CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00269-01. Accionante: Carlos Andrés Vargas Molina. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Temas: DEFECTO FÁCTICO – No se encontró que los testimonios señalados como desconocidos hubiesen sido determinantes para probar la subordinación o dependencia en el cargo; no se aprecia que los testimonios hayan sido omitidos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL RECURSO DE IMPUGNACIÓN – El contenido de la impugnación debe guardar congruencia con la demanda inicial.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación instaurada por el señor Carlos Andrés Vargas contra la sentencia del 6 de marzo de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, que negó el amparo solicitado1. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de enero de 2023, el señor Carlos Andrés Vargas Molina, a través de su apoderada, instauró una demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas.

El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 25 de agosto de 2022, dictada por la autoridad judicial accionada, pues considera que incurrió en un defecto fáctico, en vista de que no valoró los testimonios que 1 Que ingresó para fallo el 27 de abril de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) demostraban la supuesta subordinación y dependencia que tenía frente al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pesar de estar vinculado a través de terceros. En igual sentido, adujo que la Sección Segunda de esta Corporación desconoció el precedente aplicable2. 2.

Hechos relevantes Carlos Andrés Vargas Molina, médico de profesión, prestó sus servicios en el Hospital Santa Mónica del municipio de Dosquebradas (Risaralda), entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de marzo de 2016, bajo la intermediación de diversas empresas, como Empacamos SA - Servitemporales, Consorcio Servi-Salud y Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS - Etemco SAS.

El 11 de abril de 2017, solicitó al Hospital que reconociera la existencia de la relación laboral, por el servicio que brindó durante el período mencionado anteriormente, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales correspondientes. La solicitud fue negada a través de los oficios Nos. 1040 del 25 de abril de 2017 y 1547 del 5 de julio del mismo año. Ante la respuesta obtenida, el señor Vargas presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) contra dichos actos administrativos, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda.

El 9 de octubre de 2020, se dictó la sentencia de primera instancia, en la que se accedió a las pretensiones, pero se negó el pago de la indemnización por despido injustificado; de la indemnización moratoria; de la diferencia salarial y de las prestaciones sociales dejadas de percibir. El Hospital demandado y el señor Vargas apelaron el fallo y su conocimiento correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dictó la sentencia el 25 de agosto de 2022, aquí cuestionada, en la que se revocó lo decidido en primera instancia, pues no encontró probada la subordinación y dependencia, necesarias para declarar la existencia de una relación laboral. 2 Que ingresó para fallo el 24 de mayo de 2023. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3. Fundamentos de la demanda de tutela El argumento estructural del escrito es que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no hizo una adecuada valoración probatoria, principalmente, porque no tuvo en cuenta los testimonios de Pío Eugenio Vélez y Diego Fernando Rivas, que, con el conjunto del material probatorio, habrían demostrado la subordinación y dependencia que tenía al prestar sus servicios en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, al tiempo que señaló a la autoridad judicial accionada de haber desconocido el precedente aplicable, incluyendo su propia jurisprudencia, no obstante, este defecto apenas fue mencionado, sin ser debidamente expuesto en esta oportunidad. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante el auto admisorio del 25 de enero de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera notificó a la parte accionada, y vinculó a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y al Tribunal Administrativo de Risaralda como terceros interesados. 4.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció3. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Risaralda allegó el expediente del proceso ordinario, pero guardó silencio frente a la demanda de tutela. 4.4. La E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se opuso a la acción de tutela, pues, por un lado, señaló que respetó las garantías constitucionales que se alegan como desconocidas y, por el otro, adujo que la decisión se fundó, razonadamente, en las pruebas que obraban en el expediente.

En ese sentido, advirtió que la demanda pretende ser un recurso adicional, a raíz de la 3 La Subsección B de la Sección Segunda fue notificada, mediante correo electrónico, el 27 de enero de 2023, enviado, entre otras, a las siguientes direcciones: notifcpalomino@consejodeestado.gov.co; javilas@consejodeestado.gov.co; notifsibarra@consejodeestado.gov.co; notifcperdomo@consejodeestado.gov.co; ces2secr@consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) discrepancia entre el criterio de apreciación del demandante y el de la autoridad judicial. 5. La sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la sentencia del 6 de marzo de 2023, negó el amparo solicitado.

