Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: ÁLVARO ÁLVAREZ BOTERO Concejal acusado: HAROLD CERVANTES MONASTERIO Tesis: No es procedente invocar en el recurso de apelación una causal distinta a la señalada en el escrito inicial para solicitar la desinvestidura del acusado.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó la desinvestidura del concejal del municipio de Soledad, (Atlántico), señor Harold Cervantes Monasterio.
I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Álvaro Álvarez Botero, actuando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de investidura del señor Harold Cervantes Monasterio, por considerar que incurrió en la incompatibilidad prevista por 1 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El solicitante informó que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades territoriales y que el señor Harold Cervantes Monasterio fue elegido concejal del municipio de Soledad, (Atlántico), para el período constitucional 2020-2023, y que se desempeñó como tal, aun estando inhabilitado, por cuanto, en el año inmediatamente anterior a la inscripción de las elecciones fue representante legal de la fundación Cervid.
A lo que agregó que su padre fue el representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid y su madre hacía parte del consejo directivo. Explicó que el 29 de octubre de 2023 se celebraron las elecciones para autoridades territoriales y que el acusado fue elegido concejal del municipio de Soledad (Atlántico) para el período constitucional 2024-2027.
Expuso que el acusado se desempeñó como representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid desde el día 6 de noviembre de 2016 hasta el 25 de octubre de 2018. Manifestó que conforme al acta nro. 7 del 25 de octubre de 2018, el señor Harold Abel Cervantes Varelo, padre del acusado, fue nombrado representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid en reemplazo del señor Cervantes Monasterio, es decir, «(…) la inhabilidad sobreviene para el período de concejal 2020-2023 y persiste 2024-2027 (…)».
Acotó que el padre del acusado fue representante legal desde el 25 de octubre de 2018 hasta el 29 de mayo de 2019. 2 Ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que la IPS Fundación Centro Integral Cervid en el nro. acta 6 del 5 de diciembre de 2016, nombró a la señora Erica Priscila Monasterio Villalba, madre del concejal acusado, como miembro del consejo directivo, quien ocupa el cargo hasta la fecha.
Indicó que, en el año 2020, durante la pandemia del Covid-19, la IPS Fundación Centro Integral Cervid suscribió contratos con el Hospital Materno Infantil, tal como consta en los informes de los estados financieros, «(…) hecho que inhabilita al concejal HAROLD ABEL CERVANTES MONASTERIO, dado que par[a] dicha época su señora madre se desempeñaba como miembro del Consejo Directivo de la IPS Fundación Centro Integral CERVID (…)».
Argumentó que la IPS Fundación Centro Integral Cervid y la sociedad Cafesalud celebraron varios contratos y órdenes de prestación de servicios en el municipio de Soledad (Atlántico) y destacó que estos contratos se han prorrogado sucesivamente desde el año 2015 «(…) es decir se [ha] ejecutado paralelo a la fecha del día de la inscripción de elección para el período de concejal, por tanto el señor HAROLD ABEL CEREVANTES (sic) MNOASRTERIO (sic) se encuentra inhabilitado tanto por una causal sobreviniente, como una vigente para la fecha de inscripción (…)».
Precisó que como la sociedad Cafesalud fue liquidada, sus contratos fueron cedidos a la Nueva EPS, incluyendo el que tiene suscrito con la Fundación Centro Integral Cervid. Expuso que el 15 de julio de 2020, la entidad Nueva EPS y la Fundación Comunidad Viva (IPS Fundación Centro Integral Cervid) suscribieron el Acta de Negociación nro. 215-2020, en la cual se detallaron los servicios objeto de contratación y se estableció como área de influencia todos los municipios del departamento del Atlántico, lo que conlleva a la inhabilidad del acusado, toda vez que, para dicha época su madre hacia parte del consejo directivo de la IPS Fundación Centro Integral Cervid.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseveró que el concejal acusado «(…) tiene vínculos con la IPS Fundación Centro Integral Cervid al celebrar él y sus parientes en primer grado de consanguinidad importantes contratos y órdenes de prestación de servicio con la empresa de seguridad social Emsalud, ejecutados en el departamento del Atlántico, inclusive en el municipio de Soledad (…) con lo cual incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (…) al desempeñarse simultáneamente como concejal del municipio de Soledad, y su padre representante legal de una IPS y su señora madre miembro del consejo directivo de la misma IPS(…)».
Insistió que el 10 de diciembre de 2019, la IPS Fundación Centro Integral Cervid celebró contrato con el Hospital Materno Infantil de Soledad, fecha para la cual la madre del acusado era miembro del consejo directivo. Adujo que el 1 de octubre de 2021 y 9 de mayo de 2023, la Secretaría de Salud del municipio de Soledad suscribió con la IPS Fundación Centro Integral Cervid los contratos identificados con los números SS-CD-2021- C442 y SS-CD-2023-159, respectivamente; fechas para las que el acusado ya ostentaba el cargo de concejal del municipio de Soledad.
