CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00408-02 N° interno: 2645-2020 Demandante: DIEGO FERNANDO CATAÑO BEDOYA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Diego Fernando Cataño Bedoya en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Diego Fernando Cataño Bedoya, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 2-2014.001320 del 24 de abril de 2014, por medio de la cual la entidad demandada negó la prestación elevada el 07 de abril de 2014.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad, como quiera que prestó de manera subordinada los servicios al SENA entre el 16 de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2011. 2 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Que se condene al SENA regional Risaralda, a reconocer y pagar a título de restablecimiento la diferencia de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales (salarios, bonificación, percibidas entre el demandante y los trabajadores de planta, durante los periodos que se declaren probados, sumas que deben ser actualizadas.

Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al respectivo fondo de pensiones las sumas correspondientes al IBC que se declare en sentencia. Por último, que se condene en costas a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda1, son los siguientes: El señor Diego Fernando Cataño Bedoya prestó sus servicios al SENA, en calidad de instructor, entre el 16 de julio de 2002 y el 30 de junio de 2011, a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado – COTRASER, mediante el cual ocupaba personal en labores misionales y permanentes de la entidad.

Afirmó que el SENA a través del Director del Centro, ejercía poder subordinadamente que solo se predica de un contrato de trabajo, debiendo esté obediencia y fidelidad. Indicó que, en las actividades que desarrollaba se encontraban las de asistir a reuniones conjuntas dirigidas tanto a instructores de planta como a contratistas y asociados en las que se impartían instrucciones de la programación a cumplir; realizar las formaciones y capacitaciones correspondientes a los cursos asignados, llevar a cabo las interventorías en nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a procesos que se adelantaban en otras entidades y supervisar convenios; elaborar guías de aprendizaje, cronograma de labores, acta, informes y relación de pago de proyectos de producción en cumplimiento de los ordenado por los jefes inmediatos; representar a la institución en ferias de emprendimiento y comités directivos de alianza productivas. 1 fl.21 - 14 3 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Manifestó en cuanto a la remuneración, que el SENA pagaba a la cooperativa la factura mensual por los servicios prestados de acuerdo al grado de instrucción de cada cooperado o los cursos que se asignaban, de conformidad con la planilla de horas trabajadas, presentadas ante el supervisor para que autorizara el pago por la cooperativa COTRASER al demandante.

Señaló que, se reclama la diferencia resultante entre lo pagado por el SENA mediante la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER al demandante, el salario básico mensual, subsidio de alimentación, subvención por vehículo, auxilio de transporte intermunicipal, prima de servicios, bonificación por tiempos cumplidos, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, servicios médicos extralegales, viáticos permanentes, auxilios educativos, los denominados, cesantías e intereses a las cesantías. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política: 13 y 53; Ley 80 de 1993 numeral 3 del artículo 32; Ley 50 de 1990, artículo 71; Decreto 4588 de 2006, artículo 17. Sostuvo que, el acto administrativo demandando, al no reconocer las prestaciones solicitados desconoce los postulados en los cuales se soporta el Estado Social de Derecho y que protegen el trabajo humano subordinado, que de conformidad con lo previsto en el artículo 1 superior, es concebido como una directriz hacia la cual se deben orientar todas las políticas públicas que en últimas propugnan por garantizar unas condiciones dignas y justas en el ejercicio de cualquier profesión u oficio. 2.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA2 por intermedio de apoderada judicial, se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por cuanto la entidad actúo en cumplimiento de la Ley y normatividad que rige estos casos. Indicó que, en el presente caso existió una relación contractual entre el SENA y la Cooperativa Cotraser, quien tenía una relación directamente con el demandante, 2 Fls 49 a 87 4 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA donde se relacionan tareas que cumplió como contratista y por los cuales recibía un pago de honorarios, por parte Cotraser, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley para que se configure el contrato realidad.

Señaló que, el accionante nunca prestó los servicios personales subordinados a favor del SENA, en calidad de instructor durante el periodo señalado, puesto que nunca contrató con el señor Diego Fernando Cataño Bedoya, ya que quienes celebraron contratos de prestación de servicios fueron el SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, con el objeto que dicha cooperativa atendiera procesos de formación profesional requeridos, seleccionando de manera directa los socios cooperados que enviaría en misión al SENA.