En esta oportunidad, el análisis se centró únicamente en el defecto fáctico y negó la acción de tutela, pues, en su criterio, aunque la sentencia cuestionada no se detuvo a estudiar los testimonios de Pío Eugenio Vélez y Diego Fernando Rivas de manera puntual, concluyó que esta circunstancia no fue determinante en la decisión de la autoridad accionada.

De otra parte, no se pronunció sobre el cargo relativo al desconocimiento del precedente. 6. La impugnación El demandante impugnó la decisión e insistió en la existencia del defecto fáctico de la providencia por no haberle dado la relevancia apropiada a la prueba testimonial, como complemento de la evidencia documental. A su vez, vuelve a mencionar que hubo desconocimiento del precedente, pero, a diferencia de lo ocurrido con el escrito inicial, esta vez desarrolla sus argumentos sobre por qué se materializó este defecto, referenciando las providencias relevantes que, en su criterio, fueron desconocidas4.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Esta Sala comparte la conclusión a la que llegó la Subsección B de esta Sección del Consejo de Estado, en cuanto a la negativa del amparo solicitado, pues luego 4 Aunque el cargo de desconocimiento del precedente se menciona en el escrito inicial, solo es desarrollado en la impugnación. Sobre este punto, hace una transcripción, sin reconocer la autoría, de la sentencia T-388 de 2020 de la Corte Constitucional.

A su vez, esta providencia se remite a las siguientes, proferidas por esta Corporación: 2820-14 del 21 de abril de 2016; 1425-15 del 17 de mayo de 2018; 0265-16 del 17 de octubre de 2018; 0973-16 del 26 de octubre de 2017. Igualmente, señala que no tuvo en cuenta su sentencia de unificación del 30 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso: 20001-23-39-000-2014-00382-01. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) de estudiar la providencia cuestionada, no se advierte que la prueba testimonial haya sido desconocida o interpretada arbitrariamente, a la luz de la controversia resuelta por la autoridad accionada.

Al leer el fallo de 25 de agosto de 2022, se advierte que la autoridad judicial no encontró probado los elementos de subordinación y dependencia, necesarios para señalar que la E.S.E Hospital Santa Mónica también ejercía, de manera independiente a sus empleadoras, una relación laboral, por lo que le reprochó, entre otros aspectos, la falta de material documental y argumentativo que demostraran un ánimo fraudulento de tercerización laboral.

Frente a los testimonios, cuyo desconocimiento justifica el cargo de defecto fáctico, pues, para el demandante, estos demostraban la subordinación y dependencia requeridos para declarar la relación laboral, se tiene que la providencia cuestionada hizo el siguiente análisis (transcripción literal, con posibles errores): Caso Concreto 43. Para resolver, la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 44.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección5 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.» … 55.

De acuerdo con lo expuesto en el análisis normativo y jurisprudencial de esta sentencia, es de reiterar que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia 5 Original de la cita: “CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15)”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01. Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ‘tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral’. 54.

De conformidad con el acta de audiencia inicial del 28 de enero de 201946, el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Francisco Javier Salazar, Pio Eugenio Vélez, Diego Fernando Rivas y Sanery Toro Restrepo y el interrogatorio de parte del señor Carlos Arturo Vargas Molina, siendo recibidos los de los señores Diego Fernando Rivas, Pio Eugenio Vélez y Carlos Arturo Vargas Molina el 8 de abril de 2019 de acuerdo con el acta de audiencia de práctica de pruebas, y los cuales relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio por parte del actor. 56.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que … cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado…deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

(negrilla propia del original) 58. De tal forma, vienen al expediente varios contratos entre Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES” y Carlos Arturo Vargas Molina referenciados en el numeral 45 anterior por medio de los cuales el primero contrató los servicios de médico general del actor…. 59. También pretende demostrar la relación laboral con al (sic) ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de las certificaciones expedidas por las empresas de servicios temporales ETEMCO S.A.S (numeral 46) y COOMULTISERPRO CTA (numeral 47), sin aportar los contratos de estas con la demandada -ESE, y así como tampoco los de las primeras con el actor, que determinen las circunstancias de modo y lugar de la prestación del servicio.

Situación que también se predica con la empresa Servicios temporales Empaquemos S.A (numeral 53) caso en cual simplemente aporta reclamación de liquidación por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2016. 60. En todo caso, como se desplegó en el análisis normativo y jurisprudencial de esta providencia es necesaria la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral para que la misma sea declarada de acuerdo al (sic) principio de la realidad sobre las formas.