Puso de presente que, durante el período de ejecución de los mencionados contratos, el padre, la madre y la hermana del acusado se encontraban vinculados a la referida IPS en calidad de miembros y contratistas, circunstancia que podría configurar una causal de inhabilidad. Afirmó que existe una ambulancia con placa ENM-531 y una Unidad Móvil de servicios con placa KHW-222 propiedad del padre y la hermana del concejal acusado «(…) con lo que se demuestra de manera inequívoca [que] sus familiares en primer y segundo grado de consanguinidad celebran contratos de prestación de servicios de salud en el municipio de soledad-[A]tlántico, el mismo territorio en el cual se desempeña el señor concejal, es suficiente para que se configure el elemento circunstancial, componente que requiere coexistir para que se establezca la incompatibilidad endilgada (…)».
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Consideró que el concejal acusado incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, toda vez que se desempeñó simultáneamente como concejal del municipio de Soledad y representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid; además, su padre también fue representante legal y su madre miembro del concejo directivo.
Aseveró que se configuran los requisitos exigidos de la incompatibilidad endilgada, dado que el acusado: i) Ejerció el cargo de concejal durante los períodos constitucionales 2020– 2023 y 2024–2027. ii) En cuanto al segundo elemento, explicó que, de manera simultánea al ejercicio de dicho cargo, el acusado, su padre y su madre desempeñaron funciones dentro de la IPS Fundación Centro Integral Cervid, en calidad de representante legal y miembro del consejo directivo, respectivamente, y, señaló que al proceso se allegó el contrato suscrito con Cafesalud, el acta inscrita con la Nueva EPS, el informe del contrato celebrado con el Hospital Materno Infantil de Soledad y los contratos firmados con la secretaría de salud de la alcaldía del municipio de Soledad. iii) Frente al tercer elemento, esto es, «(…) que la empresa con la que éste hubiere contratado fuera una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, (…) quedando de esta forma demostrado que el señor Harold Abel Cervantes Monasterio, se desempeñó como representante legal al igual que su padre de la IPS Fundación Centro Integral Cervid (IPS Fundación Comunidad Viva) y su señora madre como miembro del consejo directivo de la misma IPS, y al mismo tiempo su hermana contratista con la IPS Fundación Centro Integral Cervid (arriendo de ambulancia) y su padre continuó con el contrato de arriendo del vehículo unidad móvil de salud con la IPS Fundación Centro Integral Cervid, y está contratando con Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el municipio de Soledad y sus entidades locales que prestan el servicio de seguridad social en salud (…)». 2.- Contestación del concejal acusado3 El señor Harold Cervantes Monasterio, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud y se opuso a las pretensiones.
Señaló que, fue representante legal de una IPS que funcionaba en el municipio de Malambo y que tal representación la ejerció hasta el 25 de octubre de 2018. De modo que, como el mismo solicitante lo afirma, es claro que el concejal dentro del año anterior a las elecciones del 27 de octubre de 2019 no fue representante legal de una IPS que prestara servicios de salud a la población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad.
Afirmó que es cierto que fue sustituido por su padre, el señor Harold Cervantes Varela, en la representación legal de la IPS, pero aclaró que en el período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, su padre «(…) no celebró con el municipio de Soledad ni con ninguna EPS contrato alguno que tuviera por objeto específico, puntual o concreto la prestación de servicios de salud a la población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad (…)».
Aseguró que era cierto que su madre integró el consejo directivo de la IPS Fundación Centro Integral Cervid, pero, que «(…) el demandante incurre en un desatino o error al pretender construir una causal de inhabilidad a través de la membresía a un consejo directivo, como quiera que lo que en un momento determinado puede generar inhabilidad es la representación legal ya sea por el aspirante o por sus parientes dentro del grado que determina la ley, siempre que esa representación legal se haya ejercido dentro del año anterior a las elecciones, y que se haya prestado de manera real y efectiva 3 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 servicios de salud (atención clínica) a población del régimen subsidiado en ese municipio (…)». Indicó que la IPS a la que se refiere el solicitante tiene su domicilio en el municipio de Malambo (Atlántico) y, sostuvo que nunca ha funcionado en el municipio de Soledad como una IPS o centro asistencial para la prestación de servicios de salud, dado que, para dicho ente territorial no está habilitada.
Precisó que los puntos de atención como IPS están ubicados en Malambo, Baranoa y Usiaquri. Insistió que durante los términos inhabilitantes, es decir, un año antes de cada elección, ni el concejal ni sus padres ejercieron la representación legal de la IPS, ni tampoco prestó atención en salud a la población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad.