Afirmó que, no puede predicarse la subordinación y remuneración de los servicios como lo pretende el actor, pues entre ambas partes no ha existido vínculo contractual alguno, toda vez, que la relación jurídica siempre ha sido entre el SENA y la Cooperativa COTRASER, por lo que a esta última es a quien le corresponde las responsabilidades con el demandante, en los términos y plazos pactados.

Manifestó que, para hacer parte de la planta de cargos del Servicios Nacional de Aprendizaje – SENA, como instructor, esta entidad debe efectuar un concurso en el que los participantes deben realizar una serie de pruebas y poseer una serie de condiciones, que de acuerdo a la Resolución No 000986 del 25 de mayo de 2007; por lo que todos los cargos de las entidades públicas deben estar sometidas a las reglas establecidas por la Comisión Nacional de Servicio Civil, sin que pueda equipararse un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener un contrato, menos aun cuando no fue suscrito con el ente demandado.

Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 9 de agosto de 20193, Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal, causados 3 folios 246 -258 5 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA con anterioridad al 31 de agosto de 2003, salvo las cotizaciones adeudadas del sistema de seguridad social en salud y pensiones.

De igual forma, accedió a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, a pagar las diferencias prestacionales entre lo que se reconoció y pagó a favor del señor Diego Fernando Cataño Bedoya, y las devengadas por el personal de planta con cargo similar, en el periodo del 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2011.

Que se condene a la demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud. Además, se computará el tiempo laborado para efectos pensionales. Sin condena en costas. Señaló que, aunque se reclama la relación laboral desde el 16 de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2011, solo se encontró acreditado de acuerdo a las pruebas relacionadas, su iniciación desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2011.

Así las cosas, es claro que el demandante prestó sus servicios como contratista en misión asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado – Cotraser al servicio del SENA, en el área de informática del Centro de Comercio y Servicios, que desarrollaban funciones propias de los instructores de planta, dar clases a los grupos asignados por el coordinador, le entregaban los materiales y elementos para dictar las clases, utilizaba carnet, uniforme de la entidad, registraba la información en la plataforma Sofiaplus, hacía uso del correo institucional, recibía instrucciones y órdenes por el Coordinador, las cuales se daban en las reuniones y capacitaciones, cumplía con un horario.

Sostuvo que, existió una verdadera relación laboral entre las partes, durante los siguientes periodos que estuvo vigente la vinculación con la Cooperativa COTRASER, desde el 1 de marzo y el 31 de agosto de 2003, 31 de diciembre de 2003 al 28 de diciembre de 2007, el 21 de febrero al 22 de diciembre de 2008, 4 de febrero al 31 de diciembre de 2009, el 27 de enero al 12 de diciembre de 2010, y el 7 de febrero al 30 de junio de 2011, para desarrollar funciones propias de la entidad, 6 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA en la que concurrieron los tres elementos esenciales propios de la relación laboral, desvirtuando la defensa de la entidad. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación4, en contra de la sentencia de primera instancia, porque en la providencia se hace alusión a la señora Luz Estella Arias Piedrahita (sic), cuando se va analizar si se cumple con los requisitos del reconocimiento de una relación laboral y por ende el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la jurisprudencia. Señaló que, en el caso que no ocupa el demandante es el señor Diego Fernando Cataño Bedoya, y mal haría el Tribunal en tener en cuenta y fallar de acuerdo a otras pruebas que no corresponden al proceso, ya que no son pertinentes ni conducentes en el presente diligenciamiento judicial, por lo que la sentencia estaría sin sustento probatorio, violando el principio de congruencia del fallo.

Así mimo, indicó que si por el contrario fue un error de transcripción, sería del caso corregir, subsanar o aclarar lo pertinente. Manifestó que, no se demostró probatoriamente, la continuidad en la prestación del servicio, debido a la solución de continuidad en los contratos, por lo que se debe estudiar en cada contrato la prescripción de los derechos reclamados, y porque considera que en la mayoría de los contratos debería declararse la prescripción. 4.2.