Por tanto, al proceder al examen de los contratos entre las C.T.A y el ‘Hospital’ en contraste con las certificaciones transcritas en precedencia, se indicará que solo es posible determinar la (i) prestación personal del servicio, sin aparecer la cantidad y el tipo de (ii) remuneración. 61. Ahora bien, en cuanto a la ‘subordinación continuada y dependencia del trabajador’, se observa en el proceso que no se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por cuanto hay ausencia de la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad, llamados de atención y órdenes, circunstancias estas propias a dicho requisito. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 62. De otra parte, tampoco se aportó información de cargo similar en la planta de la ESE – demandada, no se acreditó sus funciones, por lo que es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. … 64.

En todo caso la totalidad del acervo probatorio solo consigue demostrar en ciertos casos que el actor ostentó vinculación con alguna de las Cooperativas de trabajo, más (sic) no es posible establecer ningún tipo de relación laboral entre la ESE Hospital y el actor, que es lo que se pretende probar, pues la documental no da cuenta de su existencia, y el plenario carece de tales medios probatorios que dieran certeza de manera precisa y diáfana de aplicación de reglamentos, poder disciplinario, llamados de atención y órdenes impartidas de manera unilateral por parte del personal directivo de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que permitiesen determinar que la labor desarrollada por el actor fuere de manera subordinada (cursiva y subraya nuestras).

El extracto anterior demuestra que la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación no ignoró los testimonios de Diego Fernando Rivas y Pío Eugenio Vélez. El hecho de que no los haya considerado conducentes para demostrar la existencia del vínculo laboral pretendido entre el médico Vargas Molina y el Hospital Santa Mónica no configura un defecto fáctico, pues, dentro de los parámetros de la sana crítica, cada juez es autónomo e independiente al momento de valorar el material probatorio, sin que esté obligado a pronunciarse de manera puntual sobre cada elemento aportado por las partes.

La presente providencia, contrario a la arbitrariedad afirmada por el demandante, indica la necesidad de tener los contratos entre el demandante, las intermediarias y el Hospital, razonadamente, como el medio idóneo para demostrar la existencia del contrato de trabajo, pues así sería posible determinar si el hospital transgredió o no los límites contractuales pactados con las intermediarias y habría subordinado al señor Vargas Molina.

En contraste, el escrito del demandante señala que los testimonios de Pío Eugenio Vélez y de Diego Rivas darían cuenta de que el lugar de trabajo era el Hospital Santa Mónica y que debía cumplir con un horario, sin establecer, de manera clara y suficiente, el motivo por el que estas declaraciones debieron ser consideradas por la autoridad accionada como conducentes a demostrar que la subordinación ejercida por la ESE Hospital Santa Mónica, superaba el vínculo contractual entre la entidad hospitalaria y sus empleadores, las empresas intermediarias. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Al respecto, es importante advertir que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, bajo el cargo de defecto fáctico, el juez de tutela no se convierte en una instancia adicional y tampoco puede pretenderse que haga una valoración de los medios de prueba, como le correspondería al juez natural de la causa.

Así mismo, el análisis que puede hacer tampoco recae sobre la conducencia del material probatorio. Su función es la de verificar si, en la providencia atacada, se evidencia una irregularidad protuberante, lo que no ocurre en el presente caso. Por otro lado, frente al desconocimiento del precedente, se advierte que solo fue desarrollado en la impugnación, pero en todo caso, no está llamado a prosperar, pues se advierte que la sentencia de unificación del 30 de octubre de 20206, que aduce como ignorada, no fue desconocida en su caso.

En primer lugar, el extracto que el demandante presenta en su impugnación refuerza las consideraciones que hizo la autoridad judicial accionada sobre la carga probatoria que corresponde a quien pretende desvirtuar una relación de prestación de servicios con una autoridad pública para que le sea reconocida una de naturaleza laboral, asunto que, como se indicó anteriormente, fue resuelto de manera razonada en la providencia reprochada.

Por otro lado, la sentencia aquí controvertida no cuestiona que, cuando son demostradas, la subordinación y dependencia conllevan a que se declare una relación de trabajo, sin importar la apariencia contractual que pueda tener. Sin embargo, la presente controversia es de naturaleza probatoria y no de derecho sustancial, por lo que la discrepancia del actor frente a la valoración probatoria del fallo del 25 de agosto de 2022 no prueba que se desconoció el precedente.

Así las cosas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente con el número de radicación 20001-23-39-000-2014-00382-01 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00269-01.

Actor: Carlos Andrés Vargas Molina. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de marzo de 2023, proferida por la Sección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9