En relación con el contrato que, según lo afirmado por la parte demandante, habría sido celebrado en el año 2020 entre la IPS Fundación Centro Integral Cervid y el Hospital Materno Infantil, precisó que dicha afirmación es errónea, toda vez que el contrato en cuestión era el nro. 0155 de 2019 y fue suscrito el 10 de diciembre de 2019, por la representante legal Gina Cubides Cortés, sin que su objeto correspondiera a la prestación de servicios de salud.
Adicionalmente, para la fecha de su celebración, ni él ni su padre ostentaban la calidad de representantes legales de la mencionada IPS. Por otra parte, frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios con la sociedad Cafesalud sostuvo que «(…) la IPS no tenía contratos vigentes para atención en salud de población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad.
Además, aquellos contratos tenían por objeto la prestación de servicios a personas del régimen contributivo (…)». En relación con la negociación entre la Nueva EPS y la IPS Fundación Centro Integral Cervid, manifestó que, en contraposición a lo sostenido por la parte demandante, dicho acto corresponde a un acta de conciliación tarifaria suscrita para la prestación de servicios en el municipio de Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Malambo, dentro del régimen contributivo, y no en el régimen subsidiado como se ha alegado.
De otro lado, frente a los contratos suscritos entre la secretaría de salud del municipio de Soledad con la IPS Fundación Centro Integral Cervid, identificados con los números SS-CD-2021-C442 y SS-CD-2023-159, respectivamente, manifestó lo siguiente: En cuanto al primer contrato que «(…) no es cierto que se haya incurrido en inhabilidad, pues ya el señor Cervantes Monasterio era concejal en ejercicio; tampoco hubo incompatibilidad por cuanto el señor concejal no era el representante legal, ni empleado ni contratista de dicha IPS en esa fecha; y en lo que concierne a su señora madre, para esa fecha ya había dejado de pertenecer al consejo directivo; y aun cuando todavía estuviese vinculada al consejo directivo, tal situación no podría generar ni inhabilidad ni incompatibilidad sobre el señor Cervantes Monasterio.
(La madre del concejal dejó de ser miembro del consejo directivo de la IPS el 1 de junio de 2021) (…)». Frente al segundo contrato que tampoco incurrió en una inhabilidad o una incompatibilidad, dado que «(…) ni su padre, su madre ni él firmaron ese contrato, no eran representantes legales. El concejal no era ni empleado ni contratista y el objeto del contrato tampoco estaba relacionado con la prestación del servicio de salud a la población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad (…)».
En cuanto a la situación referente a la ambulancia y unidad móvil pertenecientes a sus familiares, precisó que «(…) las incompatibilidades surgen de hechos personales del servidor público y no de sus familiares; así como también es obligatorio repetir que ni en la primera ni en la segunda elección se incurrió en inhabilidad o incompatibilidad alguna, pues el concejal y sus parientes no eran representantes legales de una institución prestadora de servicios de salud que de manera real y efectiva prestara Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 dichos servicios a la población del régimen subsidiado en el municipio de Soledad dentro del año anterior a cada elección (…)».
Concluyó que de conformidad con los hechos descritos por el accionante, no se evidenciaba que hubiera incurrido en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y de incompatibilidades y, agregó que «(…) la extensa descripción fáctica mezclada con valoraciones y juicios constituye un intento desesperado del demandante por crear causales de pérdida de investidura derivada de hechos o situaciones no contempladas en la ley, desconociendo así la naturaleza restrictiva tanto de las causales como de su interpretación y aplicación (…)». 3.- La sentencia de primera instancia4 La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 22 de marzo de 2022, negó la desinvestidura del concejal acusado.
Sostuvo que el problema jurídico radicaba en establecer si el señor Cervantes Monasterio incurrió en la causal de pérdida de investidura por transgresión al régimen de incompatibilidades, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. Precisó que el solicitante afirmó que el acusado estaba «inhabilitado» para inscribirse y ser elegido como concejal del municipio de Soledad, (Atlántico), para el período constitucional 2020–2023, inhabilidad que se había extendido al período 2024–2027, en razón a que, de manera «simultánea» al ejercicio de dicho cargo, desempeñó funciones como representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid, entidad que prestaba servicios de seguridad social en el régimen subsidiado dentro del ámbito territorial. 4 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 También recordó que el solicitante argumentó que tanto el padre como la madre del señor Cervantes Monasterio desempeñaron funciones dentro de la IPS Fundación Centro Integral Cervid, en calidad de representante legal y miembro del consejo directivo, respectivamente, circunstancia que configuraba la causal de incompatibilidad del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.
Como razones de la decisión, luego de citar el marco normativo y jurisprudencial5 de la causal invocada y de relacionar las pruebas obrantes en el proceso, consideró que estaba probado lo siguiente: (i) Que el acusado fue nombrado representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid mediante acta nro. 7 del 6 de noviembre de 2016, inscrita en la Cámara de Comercio el 21 de noviembre de la misma anualidad y dicho período de representación legal finalizó el 25 de octubre de 2018.
