] petición [de] 11 de mayo [anterior] […]», y, en consecuencia, lo deprecado en sede administrativa. e) Auto de 28 de julio de 2020, por medio del cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad de la acción opuesta por el ente estatal demandado y dio por terminado el proceso, al considerar que en el asunto sometido a su consideración no se «[…] configuró un silencio administrativo», habida cuenta de que se emitió una respuesta definitiva por parte de la Administración contenida en el oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, con el que «[ ] negó de forma expresa el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada» 22, de modo que era a partir de la notificación de ese acto administrativo que se debía contabilizar el término para promover el medio de control. f) Escrito contentivo del recurso de apelación formulado por la tutelante, en el que sostuvo que la entidad demandada no contestó de fondo la petición de reconocimiento de la sanción moratoria formulada el 11 de mayo de 2018, por tanto, su demanda está encaminada a obtener la anulación de un acto ficto producto del silencio de la Administración que, conforme a la letra d del 22 «De acuerdo con lo anterior, para el [d]espacho es claro que la respuesta definitiva y que culminó la actuación administrativa es la suministrada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante oficio S-2018-91688 del 17 de mayo de 2018, toda vez que neg[ó] de forma expresa el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por la demandante».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 13 numeral 1 del artículo 164 del CPACA, no está sometido a regla de caducidad alguna, es decir, puede enjuiciarse en cualquier tiempo. g) Proveído de 15 de septiembre de 2021, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la providencia citada en la letra e, al estimar que el oficio S-2018- 91688 de 17 de mayo de 2018 de la secretaría de educación de Bogotá, «[…] no se trata de un acto ficto, sino de un[o expreso] negativ[o] a las pretensiones de [la] peticionari[a] y demandable ante esta jurisdicción […], ya que allí se manifiesta la voluntad de la administración […]», al indicarle que no era dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento de la sanción moratoria reclamada.
Asimismo, aduce que el mencionado oficio «[…] quedó ejecutoriad[o] el 31 de mayo de 2018 […], [por lo que] el […] medio de control se encontraba más que caducado, pues, si bien se presentó solicitud de conciliación, esta se realizó el 14 de diciembre [siguiente] y, como la demanda fue interpuesta hasta el 26 de marzo de 2019, es evidente que ya había expirado el término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2, literal d), del C.P.A.C.A». 2.6.2 Defecto sustantivo.
Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional 23 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso 23 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 14 sometido al conocimiento del juez.
Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales24. 2.6.3 Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»25.
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra26. 2.6.4 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia27, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo 28 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe29. 24 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 26 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 27 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 28 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 15 2.6.5 Solución al caso concreto.
En el asunto sub examine la accionante sostiene que la providencia reprochada incurre en defectos (i) sustantivo, porque aplicó de manera errónea el artículo 164 del CPACA, dado que se debió acoger la letra d del numeral 1 de ese precepto legal y no la d del numeral 2 de aquel, en consideración a que, como pretendía la anulación de un acto administrativo producto del silencio de la Administración, la demanda ordinaria se podía promover en cualquier tiempo; y (ii) fáctico, pues efectuó una valoración errónea del oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, emitido por la secretaría de educación de Bogotá, del que, a su juicio, se colegía que «[ ] NO RESOLVIÓ DE FONDO [su] PETICIÓN», dado que únicamente remitió por competencia su reclamación a la Fiduprevisora S. A., para que la atendiera, por ende, no era dable tenerlo como acto administrativo susceptible de control judicial, en atención a no definió su situación jurídica.
Asimismo, se configura desconocimiento del precedente, porque inobserva la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictada por esta Corporación. Para dilucidar este asunto, cabe anotar que la caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, porque evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente.
Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo la controversia30. La letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA preceptúa que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual si se promueve luego de dicho lapso, acontece la caducidad.