Parte Demandante El demandante mediante apoderada, interpuso recurso de apelación parcial, al considerar que se debe acceder a la diferencia salarial entre lo devengado por el actor y lo que corresponde a un empleado público del SENA, puesto que sería 4 folio 349 7 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA consecuente con la declaratoria de la existencia de la relación laboral, haciendo efectiva la garantía constitucional del artículo 53 del Constitución5.

Señaló que, no comparte la decisión en cuanto al reconocimiento debe hacerse desde los honorarios como el salario base pactado, con la finalidad de desconocer la reliquidación salarial, vulnerando los derechos mínimos fundamentales del trabajador, quien ostenta la calidad de parte débil de la relación de trabajo. También, hace referencia al desacuerdo en el extremo temporal declarado de la sentencia desde el 1 de marzo y el 31 de agosto de 2003, 31 de diciembre de 2003 al 28 de diciembre de 2007, el 21 de febrero al 22 de diciembre de 2008, 4 de febrero al 31 de diciembre de 2009, el 27 de enero al 12 de diciembre de 2010, y el 7 de febrero al 30 de junio de 2011, pues contradice los testimonios y las pruebas obrantes en el proceso; por lo que debe reformarse la sentencia reconociendo desde el 16 de julio de 2002 hasta el 30 de junio de 2011, porque se evidencia que no se aportó la totalidad de los contratos que suscribió el demandante y la Cooperativa COTRASER, la información suministrada al SENA es inexacta y falta a la verdad.

De otro lado, solicitó el estudio de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantías, por cuanto el A quo guardo silencio frente al tema y que se establezca cuáles son las prestaciones legales y la cuantía que corresponde a cada una de ellas, estableciendo una condena en concreto y no en abstracto, que a futuro permita establecer un título ejecutivo si al él hubiera lugar.

Por último, que se revoque la exoneración en costas a la parte demandada, para que sea condenado el SENA no para reponer los gastos del proceso, sino lo que corresponde a agencias en derecho. Así las cosas, solicita que se revoque parcialmente y se modifiquen los aspectos relacionados anteriormente. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de abril de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo6. 5 350 a 355 8 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 5.1.

Por la entidad demandada La entidad reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto en el fallo de primera instancia se realizó el análisis del material probatorio de la señora luz Estela Arias Piedrahita, y considera que se falló avalando las pruebas de la misma en el respectivo proceso, que el trámite que nos ocupa pertenece a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Diego Fernando Cataño Bedoya y, que no se demostró probatoriamente, la continuidad en la prestación del servicio, por los múltiples interregnos en los contratos, por lo que considera que se evaluar en cada caso en concreto el lapso de la prescripción de los derechos reclamados ello, dado que como antes se ha expuesto se ha considerado que hubo solución de continuidad de los contratos, y de ellos la mayoría debería declararse su prescripción7. 5.2.

Parte demandante La apoderada ratificó los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando el desacuerdo y solicitando que se revoque parcialmente la sentencia y adicionarla en los aspectos sustanciales señalados8. El Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio9.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 373 7 memorial visible en SAMAI índice 14 8 Memorial visible en SAMAI índice 16 9 374. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se 9 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 9 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.

Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados. Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. 11 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997,11 estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 11 Sentencia del 19 de marzo de 1997, Expediente: D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA “( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas 13 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación12 posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o 12 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Doctora: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional13 expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia. 13 Sentencia C-154 de 1997. 15 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 201114 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. 14 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. 16 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1.

El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7. En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»15 La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271- 2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de 15 Corte Constitucional. providencia T-284-19 17 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»16 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 198817 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos 16 Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. 17 «Del régimen de trabajo. Artículo 58. Los asociados de las cooperativas podrán prestar a éstas, en las etapas iniciales de su funcionamiento, o en períodos de grave crisis económica, servicios personales a modo de colaboración solidaria o con carácter gratuito o convencionalmente retribuido.

En estos casos el ofrecimiento del asociado deberá constar por escrito, especificándose el tiempo y la excepcionalidad del servicio. El ofrecimiento del trabajo solidario es revocable por el asociado en cualquier momento. Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 18 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa.

Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas. También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional18 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 201719, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque 18 C-211 de 2000. 19 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 19 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] »20.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].»21 El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 201022, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 4.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: 20 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 21 Radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20) 22 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. 20 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica 21 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 3. De lo probado en el proceso - A folios 15 a 17, obra derecho de petición formulado ante COTRASER en liquidación, para la expedición de reporte mensual de horas realizadas, facturas mensuales que COTRASER expedía al SENA con el soporte de las horas trabajadas por los cooperados, un certificado de- tiempo de servicios. - Derecho de petición formulado ante el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, para la expedición de reporte de horas realizadas, facturas mensuales con el soporte de horas trabajadas con destino a la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, y certificados de asistencia a cursos de formación integral impartidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (fls. 18 a 22). -Oficio No. 2-2014-001320 del 24 de abril de 2014, mediante el cual se da respuesta al demandante de reclamación administrativa radicada el 7 de abril de 2014, en la que se solicita el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las diferencias que resulten por concepto de salarios y prestaciones sociales pagados a instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENÁ y lo pagado a través de COTRASER (fls. 31 a 35, 89 a 95). 22 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA - A folio 96, obra CD contentivo de contratos de prestación de servicios celebrados entre la cooperativa de trabajadores asociados de servicios - COTRASER y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Centros de Industria, Agropecuario y Comercio y Servicios. - Relación de horas y valores ejecutados por contratos expedidos por COTRASER con destino al SENA como soporte de cobro (fls. 97 a 141). - Oficio No. 2-2018-005467 del 24 de diciembre de 2018, suscrito por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (fls. 285, 288 y 269 cd. 1-1), por medio el cual anexa certificación de contratos de prestación de servicios desde el año 2003 a 2011 prestados por el demandante como contratista en misión asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER (fls. 290 a 293 ib.). - Oficio No. 2-2018-005385 del 18 de diciembre de 2018, suscrito por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por medio del cual da respuesta a solicitud de información relacionada con los reportes de horas laboradas por el demandante por medio de COTRASER (fls. 294 y 295 ib) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Diego Jaramillo Ramos y Jairo Castaño, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA regional Risaralda.

(fl. Audiencia de pruebas del 12 de junio de 2019 - fls 301 y s.s. cd. 1-1): El señor Diego Jaramillo Ramos indicó que laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA entre 2001 al 2011, inició como instructor de cálculo y dibujo técnico, física y por último de informática, básica y avanzada. Señala que conoce al demandante quien también era instructor de informática, y coincidió con él en el Centro de Comercio y Servicios, porque les correspondía los mismos horarios desde las 7 de la mañana hasta 8 horas seguidas, el cual debía cumplirse porque de lo contrario lo desvinculaban.

Afirma que recibían instrucciones de Jaime Navia, quien era el coordinador académico del Centro de Comercio y Servicios del SENA, daba órdenes y realizaba la asignación de las tareas, de grupos y de horarios, presenció las dirigidas al demandante. Indicó que reportaban las horas trabajadas de acuerdo con el horario académico, programación que les daba el coordinador.

Manifiesta que la cooperativa COTRASER era quien realizaba el pago, cuando se enviaba al SENA la relación de las horas trabajadas, a la que estuvo vinculado el demandante junto con otros instructores y a donde eran enviados por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Sostuvo que el SENA les facilitaba uniformes o delantales, carnets donde se leía "SENA instructor", borradores, marcadores y video beam, que debían usar por obligación el correo institucional y la plataforma de "Sofíaplus" y "Blackboard".

Igualmente, refiere que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA exigía asistir a cursos virtuales o presenciales, capacitaciones permanentes o reuniones que se hacían cada 15 23 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA días los lunes a las 7:00 am con todos los instructores.

Agrega que en COTRASER también tenían reuniones periódicas. Manifiesta que en el SENA existían instructores de planta que desarrollaban las mismas actividades de ellos como contratistas, sin diferencia alguna. Respecto del pago, precisa que debían pasar una relación de horas dictadas con planillas dé asistencia de los grupos asignados y COTRASER les pagaba luego de enviar informe al SENA, dicha cooperativa descontaba del sueldo lo correspondiente a la seguridad social).

Manifiesta que era imposible trabajar en otro lugar, porque laboraban de tiempo completo. La cooperativa descontaba del sueldo para pagar lo relacionado a salud y pensión, por orden del convenio de la junta de la Cooperativa. Por último, señaló el declarante que también tiene demanda en curso, por hechos similares. El testigo Jairo Castaño manifestó que tuvo una relación laboral con el SENA desde 1998 hasta el año 2011.

Señaló que conoce al demandante cuando ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en el año 2002 aproximadamente, en el área de informática básica en sistemas, manifestó que se veían constantemente en reuniones donde les repartían los horarios de trabajo, que lo veía trabajar desde las 7 a.m. porque había mucha demanda en esa área; y que el señor Diego Fernando trabajó hasta junio de 2011, fecha en la que estaban vinculados a la cooperativa la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER.

Que el demandante laboraba mañana, tarde y noche, muchas veces más de 8 horas y hasta 10 horas diarias, porque había mucha demanda de los profesores en esa área y le consta tal situación porque también tenía horarios en esas jornadas. Indica que tanto contratistas como empleados de planta recibían órdenes directas de los Coordinadores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, quienes les asignaban las horas e instrucciones sobre calificaciones y casos de los estudiantes.

Señala que para el pago debían pasar la relación de horas en diferentes plataformas como el "Sofía plus" y aplicativos donde subían lo que tenía que hacer y lo revisaban los coordinadores, y al final de mes entregaban las planillas y en el Centro de Comercio liquidaban las horas y se las pasaban a la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER para que les pagaran y ésta descontaba lo correspondiente a seguridad social.

Indicó que debían asistir a todas las capacitaciones y a las fiestas de fin de año. Señaló que los contratistas realizaban las mismas funciones que los funcionarios de planta, y los primeros tenían mayor carga laboral. También cumplían el reglamento de la entidad. 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicios Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Risaralda a 24 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA través de intermediación de la Cooperativa COTRASER y las funciones desempeñadas del demandante, como instructor docente en el área de informática.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a la certificación expedida por el SENA, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende de los testimonios que la entidad pagaba la totalidad del valor pactado a la Cooperativa y ésta a su vez le pagaba y/o hacía la transferencia al demandante.

Respecto de la subordinación y dependencia, se cumplió este elemento por cuanto desarrollo las funciones idénticas, a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Risaralda en calidad de instructor de informática, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, según los planes docentes previamente definidos por la entidad. Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, recibían órdenes de los coordinadores, portar el uniforme y carnet, con la asignación de horarios similares, cargar la información pertinente en las plataformas sofiaplus, utilizar las instalaciones de la entidad, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA. 25 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Todo lo anterior corrobora que el actor, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad.

Ahora bien, en cuanto al recurso de apelación de la entidad demandada, manifiesta esta Sala de decisión que después de verificar las pruebas relacionadas, todas corresponde al presente caso y lo ocurrido en la providencia de primera instancia a folio 13, fue un error mecanográfico, no se cambió el nombre por el del actor Diego Fernando Cataño Bedoya, ya que en ese momento el A quo iniciaba el estudio pertinente si el actor cumplía los requisitos para el reconocimiento de la relación laboral.

En el siguiente cuadro se encuentran los periodos de ejecución contractual, que en algunos casos coinciden entre sí, por lo que se tendrán en cuenta los extremos en los cuales se hayan desarrollado, por lo que está acreditado que la cooperativa fue intermediaria laboral entre el señor Diego Cataño y el SENA, en los siguientes periodos: Del 1 de marzo al 31 de agosto de 2003 Del 31 de diciembre de 2003 al 28 de diciembre de 2007 Del 21 de febrero al 22 de diciembre de 2008 Del 4 de febrero a 31 de diciembre de 2009 Del 27 de enero a 12 diciembre de 2010 Del 7 de febrero al 2 de julio de 2011 Contrato Período ejecución Días/horas contratados Mes Horas ejecutadas Pagos Realizados 025 de 2003 1 de marzo al 31 de agosto de 2003 Sin información marzo abril mayo junio julio agosto -- -- -- -- -- -- $661.926 $654.968 $926.774 $138.968 $611.296 $817.608 052 de 2003 31 de diciembre de 2003 a marzo de 2004 103 días/ 504 horas enero 100 $1.161.800 febrero 124 $2.602.432 marzo 180 $2.091.240 013 de 2004 20 de abril de 2004 a julio 2004 80d / 484 h abril 106 $1.231.508 mayo 136 $1.580.048 junio 110 $1.277.980 julio 132 $ 1.533.576 agosto 146 $1.696.228 26 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 025 de 2004 5 de agosto al 17 de diciembre de 2004 532 h septiembre 159 $ 1.812.408 octubre 150 $ 1.742.700 diciembre 80 $929.440 047 de 2004 27 de diciembre al 9 de mayo de 2005 Sin información marzo -- $2.958.176 012 de 2005 27 de abril de 28 de septiembre de 2005 185 h mayo 40 $617.600 agosto 40 $720.000 septiembre 80 $1.440.00 013 de 2005 5 de mayo al 2 de septiembre de 2005 435 h mayo 160 $2.275.520 Junio 91 $1.312.402 Julio 108 $.1557.756 agosto 76 $.1096.972 037 de 2005 22 de agosto al 19 de diciembre de 2005 302 h agosto 60 $856.800 setiembre 172 $2.456.160 octubre 70 $999.600 048 de 2005 13 de octubre al 26 de septiembre de 2005 114 h octubre 114 $1.627.920 050 de 2005 24 de octubre al 27 de diciembre de 2005 40 h noviembre 20 $341.860 diciembre 20 $341.860 055 de 2005 25 de noviembre al 27 de marzo de 2006 40 enero 40 $720.000 050 de 2005 24 de octubre de 2005 al 27 de marzo de 2006 40 febrero 40 $683.720 005 de 2006 25 de enero al 30 junio de 2006 526 h febrero 20 $301.520 marzo 158 $2.382.008 mayo 244 $3.678.544 junio 104 $1.567.904 002 de 2006 27 de enero al 24 septiembre 2006 160h abril 40 $721.440 Junio 40 $721.440 noviembre 80 $1.367.360 004 de 2006 6 de enero al 30 junio 2006 76h julio 44 $633.344 agosto 32 $482.432 0011 de 2006 10 julio a 10 de octubre 2006 182 Julio 12 $180.912 agosto 28 $422.128 septiembre 74 $1.115.624 octubre 68 $1.025.168 003 de 2006 24 de enero a 24 diciembre 2006 247h julio 20 $301.520 agosto 15 $241.200 septiembre 4 60.304 octubre 64 $964.864 noviembre 64 $964.864 nov- dic 80 $1.440.000 017 de 2006 26 septiembre al 26 diciembre 2006 12h septiembre 12 $180.912 021 de 2007 28 de noviembre 2006 al 11 enero 2007 45 días enero 120 $1.782.720 febrero 192 $2.852.352 022 de 2007 19 diciembre 2006 al 19 marzo 3 meses marzo 188 $2.792.928 27 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 2007 abril 40 $594.240 009 de 2007 23 de marzo al 23 julio 2007 465 h marzo 20 $311.960 abril 20 $311.960 mayo 98 $1.528.604 junio 140 $2.183.720 julio 78 $1.216.644 agosto 92 $1.435.019 septiembre 17 $265.166 007 de 2007 9 de marzo diciembre de 2007 192 h mayo 100 $373.220 agosto 20 $373.220 octubre 100 $1.866.100 noviembre 72 $2.239.320 003 de 2007 14 de marzo al26 agosto 2006 120h abril 120 $2.239.320 015 de 2007 17 de septiembre al 17 diciembre 2007 3 meses septiembre 67 $1.045.066 octubre 4 $56.464 013 de 2007 25 septiembre al 28 diciembre 2007 20h noviembre 20 $311.960 085 de 2007 25 septiembre al 15 diciembre 2007 80 h diciembre 80 $1.471.040 06 de 2008 21 de febrero 21 diciembre 2008 160 h mayo 80 $1.567.600 agosto 52 $1.018.957 diciembre 28 $548.660 07 de 2008 22 febrero al 22 diciembre 2008 260 h junio 68 $1.113.704 julio 64 $1.048.192 agosto 80 $1.310.240 septiembre 48 $786.144 045 de 2009 4 febrero a 31 diciembre 2009 -- abril 78 $1.240.512 065 de 2009 12 febrero al 31 diciembre 2009 346 h marzo 16 $254.464 abril 16 $254.464 mayo 32 $508.928 junio 64 $1.017.856 julio 16 $254..44 agosto 60 $954.240 octubre 76 $1.208.704 noviembre 66 $1.049.664 117 de 2009 14 febrero al 31 diciembre 2009 278h mayo 32 $508.928 junio 24 $381.696 julio 98 $1.558.592 agosto 90 $477.120 septiembre 40 $636.160 octubre 40 $636.160 noviembre 38 $604.352 091 de 2010 27 enero a 12 diciembre de 2010 -- julio 140 $2.350.166 agosto 140 $2.541.00 septiembre 133 $2.232.658 007 de 2011 7 de febrero al 2 julio 2011 341 h febrero 24 -- marzo 80 $1.533.777 abril 72 $1.380.400 mayo 29 junio 68 $1.792.883 marzo 68 $1.308.713 28 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Respecto de la continuidad, observa la Sala que el actor prestó sus servicios del 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2011, con la salvedad que se encuentra prescrita el periodo con anterioridad al 31 de agosto de 2003, no obstante tiene derecho a que la entidad realice las cotizaciones a salud y pensión, por dicho tiempo, por tratarse de una prestación imprescriptible, tal como lo declaró el A quo.

Así las cosas, respecto del periodo restante, si bien se presentaron interrupciones superiores a los 30 días hábiles, las mismas fueron justificadas por el receso de actividad académica en los periodos de vacaciones de fin de año; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructor del SENA al señor Diego Fernando Cataño Bedoya en los meses de febrero a diciembre, situación que duró por más de 7 años, sin que la entidad tuviera el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

Respecto de la prescripción, la parte demandante presentó reclamación ante la entidad el 7 de abril de 2014, desde el vencimiento del vínculo (30 de junio de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años, 9 meses y 7 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2011, atendiendo la prescripción trienal.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, que se acceda a las pretensiones relacionadas con la diferencia salarial, reconocimiento desde el salario de un similar y no desde los honorarios, la sanción moratoria, esta Sala las negara, por las siguientes razones: No le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de instructor y lo por el devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con COTRASER CTA), como quiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, sería otorgarle a la demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta. 29 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

Ahora bien, en cuanto al desacuerdo respecto de los extremos temporales definidos por el A quo, considera la parte demandante que se debe tener en cuenta como fecha de inicio el 16 de julio de 2002, pero tal como quedó demostrado la prestación de los servicios al SENA a través de intermediación de la Cooperativa Cotraser, fueron desde el 1 de marzo del 2003 hasta el 30 de junio de 2011.

Señala que las entidades no allegaron toda la información y pruebas de los contratos, donde se corroborara que inició a laborar en dicha fecha y además, se le recuerda a la apoderada de la parte actora que la carga de la prueba le correspondía a ellos para demostrar los hechos de la demanda, si bien el señor Jairo Cataño dice que conoció al demandante desde aproximadamente desde el 2002, no hay prueba que soporte la afirmación. En relación con la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con 30 Número interno: 2645- 2020 Demandante: DIEGO FERNADO CATAÑO BEDOYA Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”23.

Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará con modificación la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Diego Fernando Cataño Bedoya y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER 23 Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15).

Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000-2013-00081-01 (3553-14)