(ii) El señor Harold Abel Cervantes Varelo, padre del acusado, fue nombrado representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid mediante acta nro. 007 del 25 de octubre de 2018, inscrita en la Cámara de Comercio el 26 de octubre de 2018, ostentando dicha calidad hasta el 24 de abril de 2019, fecha en que se nombró a la señora Sol Patricia Bustamante Ruiz como su reemplazo.
(ii) La señora Erica Priscila Monasterio Villalba, madre del acusado, fue nombrada miembro del consejo directivo de la IPS Fundación Centro Integral Cervid por acta nro. 6 del 5 de noviembre de 2016, inscrita en la Cámara de Comercio el 16 de noviembre de la misma anualidad. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Expediente radicación nro. 23001 23 33 000 2015 000 23 01. Corte Constitucional. C-179 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Conforme con lo anterior, aseguró que, si bien el señor Harold Cervantes Monasterio fue representante legal de una IPS, ello ocurrió hasta el 25 de octubre de 2018, de manera que, atendiendo el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 «(…) no se alcanza a vislumbrar la simultaneidad del cargo de representante legal con la investidura de concejal ni para el período 2020-2023 y mucho menos para el siguiente, es decir, 2023-2024 (…)».
Por otra parte, frente a la señora Erica Priscila Monasterio Villalba, madre del acusado, explicó que «(…) al ser nombrada como miembro del consejo directivo de la IPS FUNDACIÓN CENTRO INTEGRAL CERVID no resulta válido fundar una causal de pérdida de investidura en contra del acusado sobre la situación de hecho descrita, como quiera que, la norma no contempla que ese supuesto de hecho genere inhabilidad, siendo la representación legal ya sea por el concejal electo o por sus parientes dentro del grado que determina la ley, las situaciones que se determinan por ley, siempre y cuando se haya ejercido dentro del año anterior a las elecciones o de forma simultánea (…)».
Frente al señor Harold Abel Cervantes Varelo, padre del acusado, manifestó que fungió como representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid entre el 25 de octubre de 2018 al 29 de abril de 2019, esto es, dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones del 2020-2023. Por lo tanto, precisó que debía examinar si a través de la IPS Centro Integral Cervid se prestaron servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el municipio de Soledad, «(…) todo ello con el fin de establecer una posible configuración de inhabilidad (…)».
Explicó que «(…) no encontró contratos suscritos entre la IPS Fundación Centro integral CERVID con el municipio de Soledad – Atlántico, destinados a la prestación de servicios de seguridad social en el régimen subsidiado de dicho ente territorial, durante el período comprendido entre el 25 de octubre de 2018 al 29 de abril de 2019, fecha en la que ejerció el padre del demandado, la representación legal de la IPS en mención, Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por lo que no se puede percibir la configuración de inhabilidad alguna (…)».
Puso de presente que el solicitante en su escrito de demanda mencionó los vehículos con placas ENM-531 y KHW-222, los cuales afirmó sirven para la celebración de contratos de prestación de servicios de salud en el municipio de Soledad, lo que generaría una incompatibilidad respecto al acusado debido a que los mismos se encuentran a nombre del padre y hermana del concejal; el a quo indicó que se trataba de «(…) un supuesto f[á]ctico, distinto a los contemplados en la normas (sic) que establecen las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y que en todo caso, se encuentran inscritos en el municipio de Malambo, sede principal de la IPS (…)».
Concluyó que el señor Harold Cervantes Monasterio no incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades, regulado en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617. 4.- El recurso de apelación6 4.1. Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del solicitante interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada.
Afirmó que el tribunal no hizo un análisis profundo de la disposición alegada del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y que si bien es cierto se trató en gran parte el tema sobre la presunta incompatibilidad, «(…) la norma aludida reza además aspectos como el conflicto de intereses, el tráfico de influencias y la misma inhabilidad; temas que por supuesto en este momento procesal es procedente 6 Visto en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mencionar; en el entendido en la consistencia de un interés provechoso, conveniencia o utilidad». Agregó que «(…) por otro lado, el conflicto de intereses como una causal de pérdida de investidura de concejales, siendo en el caso particular unas empresas IPS y fundación de carácter familiar, estrictamente personal porque parte de sus directivos y representantes legales en distintas épocas incluyendo al concejal demandado han sido en mayor parte de la familia Cervantes Monasterio, en la que lógicamente existe un interés directo del concejal elegido en los dos períodos ya referidos, es decir, un favorecimiento personal o sin duda para personas integrantes de su familia, parentesco reprochados en el régimen que nos ocupa, tal aprovechamiento en tal beneficio constituye una causal de pérdida de investidura».
Precisó que la ley 617 de 2000 establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, así como también por tráfico de influencias debidamente comprobado. Hizo referencia al numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y a partir de ahí explicó que los requisitos para que se configure la causal invocada es que «(…) no puede ser inscrito, ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio».