De igual modo, el artículo 13 de la Ley 1285 de 200931 señala que cuando las controversias que se ventilan a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros mecanismos judiciales, son Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 29 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 30 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011, C. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, expediente: 52001-23-31-000-2010-00214-01 (39360). 31 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 16 transigibles, la conciliación «siempre constituirá requisito de procedibilidad», por lo que su agotamiento está sujeto a lo dispuesto en el artículo 2032 de la Ley 640 de 200133, el cual estipula que la presentación de la solicitud de aquella suspende la caducidad hasta cuando concurra alguno de los presupuestos allí previstos.
En virtud del citado mandato, una vez se configure alguna de esas situaciones, se reanuda el término para instaurar la demanda contencioso-administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que esta debe incoarse antes de que el período computable para la caducidad sume más de cuatro (4) meses, plazo que está constituido por los períodos comprendidos entre la fecha de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado y la presentación de la solicitud de conciliación, y desde el momento en que acontece alguno de los sucesos enunciados en la norma trascrita y hasta la interposición del escrito inicial.
Ahora bien, en el evento en que los cuatro (4) meses de que trata la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA finalicen un día feriado o vacante, el medio de control debe promoverse el primer día hábil siguiente, tal como lo consagra el artículo 6234 del Código de Régimen Político y Municipal. Contrario a lo anterior, la letra d del numeral 1 del artículo 164 del CPACA establece que una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, se puede formular en cualquier tiempo cuando «[s]e dirija contra actos producto del silencio administrativo».
Cabe precisar que el silencio administrativo comporta una figura que permite presumir el sentido de las decisiones de la Administración, cuando no atiende las peticiones dentro del término fijado por las disposiciones legales, y se configura de manera positiva en favor del interesado cuando la omisión de la autoridad de dar respuesta conlleva acceder a lo deprecado, lo que ocurre 32 «La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2[32]. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». 33 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones». 34 «[…] En plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 17 únicamente en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico35. Por otro lado, vale aclarar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo» 36, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)37 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 200538.
En este punto, resulta pertinente anotar que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías, constituye una 35 CPACA: «ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. […] El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código». 36 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 37 «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 38 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 18 pretensión autónoma y, por tanto, no accesoria de la aludida prestación social39. Por último, sobre la clasificación de los actos administrativos, cabe anotar que pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva y, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad40, salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.
Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo del asunto, bien sea de manera directa o indirecta, lo que los hace pasibles de juzgamiento41. En el sub lite se tiene que la tutelante (i) laboró al servicio de la docencia oficial desde el 30 de agosto de 1996 hasta el 25 de mayo de 2017;
(ii) el 14 de agosto siguiente, con ocasión de su retiro, deprecó de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la secretaría de educación de Bogotá el reconocimiento de las cesantías definitivas, liquidadas con Resolución 8191 de 30 de octubre de esa anualidad42, cuyo pago se efectuó el 27 de marzo de 2018;
(iii) el 11 de mayo siguiente solicitó la respectiva sanción moratoria, pedimento atendido por la Administración con oficio S-2018-91688 de 17 de los mismos mes y año, notificado el 31 siguiente, no obstante, a su juicio, no desató de fondo su reclamación, por lo que se originó un acto ficto, al configurarse el silencio administrativo negativo;
(iv) el 14 de diciembre de 2018 formuló solicitud de 39 Así lo ha puntualizado la subsección B39 de esta sección, en auto de 9 de mayo de 2019, M. P. César Palomino Cortés, al sostener que «[…] la sanción moratoria es una figura disímil del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pues mientras el primero es un castigo por el no pago oportuno de dichos emolumentos, el segundo constituye una acreencia laboral de naturaleza periódica». 40 Al respecto, esta Corporación (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 1º de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01393-01 (2370-2015), sostuvo: «Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.
Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial». 41 Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 42 Por $43.591.730.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 19 conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida el 7 de marzo de 2019 por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada, según la constancia expedida en tal fecha por la procuraduría 147 judicial II para asuntos administrativos; y (v) el 26 de marzo siguiente acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42-057-2019-00129-01), para obtener la anulación del precitado acto ficto, sin embargo, en esas diligencias se declaró probada la excepción de caducidad opuesta por el ente estatal demandado, al considerar que, comoquiera que por conducto del referido acto administrativo se definió su situación particular, se debía contabilizar el lapso de 4 meses a partir de su notificación para instaurar de manera oportuna la correspondiente demanda, lo cual no realizó. Revisado el auto acusado se observa que los magistrados demandados afirmaron: Es preciso señalar que las Secretarías de Educación usualmente responden en el sentido de manifestar no ser competentes alegando que sus facultades van hasta el reconocimiento de prestaciones no siendo responsables del pago, razón por la cual remiten la solicitud a la Fiduprevisora por considerar que esta es la entidad encargada para efectuar los pagos; a su vez, esta última responde en forma negativa al pago de la sanción moratoria.
Este es entonces, el acto de carácter particular que define negativamente la solicitud de pago de dicha sanción. No obstante, en algunos casos las Secretarías responden de fondo v.gr., cuando indican que el pago de dicha sanción no es procedente, por lo que en estas oportunidades, el acto demandable es el expedido por la Secretaría. […] Teniendo en cuenta todo lo anterior, el contenido del oficio S-2018- 91688 de 17 de mayo de 2018, emitido por la Secretar[í]a de Educación, s[í] contiene una respuesta de fondo que resuelve negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues resulta claro que en atención a lo solicitado, se le indicó puntalmente a la demandante que: “[…] como marco legal para el retiro de las cesantías de los docentes vinculados a la Secretaría de Educación, en materia es regulada por una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, aunque la Ley 1071 de 2006 es posterior, cede ante la norma precitada por ser esta Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 20 general, lo anterior obedece a la atención de los docentes como régimen de excepción (normas especiales). […] En mérito de lo anterior, se considera importante manifestarle: 1.
Que la solicitud de intereses por mora no es una prestación social prevista por el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes, y en especial la Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005, artículo 56, y el Decreto 2831 de 2005. Por ende no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento. 2.
Que la competencia de la Secretaría de Educación de Bogotá va hasta el reconocimiento mediante acto administrativo de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes tales como: pensión, cesantías, auxilios y cumplimientos de fallos judiciales que ordenen el ajuste de una pensión o cesantía; mas no el pago de las mentadas prestaciones sociales y mucho menos el reconocimiento y pago de INTERESES POR MORA, para el caso de los docentes es la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del fondo. […].
De la lectura del texto anterior, es claro para esta Sala que, no se trata de un acto ficto, sino de un acto expreso negativo a las pretensiones del peticionario y demandable ante esta jurisdicción, y por tanto, se debió [enjuiciar] dicho oficio S2018-91688 de 17 de mayo de 2018, puesto que allí se manifiesta la voluntad de la administración, y si no es una respuesta satisfactoria para la demandante, s[í] reúne los requisitos para ser un acto administrativo [susceptible de cuestionarse] ante esta jurisdicción. De lo citado se colige que en la providencia reprochada se determinó que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no debían encaminarse a la anulación del acto ficto derivado de la falta de respuesta del ente estatal demandado frente a la petición de 11 de mayo de 2018, puesto que, contrario a lo sostenido por la actora, la voluntad de la Administración de no conceder la sanción moratoria estaba contenida en el oficio S2018-91688 de 17 siguiente, en esa medida, ese era el acto administrativo enjuiciable, por lo que resultaba imperativo promover el medio de control dentro de los 4 meses contados a partir de su notificación (31 de mayo de 2018), de acuerdo con la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, esto es, hasta el 1º de octubre siguiente, pero solo se incoó hasta el 26 de marzo de 2019.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 21 Ahora bien, observa la Sala que, como lo aduce la accionante, lo consignado en el precitado oficio S2018-91688 de 17 de mayo de 2018, emitido por la secretaría de educación de Bogotá, no constituye una respuesta de fondo, es decir, no definió la situación jurídica de la tutelante, habida cuenta de que se le informa que (i) la sanción moratoria no es una de las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes, por lo que no es de su competencia «[…] expedir acto administrativo alguno de reconocimiento», y (ii) su pedimento corresponde atenderlo a la Fiduciaria La Previsora S. A., como ente encargado del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que le sería remitido para que «[…] lo resuelva de fondo».