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Aclaró que los supuestos necesarios para la configuración de la causal es tener parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección haya sido representante legal de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
Solicitó al a quem revisar los requisitos anotados con las pruebas aportadas al proceso, puesto que, el concejal Harold Cervantes Monasterio es hijo del señor Harold Abed Cervantes Varelo y de la señora Erica Priscila Monasterio, personas que fueron representantes legales y miembros del consejo directivo, por lo que están en los grados de consanguinidad exigidos.
De otro lado, expuso que la causal también requiere que, dentro de los doce meses anteriores a la elección, los parientes hayan sido representantes legales de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, lo que también quedó demostrado con las pruebas obrantes en el proceso. Precisó que la primera elección de concejal ocurrió en el mes de octubre de 2019 y, la segunda, en el año 2023, por lo que, el lapso de 12 meses que señala «el numeral 4 de la Ley 136 de 1994 (sic) se cumple pues los contratos se ejecutaron en fechas en que empieza a configurarse la inhabilidad sobreviniente en cuanto al primer período de ser elegido el ciudadano señor Harold Cervantes Monasterio, para inscribirse como candidato al concejo de Soledad ya sus familiares Harold Abed Cervantes Varela era representante de la empresa» y su madre era miembro de la directiva y socia principal de la IPS desde el año 2016.
Sostuvo que «se configura la causal 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (…) pues el concejal Harold Cervantes Monasterio es hijo y hermano de Erica Priscila y Harold Abed, quienes a su vez fueron representantes legales y miembros directivos, quien 12 meses antes de las elecciones fungieron como representante legal de la IPS y fundación, siendo esta Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 institución la prestadora de servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el municipio de Soledad, es decir, que todos los supuestos que establece la causal se cumplen de manera concurrente».
Por otra parte, respecto del elemento subjetivo manifestó que «(…) la conducta del demandado Harold Cervantes Monasterio, se encuadra dentro de l[a] culpa leve, que consagra el artículo 63 del Código Civil, pues no adoptó una conduct[a] cuidadosa y diligente, como ordinariamente lo haría un hombre de negocios, pues no solo debió inscribirse dentro de la oportunidad legal, sino analizar si se encontraba incurso en alguna causal que lo descalificaría (…)». 4.2.
El recurso de apelación fue concedido por auto del 17 de septiembre de 20247. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a la Sección Quinta por acta de reparto del 31 de marzo de 20258. 5.2. Por auto del 1 de abril de 2025 el consejero de conocimiento de la Sección Quinta dispuso su remisión a la Sección Primera9 e ingresó por reparto a esta Sección el 8 de abril de 202510. 5.3.
Por auto del 25 de abril de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante11. 7 Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00. 8 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 01. 9 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 01. 10 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 01. 11 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 01.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5.4. El expediente ingresó a despacho para fallo el 26 de mayo de 202512. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, acorde con lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200013 y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, modificado por el artículo 1 del Decreto 434 de 2024, que regula la distribución de negocios entre las secciones15. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Aunque no se aportó la prueba de la calidad de concejal del acusado, las partes no controvierten que haya sido elegido concejal del municipio de Soledad, (Atlántico), o tomado posesión del cargo para los períodos 2020- 2023 y 2024-2027. 3.- Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 12 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 01. 13 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 14 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 15 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.1. Se aportó el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Fundación Centro Integral Cervid, con domicilio principal en Malambo, (Atlántico)16. 3.2.
Igualmente se aportó copia del Convenio OFJ-C-0155-201917 suscrito entre el Hospital Materno Infantil de Soledad E.S.E. y la Fundación Comunidad Viva del Atlántico, hoy Fundación Centro integral Cervid; del Contrato nro. SS-CD-2021-C-44218 celebrado entre la secretaría local de salud de Soledad y la Fundación Centro integral Cervid y del Contrato SS- CD-2023-159 del 17 de marzo de 202319, celebrado entre la secretaría local de salud de Soledad y la Fundación Centro integral Cervid. 3.3.
El certificado histórico del 16 de noviembre de 2023 suscrito por el secretario de la Cámara de Comercio de Barranquilla, da cuenta de lo siguiente20: 3.3.1. Que el señor Harold Cervantes Monasterio fungió como representante legal de la sociedad IPS Fundación Centro Integral Cervid, nombrado mediante acta nro. 7 del 6 de noviembre de 2016. 3.3.2.
Que el señor Harold Cervantes Monasterio fue representante de la IPS Fundación Centro Integral Cervid hasta el 25 de octubre de 2018, fecha en que su padre, el señor Harold Abel Cervantes Varelo, asumió como representante legal. 3.3.3. Que el señor Harold Abel Cervantes Varelo fue representante legal de la IPS Fundación Centro Integral Cervid hasta el 24 de abril de 2019, 16 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2024 00028 00.
Archivo Pdf «01DEMANDA», pág. 27. 17 Ibidem, archivo Pdf «01DEMANDA», pág. 59. 18 Ibidem, archivo Pdf «01DEMANDA», pág. 72. 19 Ibidem, archivo Pdf «01DEMANDA», pág. 124. 20 Ibidem, archivo Pdf «01DEMANDA», pág. 34. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 fecha en la cual fue elegida representante legal, la señora Sol Patricia Bustamante Ruiz. 3.3.4.
Que según acta nro. 6 del 5 de noviembre de 2016 la señora Erica Priscila Monasterio Villalba, madre del acusado, fue elegida como miembro principal del consejo directivo de la IPS Fundación Centro Integral Cervid. 4. Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el tribunal negó la desinvestidura del acusado con fundamento en que no estaba configurada la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
A su vez, el solicitante, en el recurso de apelación persigue que se declare la desinvestidura del acusado, lo que sustentó en la configuración de la causal de conflicto de intereses, así como en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Siendo así, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, el solicitante alude a unas causales de pérdida de investidura distintas a las que estudió el tribunal, por lo que, se pronunciará sobre (i) la aplicación del principio de congruencia en los procesos de pérdida de investidura, para luego abordar (ii) el caso concreto. 4.1.- La aplicación del principio de congruencia en los procesos de pérdida de investidura El artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable conforme lo señalado por el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, establece que «(…) la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. // No podrá condenarse al demandado por Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta».
Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Primera ha señalado que «(…) del principio de congruencia se desprenden deberes y prohibiciones a cargo del juez, a quien le corresponde adoptar una decisión que guarde total correspondencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos aducidos en la solicitud de desinvestidura, lo debatido y probado en el proceso»21.
Entre los deberes y prohibiciones que se derivan del principio de congruencia en el proceso de pérdida de investidura, la Sala Plena del Consejo de Estado ha resaltado los siguientes22: (i) «La congruencia supone la identidad de la providencia que resuelve la solicitud de pérdida de investidura con la acusación planteada», esto es que, «(…) en materia sancionatoria, y en especial en la pérdida de investidura, la congruencia supone la correspondencia entre las imputaciones fácticas y jurídicas que se expresan en la acusación, contenida en la demanda o en el escrito que la subsana, con las consideraciones y decisión plasmadas en la sentencia del operador judicial.
Lo anterior significa que el despojo de la investidura no podrá producirse por hechos distintos a los alegados en el escrito genitor del proceso ni por causales distintas a las mencionadas y motivadas por el demandante (…)»23. (ii) «La congruencia impone resolver todos los cargos planteados en la solicitud de desinvestidura», lo que se traduce en que «(…) más allá de la identidad entre acusación y decisión, la consonancia implica una respuesta pormenorizada y de fondo a la totalidad de las inculpaciones 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de marzo de 2024. Expediente con radicación nro. 76001 2333 000 2023 00734 01. C.P.: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Expediente radicado nro. 11001 0315 000 2019 01598 01 (PI).
C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 23 Ibidem. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 que se erigen en contra del demandado, como forma de purga de las imputaciones que pesan sobre el ciudadano que ostenta la calidad de parlamentario, y permiten, en principio, afirmar que dispone de la dignidad requerida para el desempeño de dicho cargo (…)»24.
(iii) «La congruencia impide al juez de la pérdida de investidura emprender estudios de fondo respecto de cargos indebidamente fundados», lo que significa que «(…) la claridad de las disquisiciones que cimientan la acusación, no solo son presupuesto de la contradicción, sino guía del fallo que deberá ser adoptado por el operador judicial.
De allí que se rechacen las explicaciones anfibológicas, oscuras y confusas esgrimidas por el accionante en su escrito introductorio (…)», tal y como lo explicó la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia del 17 de enero de 2012 al indicar que «(…) al juzgador no le está permitido abordar el estudio de causales de pérdida de investidura que no hayan sido debidamente invocadas y explicadas en el escrito de demanda, tal y como lo ordena la letra c) del artículo 4 de la Ley 144 de 1994 (…)»25.
En este punto, debe tenerse en cuenta que el literal c) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018 prevé que la solicitud de pérdida de investidura deberá contener, entre otros aspectos, «(…) la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación». Cabe señalar que, el precitado requisito también estaba enlistado de manera idéntica en el literal c) del artículo 4 de la Ley 144 de 1994 y la expresión «(…) y su debida explicación» fue declarada exequible en la sentencia C – 237 de 2012 (se destaca).
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional indicó que la exigencia sobre la explicación de la causal no era desproporcionada y, además, «(…) supone una garantía al derecho de defensa del sujeto pasivo de dicha 24 Ibidem. 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2011- 00708-00(PI). M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia de 17 de enero de 2012. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 solicitud, pues sabrá de forma específica cómo, en concepto del demandante, una situación fáctica dada encuadra dentro de una causal de pérdida de investidura // Contrario sensu, la indeterminación de cómo unos hechos expuestos en el escrito de demanda implican la concreción de una causal de pérdida de investidura, obligaría al demandado a suponer, a presumir e incluso, adivinar las razones, los matices y el camino argumentativo de la posible acusación, y además a defenderse de la misma».
En consonancia con lo dicho, la Sección Primera ha señalado que en materia de pérdida de investidura «las causales son de aplicación restrictiva; es decir, su estudio debe circunscribirse a las expresamente atribuidas al demandado en el libelo de la demanda; lo contrario equivaldría a la violación al debido proceso, en la medida que éste tiene el derecho de ejercer su contradicción y defensa frente a los cargos que se le endilgan y las causales que se invoquen en la demanda, de manera que no puede ser sorprendido en el recurso de alzada proponiéndole una nueva causa para pedir, pues su defensa se ha estructurado conforme a lo propuesto por el accionante y una causal nueva desfiguraría el contexto de la decisión adoptada en primera instancia»26. 4.2.- El caso concreto La Sala advierte que, en el escrito inicial, el solicitante aludió que el concejal incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1995.
A su turno, el tribunal negó la desinvestidura por considerar que no estaban cumplidos los requisitos de la incompatibilidad señalada en el numeral 5 del artículo 45 ibidem. En el recurso de apelación, la parte actora argumentó que el concejal transgredió el régimen de conflicto de intereses y la inhabilidad del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de agosto de 2018. Expediente radicado nro. 25000 2336 000 2017 01650 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 De este modo, aunque el actor expuso los mismos hechos, tanto en el escrito inicial como en el de apelación, los encuadró en causales de pérdida de investidura distintas, lo que conduce a que en esta instancia no puedan estudiarse causales diferentes a las señaladas en la demanda y que fueron las estudiadas por el a quo, pues lo contrario implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa del acusado y desfiguraría lo decidido por el tribunal.
Al respecto, en el escrito inicial la parte actora, específicamente, en el acápite titulado «declaración», expuso lo siguiente: «[…] solicito al despacho se declare la pérdida de la investidura como concejal del municipio de soledad-Atlántico del ciudadano HAROLD ABEL CERVANTES MONASTERIO, identificado (…) ya que al postularse como candidato a un cargo de elección popular,y ser elegido el 29 de octubre de 2023,en desarrollo de sus funciones como concejal del Municipio de Soledad (Atlántico) violentó las normas de incompatibilidad referente a la causal establecida en el numeral 5 del artículo 45 de la ley 136 del 2 de junio de 1994,por lo anterior se debe declarar la pérdida de investidura del concejal para el período 2024 – 2027, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2002 (sic), lo cual constituye causal de pérdida de la investidura para los concejales municipales por virtud del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por haber sido contratista y sus parientes dentro del primer y segundo grado de consanguinidad de una empresa que presta servicios públicos de seguridad social en el respectivo municipio y se le aplique la sanción correspondiente, en caso de que se configuren algunas de las causales señaladas en la C.N […]».
De lo dicho por el actor, se desprende que solicitó la desinvestidura del acusado por incurrir en la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, que dispone que los concejales no podrán ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
En concordancia con ello, se advierte que invocó como causal de pérdida de investidura la prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 2000 que establece que los concejales perderán su investidura por violación al régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses.
En este punto, es pertinente precisar que, en el escrito inicial, el solicitante no sustentó, ni endilgó expresamente al acusado la violación al régimen de conflicto de intereses, porque lo que alegaba es que el concejal incurrió en la incompatibilidad señalada en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Más adelante, en el acápite denominado «sustentación de la acción» del escrito inicial, la parte actora señaló que «el ciudadano concejal HAROLD ABEL CERVANTES MONASTERIO, quien al haberse desempeñado simultáneamente como concejal del municipio de Soledad -Atlántico y representante legal de la IPS FUNDACION CENTRO INTEGRAL CERVID y sus padres igualmente como representante legal y miembro del concejo (sic) directivo, incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617».
Igualmente, para finalizar el precitado acápite, la parte actora nuevamente expresó que «(…) por todo lo anteriormente expuesto y sin lugar a equívocos en el caso sub examine, se cumplen los elementos para que la causal de incompatibilidad se configure, esto es, que el demandado concejal, HAROLD ABEL CERVANTES MONASTERIO, se desempeñó como representante legal, al igual que su padre y su señora madre como miembro del consejo directivo de la IPS FUNDACION CENTRO INTEGRAL CERVID (anterior fundación comunidad viva) que presta servicios de seguridad social en el Municipio de Soledad, lugar donde fungía y funge como concejal, conducta violatoria del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617».
De lo señalado en el escrito inicial por la parte solicitante, se evidencia que endilgó al acusado incurrir en la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 La Sala precisa que en la parte final del citado escrito, el solicitante simplemente transcribió la inhabilidad del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pero en ningún aparte sostuvo que el acusado infringió tal inhabilidad, ni tampoco explicó la manera en que se configuraba.
A lo que cabe agregar que, también en el escrito inicial, particularmente cuando relacionó los hechos, se refirió indistintamente a que el acusado estaba inhabilitado, pero lo cierto es que de los acápites denominados «declaración» y «sustentación de la acción», se desprende que lo que le endilgó al acusado fue incurrir en la incompatibilidad del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.
En el contexto descrito, se advierte que la sentencia de primera instancia examinó si estaba configurada la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Al respecto, se observa que el problema jurídico que formuló el a quo fue «¿incurrió el concejal Harold Cervantes Monasterio en causal de pérdida de investidura, esto es, la violación del régimen de incompatibilidades, regulado en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617?».
Así mismo, el a quo concluyó en la sentencia recurrida que «la respuesta al interrogante jurídico planteado es un no, el concejal Harold Cervantes Monasterio, no incurrió en la causal de pérdida de investidura, esto es, en la violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, regulado en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136».
En este punto, la Sala pone de presente que el a quo consideró que no estaba configurada la incompatibilidad señalada en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 porque no se advertía que el concejal hubiera sido de manera simultánea representante legal, ni para el período 2020-2023 y mucho menos para el período 2023-2024. Sin perjuicio de ello, el tribunal al examinar la representación legal de la IPS por parte del padre del acusado hizo referencia al período inhabilitante de los 12 meses anteriores a la elección para el período 2020-2023, pero Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 en ningún aparte de la decisión indicó que estaba estudiando alguna inhabilidad, ni tampoco mencionó ninguna disposición sobre el régimen de inhabilidades; por el contrario en el problema jurídico manifestó de manera clara que se circunscribía a determinar si estaba configurada la incompatibilidad del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, y al final concluyó que la incompatibilidad no se verificaba para el caso, lo que denota el yerro en el que incurrió la sentencia del tribunal, pues solamente debió circunscribirse a analizar si los supuestos de hecho encuadraban en la incompatibilidad que invocó el solicitante.
Precisado lo anterior y de lo hasta aquí explicado, es claro que la parte actora invocó la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000; sin embargo, en el recurso de apelación alegó que el concejal incurrió en la causal de violación de conflicto de intereses, e igualmente expuso que estaba configurada la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, sin que en la alzada haya argumentado la infracción a la incompatibilidad contenida en el referido numeral 5 del artículo 45 ibidem.
En efecto, en el recurso de apelación, la parte actora afirmó que el a quo hizo un análisis profundo «de la norma alegada del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, si bien es cierto que se trató gran parte del tema de discusión en la presunta incompatibilidad la norma aludida reza aspectos como el conflicto de intereses, el tráfico de influencias y la misma inhabilidad; temas que, por supuesto en este momento procesal es procedente mencionar», y después aseguró que, el acusado había incurrido en conflicto de intereses.
Seguidamente, como quedó visto en el acápite del recurso de apelación, la parte actora fincó la alzada en el cumplimiento de los requisitos de la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para concluir que en este caso estaba configurada. Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Lo anterior quiere significar que, en el recurso de apelación el solicitante modificó la causal en la que estructuró la desinvestidura del acusado, comoquiera que, en el escrito inicial invocó la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 y en el recurso de apelación alegó la configuración del conflicto de intereses y la inhabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.
En ese sentido, como el solicitante no invocó ni sustentó en el escrito de pérdida la violación al conflicto de intereses y la configuración de la inhabilidad del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1996, no es procedente que en el recurso de apelación modifique la causal, dado que la alzada no se trata de una nueva oportunidad para variar el sustento por el que inicialmente se pidió la desinvestidura; permitir lo contrario se traduciría en la afectación del derecho de defensa y contradicción de la parte acusada.
Por último, la Sala llama la atención que en el escrito inicial de pérdida de investidura el solicitante fue claro en pedir la desinvestidura por la incompatibilidad del numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, tanto en el acápite de declaración, como en el de sustentación de la acción; no obstante, en varios de los hechos que enunció se refirió indistintamente a que el concejal estaba inhabilitado, pese a que la desinvestidura la había pedido por la configuración de una incompatibilidad.
Es esta imprecisión y ambigüedad de la solicitud de pérdida de investidura, la que debe evitarse en este tipo de procesos sancionatorios, puesto que, como se mencionó en acápites precedentes, el principio de congruencia impide que el juez emprenda estudios de fondo respecto de cargos indebidamente fundados. Atendiendo lo explicado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó la desinvestidura del concejal del municipio de Soledad, (Atlántico), señor Harold Cervantes Monasterio.
Radicación: 08001 23 33 000 2024 00028 01 Solicitante: Álvaro Álvarez Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, acorde con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.