En esa medida, la aserción de los magistrados accionados, consistente en que el mencionado oficio es susceptible de control judicial, dado que expone el «[…] marco legal para el retiro de las cesantías de los docentes […]»43 con el fin de negar a la tutelante lo solicitado, contraría la realidad probatoria y, en particular, el contenido de dicho acto, habida cuenta de que si bien es cierto que se enunciaron las disposiciones normativas que regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores, también lo es que ello se hizo con el propósito de fundamentar jurídicamente la falta de competencia de la secretaría de educación en relación con su relamación de 11 de mayo de 2018, mas no para atenderlo de manera definitiva.
La anterior circunstancia se evidencia en mayor medida en el párrafo final del precitado oficio S2018-91688 de 17 de mayo de 2018, en el que se le informa a la actora que su pedimento se remitiría «[…] con radicado de salida S-2018- 91668» de esa misma fecha a la Fiduprevisora S. A., en los términos establecidos en el artículo 21 del CPACA 44, no obstante, como tampoco obtuvo respuesta de fondo del aludido organismo, pues no se aportó a las diligencias ordinarias prueba que así lo acreditara, es dable concluir que en 43 Al sostener que «[…] contiene una respuesta de fondo que [decide] negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues […] se le indicó puntalmente a la demandante [que el] marco legal para el retiro de las cesantías de los docentes vinculados a la Secretaría de Educación, en materia es regulada por una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y en ese sentido, aunque la Ley 1071 de 2006 es posterior, cede ante la norma precitada por ser esta general, lo anterior obedece a la atención de los docentes como régimen de excepción (normas especiales)». 44 «ARTÍCULO
21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 22 este caso se configuró el silencio administrativo negativo alegado en la demanda. De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el acto administrativo por cuyo conducto las autoridades accionadas declararon probada la excepción de caducidad opuesta por el ente demandado, comporta uno de trámite, pues únicamente le indica que su reclamación, consistente en obtener el pago de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías, sería trasladada a la Fiduciaria La Previsora S. A., pero en momento alguno, contrario a lo determinado por los magistrados accionados, adopta una determinación definitiva susceptible de juzgamiento, es decir, decidir sobre la concesión o no del derecho pretendido.
En relación con el control de legalidad de los actos administrativos de trámite, esta Corporación45 ha dicho: Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
La jurisdicción ejerce su control, para verificar que se ajusten a la legalidad, pero debe tenerse en cuenta que la impugnabilidad recae sobre los actos definitivos, es decir, sobre aquellos que exteriorizan la voluntad de la Administración para producir efectos en derecho, pues no se justifica un pronunciamiento sobre actos que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica, como son los de trámite, que se limitan a dar impulso a la actuación. Los actos de trámite no son susceptibles de control judicial, salvo que impidan al administrado continuar con la actuación. Dilucidado lo anterior, en lo atañedero a la competencia para decidir acerca del pedimento de la tutelante, el artículo 5646 de la Ley 962 de 2005 disponía que las «[ ] prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la 45 Sección tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, M. P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 15001-23- 31-000-1997-17648-01 (20689). 46 Norma derogada por la Ley 1955 de 2019, que en el parágrafo de su artículo 57 prevé «La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 23 aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial Certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente […]», de lo que se concluye que, en efecto, el ente encargado de desatar si procede o no el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, aunque no se trate de una prestación social, era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la correspondiente secretaría de educación, en este caso la de Bogotá. Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sostuvo que, «[…] en relación con los docentes oficiales, la Ley 962 de 2005 […], previó en su artículo 56 que las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, serán reconocidas y pagadas por dicho fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre los recursos de este patrimonio autónomo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente […]».
Por tanto, la competente para atender el pedimento de la tutelante, esto es, la secretaría de educación de Bogotá, en el oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, se limitó a remitir esa solicitud a la Fiduciaria La Previsora S. A., con el argumento de que era dicho organismo al que le correspondía despacharla (cuando lo cierto es que solo se encarga de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), es decir, emitió un acto de trámite que no era susceptible de ser enjuiciado, por lo que es dable concluir que en este asunto sí se configuró el acto ficto cuya anulación se depreca en sede ordinaria ante la falta de respuesta por parte de la Administración. En ese orden de ideas y como la actora encaminó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a obtener la anulación del «[…] acto ficto o presunto configurado el […] 11 de agosto de 2018 […]», por cuanto no obtuvo pronunciamiento frente a la petición de 11 de mayo anterior, en la que solicitaba «[…] el pago de la [s]anción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006», en el sub lite sí acaeció el silencio administrativo negativo, por lo que los magistrados accionados debían acoger la norma contenida en la letra d del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, puesto que era factible que se formulara la demanda ordinaria en cualquier tiempo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 24 En ese sentido, no resultaba procedente aplicar el término de 4 meses para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, como lo hicieron los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al contabilizar ese período a partir de la notificación del oficio S-2018-91688 de 17 de mayo de 2018, lo que acaeció el 31 siguiente, para concluir que aquel feneció el 1º de octubre de ese mismo año, cuando, se reitera, aquel no comportaba un acto administrativo definitivo, en esa medida, en el sub lite no había lugar a declarar probada la excepción de caducidad opuesta por el ente estatal demandado.
En otras palabras, las autoridades accionadas incurrieron en el defecto sustantivo invocado, en atención a que aplicaron de manera errada los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico para estudiar el lapso en el que debe incoarse el aludido medio de control, pues tuvieron en cuenta la regla contenida en la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en virtud de la cual el plazo de 4 meses que se tiene para tal finalidad se computa «[…] a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso […]», a pesar de que la demanda se presentó contra un acto administrativo ficto producto del silencio administrativo, lo que habilitaba que fuera formulada en cualquier tiempo, conforme a la letra d del numeral 1 de la mencionada normativa.
Por último, en la medida en que, como ya se explicó, en el presente asunto los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar lo relativo al vicio fáctico y desconocimiento del precedente expuestos por la accionante, toda vez que para dictar una nueva decisión dichas autoridades judiciales deberán examinar los elementos de convicción allegados al expediente, al igual que la postura jurisprudencial vigente sobre la materia, luego de estudiar la normativa que aplica en su caso.
A partir de los anteriores prolegómenos, como la determinación cuestionada incurre en defecto sustantivo, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la presente acción, en relación «[…] con los defectos fáctico, procedimental y sustantivo», y negó el amparo, en lo atañedero «[…] al desconocimiento del precedente» invocado, para en su lugar;
(i) amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 25 administración de justicia47 de la actora; (ii) dejar sin efectos el auto de 15 de septiembre de 2021, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó el de 28 de julio de 2020, con el que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001- 33-42-057-2019-00129-01); y (iii) ordenar a los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia en atención a las consideraciones planteadas en este fallo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 8 de noviembre de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en relación «[…] con los defectos fáctico [y] […] sustantivo», y negó el amparo, en lo atañedero «[…] al desconocimiento del precedente» invocado; en su lugar: 1.1 Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora María Luisa Castro de Vargas, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 1.2 Déjase sin efectos la providencia de 15 de septiembre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la decisión de primera instancia, que declaró probada la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo 47 No se tutelará la garantía superior a la igualdad de la demandante, puesto que no se acreditó que con la providencia atacada se le haya dado un trato diferente al recibido por otra persona en sus mismas condiciones.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06740-01 Actora: María Luisa Castro de Vargas 26 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-42- 057-2019-00129-01), conforme a la motivación. 1.3 En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicten un nuevo proveído dentro del aludido asunto ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 2.
Adviértese a las autoridades indicadas en el numeral precedente, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta providencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 3. Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4.
Comuníquese la presente decisión a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 5. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS