Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Ricardo Hernández Aldana, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los oficios 20181100266231 del 20 de noviembre y 20181100298311 del 19 de diciembre, ambos de 2018, mediante los cuales la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Norte negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes durante toda la vinculación y sin solución de continuidad y se condene a la demandada a: (i) pagar las prestaciones sociales y factores salariales a los que tiene derecho por el tiempo laborado, liquidados en forma anual (vacaciones, primas de vacaciones, servicios y navidad; cesantías y sus intereses, bonificación por servicios prestados, dominicales y festivos y horas extras); y (ii) devolver de los valores cancelados al sistema general de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, el equivalente al porcentaje que le correspondía sufragar como empleador y lo descontado por retención en la fuente.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. 1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones: El señor Ricardo Hernández Aldana prestó servicios como médico pediatra para la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Norte desde el 5 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2017, «vinculado mediante contratos de prestación de servicios suscritos con INVERSIONES NOBBON», y estuvo sometido a subordinación, pues cumplía órdenes directas del gerente de la ESE, del coordinador médico y del jefe de servicio básico especializado; asistía a reuniones y realizaba las mismas funciones que un médico pediatra de planta.
Por medio de escrito de 26 de octubre de 2018, solicitó de la parte accionada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado con los actos acusados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 2 (modificado por el Decreto 3074 de 1968, artículo 1).
La parte demandante sostuvo que con la expedición de los actos administrativos censurados se desconoció la naturaleza real de su vinculación, pues disfrazó bajo la figura de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 una verdadera relación laboral existente por más de 9 años. Advirtió que las funciones desempeñadas al interior del Hospital de Suba podían ser ejercidas por personal de planta, no eran temporales y no contaba con autonomía e independencia para realizarlas, toda vez que debía estar atento a las instrucciones que se le impartieran y estaba sujeto a un horario de trabajo. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aseverando que no existió relación laboral, por cuanto el actor y el Hospital no suscribieron contratos de prestación de servicios, puesto que él se vinculó con «INVERSIONES NOBBON S.A.S». Precisó que, si en gracia de discusión, se aceptara la existencia de algún vínculo entre las partes, el accionante contó con total autonomía y libertad para desarrollar las actividades para las que fue contratado, según sus aptitudes, calidades y nivel de formación. Como excepciones propuso las que denominó: caducidad de la acción, prescripción trienal, legalidad del acto acusado y falta de causa e inexistencia de la obligación. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Consideró que «el señor RICARDO HERNÁNDEZ ALDANA, prestó sus servicios como Médico pediatra al servicio de Urgencias, Consulta externa y pediatría en la SUBRED Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E, pero contratado con el outsourcing Inversiones Nobbon S.A.S.»; no obstante, no se probó la subordinación, pues él «[…] desarrollaba sus labores de forma autónoma, con manejo y disposición de tiempo, atendiendo a las necesidades propias.
En ese sentido, no estaba sometido a un horario de carácter exclusivo que le impidiera la realización de otras actividades, así como tampoco, de acuerdo con las pruebas documentales, tenía total exclusividad en la prestación de sus servicios con el Hospital» y se estableció que prestaba sus servicios a otras entidades en forma simultánea; de igual modo, «[s]e concluye que tuvo coordinadores por parte de Inversiones Nobbon, que le daban instrucciones.
Además, era la máxima autoridad en pediatría, por lo cual era difícil que alguien le diera órdenes» (sic) y no había personal de planta que cumpliera las mismas funciones. 4. El recurso de apelación. La parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia alegando que, contrario a lo manifestado por el a quo, en el curso del proceso quedaron demostrados los tres elementos propios del contrario de trabajo, esto es, la remuneración, prestación personal del servicio y subordinación, dándose así lugar al contrato realidad.
Sostuvo que no solo estaba sometido a acudir a las instalaciones del Hospital accionado, sino que debía cumplir los horarios laborales fijados según las agendas de citas y cualquier cambio de turno, permiso o ausencia debía ser reportado; asimismo, estaba sometido al direccionamiento y a los parámetros de atención determinados por la ESE, siendo la actividad desarrollada misional de la entidad, además de haberla ejercido por más de 8 años. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 3 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada del demandante allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de alzada, concernientes a que entre las partes existió una relación laboral, por cuanto «[…] laboró de manera directa, bajo continuada dependencia o subordinación [de] la Entidad demandada, toda vez, también se demostró que siempre ejerció sus actividades como médico especialista en las instalaciones, con el uso de los elementos de la Entidad demandada, además entreg[ó] a la Entidad gran parte de su tiempo desempeñando sus labores de manera directa en sus instalaciones.
Situación que conlleva a la simulación de una verdadera relación laboral, y evidencian una relación dependiente y subordinada, ajena o extraña a la autonomía e independencia propia de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, y que inequívocamente dan cuenta de la subordinación jurídica requerida en una relación de carácter laboral, en consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, pues el revestimiento formal de la contratación bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios con todos los requerimientos de la ley 80 de 1993 contempla para su formalización, carece de virtud o eficacia para hacer engañosos los derechos reclamados y en este evento debe imperar la realidad “una relación laboral” sobre la forma “un contrato de prestación de servicios”» (sic); y «[t]ambién podemos considerar que estamos ante una tercerización irregular cuando los trabajadores realmente están subordinados a la empresa beneficiaria, deslegitimando los principios del derecho laboral y vulnerando verdaderas relaciones laborales» (sic).
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de la tercerización laboral u outsourcing; 2.2.2. Hechos probados; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de la tercerización laboral u outsourcing En primer lugar, en relación con el contrato realidad, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En segundo lugar, en lo que respecta a la tercerización laboral o subcontratación, lo que en inglés se conoce como outsourcing, la Corte Suprema de Justicia (sala laboral) ha precisado: La tercerización laboral Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo.
Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;
(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible.
Ha dicho la Corte que la tercerización laboral en Colombia es “un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas”, siempre que se funde “en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero”.
Por tanto, “no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” » (CSJ SL467-2019).
Bajo ese entendido, el outsourcing, entendido como la colaboración entre empresas, tiene su fundamento normativo en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de la figura de contratista independiente y está sujeto a las siguientes condiciones:
ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1°) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas (se destaca).
El aparte subrayado del precitado artículo fue demandado y declarado exequible por la Corte Constitucional, al considerar que «[…] a diferencia de lo sostenido por el actor, la distinción realizada por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, busca proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas relaciones laborales a través de contratistas independientes.
En otras palabras, lo que persigue el legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros, que desarrollan actividades propias y misionales de la empresa beneficiada, a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales. Esta distinción es además razonable y proporcionada» (negrillas propias).
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) puntualizó: […] para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos.
Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.
Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.
Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas» [resaltado por la Sala].
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se legitimó la tercerización laboral, cuando el outsourcing es utilizado para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiada y solo sirve para actuar como un intermediario que a) carece de estructura propia, b) no ejerce directamente la subordinación y c) no asume los riesgos de la contratación. 2.2.2.
Hechos probados i) El accionante laboró como médico pediatra «para el servicio de Hospitalización de Pediatría, Urgencias de Pediatría y Consulta Externa» de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Norte, «desde el 05 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2017», vinculado por Inversiones Nobbon SAS, que presta servicios como «Outsourcing del Hospital de Suba E.S.E.», de conformidad con «contrato de prestación de servicios personales» del 12 de enero de 2012 y las certificaciones emanadas del subgerente administrativo de la referida sociedad el 12 de junio de 2011, 25 de agosto de 2015, 4 de julio de 2017 y 2 de enero de 2018.
Posteriormente, suscribió directamente con la demandada orden de prestación de servicios a partir del 1° de agosto de 2017, sin embargo, no se pueden establecer las condiciones ni duración de ese contrato, porque solo se aportó un documento de iniciación del contrato y un correo electrónico en el que se dan algunas indicaciones. ii) El demandante allegó con la demanda copia de los cuadros de turnos asignados (citas médicas) por la ESE accionada entre 2009 y 2017, certificaciones de retención en la fuente de 2011 a 2013, copia de mensajes a través de WhatsApp con Inversiones Nobbon SAS, en los que él justifica su ausencia por una calamidad médica de su señora madre y da indicaciones sobre el manejo de pacientes a su cargo; certificados de atención médica por él recibida y de su historia clínica; extractos de una cuenta de ahorros del Banco Davivienda a su nombre con consignaciones por pago nómina de 2009 a 2017, (no se especifica quién hace el abono); y reportes de pagos a seguridad social en pensiones a Porvenir S.A. de 2009 a 2014 en algunos períodos como independiente y en otros a través de cooperativa de trabajo asociado. iii) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los siguientes testimonios: - Por la parte demandante: los señores Luz Ángela Sánchez Hernández, quien trabajaba en «el Hospital de Suba en el área de referencia» desde 1988 e indicó que allí conoció al actor como pediatra en el turno de la noche que era de 12 horas, que ambos estuvieron en urgencias, «la fecha no la [sabe] pero fueron más de tres años»; que «el coordinador de pediatría era del outsourcing y la dotación que usaba era la del outsourcing», también los pagos corrían por cuenta del outsourcing; que los médicos de planta eran de otras áreas; aseguró que el coordinador de Inversiones Nobbon SAS «era el que llegaba muchas veces en ocasiones en las noches para indicar manejos o preguntar en qué iba el estado de un paciente y qué se debería hacer»; que «el único jefe [del demandante que ella] conocía superior a él era el doctor Bonna […] él era el del outsourcing y él era el que coordinaba todo lo de pediatría [pero nunca vio] que de pronto le llamaran la atención por algo, no, ni personal ni laboral» (sic);
Diana Paola Reina Fajardo¸ que dijo que trabajaba en la ESE accionada por «prestación de servicios con el outsourcing Inversiones Nobbon» como médica general en salud pública y allí conoció al doctor Hernández, médico pediatra (la fecha exacta de ingreso no la recuerda, pero fue hasta el 2018), que ambos trabajaban en el Hospital de Suba en el servicio de urgencias de pediatría y también en hospitalización de pediatría, que los turnos eran según lo que se indicara, de 7 de la mañana a 7 de la noche, y en el piso de hospitalización de pediatría de 7 de la mañana a 1 de la tarde, donde se hacía ronda para atender a cada paciente y se hacían las respectivas notas; adujo que en pediatría los especialistas estaban todos contratados por el outsourcing de Inversiones Nobbon SAS y en el servicio de hospitalización de pediatría había rotación de estudiantes y de internos de las Universidades del Bosque y Juan N Corpas; señaló que tiene conocimiento de que «él trabajaba con Clínica de La Colina y con SaludTotal» en el mismo lapso durante el cual compartieron turnos y no sabe la hora exacta en que él llegaba ni le consta que haya recibido algún llamado de atención o haya recibido algún tipo de capacitación directa por la Empresa Social del Estado accionada; que en algunos momentos, sobre todo los fines de semana, el Hospital hacía ronda administrativa y verificaban que se estuvieran cumpliendo los cuadros de turnos, pero era la oficina de Inversiones Nobbon SAS la que hacía eso para el mes;
José Emiliano Velandia, quien trabajaba en la entidad accionada en el «área de referencia en salud pública» y conoce al demandante desde hace aproximadamente 11 años en el Hospital de Suba, donde coincidían en los turnos que eran de 12 horas en la noche, y cuando eran en la tarde era de 1:00 p. m. a 7:00 p, m., y en la mañana de 7:00 a. m. a 1:00 p. m., prácticamente de domingo a domingo; que «el jefe o coordinador del doctor Ricardo Hernández era el doctor Bonna del outsourcing», pero no sabe nada puntual frente a llamados de atención, permios u órdenes ni de la relación contractual; y Jazmín Andrea Hernández Romero, quien trabajaba en la entidad accionada como auxiliar de enfermería por contrato de prestación de servicios en el «área de referencia en salud pública» desde el 2008, que en los 8 años que ella laboró para el Hospital de Suba el demandante también prestó servicios como pediatra «generalmente se manejaba un horario de cada tercera noche, […] iban cada tercera noche en horario de 7 de la noche a 7 de la mañana»; que sabe que «sí habían contratos de planta en ese momento, pero […] eran pocas las personas» y «en los últimos tiempos habían batas y uniformes»; mencionó que el doctor Carlos Bonna del outsourcing era el coordinador de pediatría y quien hacía llamados de atención, citación a capacitaciones, autorización de cambios de turnos y charlas. - Por la parte demandada: el señor Carlos Andrés Bonna Bermúdez, representante legal de Inversiones Nobbon SAS, quien manifestó que conoció al señor Ricardo Hernández Aldana antes del vínculo objeto de demanda; que él lo contrató más o menos en el 2009 y hasta el «30 de noviembre del 2017» para el desarrollo del contrato de outsourcing de esa sociedad con la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Norte en el Hospital de Suba, el cual se ganó por licitación y frente al que tenían la obligación de contratar a todo el personal de facturación, enfermería, médicos generales, especialistas, pediatras y algunas subespecialidades como cardiología pediátrica y cirugía pediátrica; expresó que el demandante trabajaba máximo 16 días del mes y no tenía un horario estricto porque «el doctor Hernández, en particular, movía mucho sus horarios de acuerdo a sus necesidades, que él a veces entraba a las 6:30, a veces a las 7:30, a veces a las 9:00; a veces salía a las 12;00, a veces a las 3 o 4 de la tarde» (sic) y «él decidía[,] era voluntad de él, él decidía cuándo iba y dónde iba[.] Por ejemplo, en consulta externa era demasiado clara, yo tengo algunos turnos donde él llamaba a Andrea y decía “Mira yo no voy a ir ahorita en semana santa los días hábiles, no me programen” entonces no se programaba.
En diciembre, normalmente del 23 de diciembre al 1 de enero, nunca se programaba. Siempre suspendía los contratos para esa época porque él no, pasaba una carta “del día 21 al día 2 de enero del próximo año no voy a asistir”, entonces no asistía, entonces él se programaba o, por ejemplo, había una persona que no iba a estar por la tarde entonces “ven yo hago esas tardes de hospitalización”.
O tenía por ejemplo un convenio con la Doctora Troches el viernes en la tarde que trabajaba en el mismo hospital en la Clínica la Colina entonces él le hacía las tardes a Troches. Ellos se organizaban allá en la Clínica Colina y él le hacía las tardes a Troches en urgencias. Eso lo cobraba él y Troches no las cobraba, o no lo hacía él, sino que lo hacía Carmen Caraballo.
Ellos programaban, tenían la potestad de programar, […] él trabajaba mucho con Salud Total, de hecho él llegaba con una bata de la clínica Virrey Solís con bastante frecuencia, él llegaba con su bata de Virrey Solís, Salud Total casi todas las clínicas se llaman Virrey Solís entonces él trabajaba ahí y cuando […] por ejemplo se le cruzaba sábado […] y tenía en Salud Total, él decía “No yo no voy a Suba, me quedo en Salud Total”, esas actividades él las cambiaba con una compañera y si no podía entonces pues nosotros asignábamos a alguien […]; recuerd[a] en especial en el 2017 porque [el testigo] estaba en el aeropuerto ya con tiquete comprado con toda [su] familia porque era el bautizo de [su] sobrino de 4 años, en ese momento, y normalmente cuando se presentaba alguna eventualidad había personas que hacían esos turnos por el doble del pago, y no pude cuadrar con la persona […] ese turno y [le] tocó devolver[se] a hacerlo […] claro, él sabía que como era un contrato de prestación de servicios podía hacer eso y lo hacía y lo utilizaba como tal, entonces “mira no puedo ir viejito” y se acabó y punto […]» (sic); que el demandante tuvo una queja porque canceló agenda y generó retraso en la atención de pacientes y otra doctora tuvo que atender esa agenda, también presentó algunos inconvenientes dado que hacía unas historias cortas y se equivocaba con los datos del paciente, lo que dificultaba después cosas como reclamar medicamentos, «tengo 5 anotaciones donde tocó volver a hacer las historias clínicas y los papás volverse a aclarar las cosas […] el doctor era un poco relajado con esos temas» (sic); adujo que «el doctor Hernández en consulta externa tenía estudiantes de El Bosque a los cuales les daba docencia y él recibía un incentivo económico de parte de la Universidad […] por esa actividad […] era algo simbólico, algo muy pequeño, pero era El Bosque que le pagaba»; que los contratos en promedio eran por 6 meses, pero el demandante los interrumpía cuando quería; que «había cosas que eran del hospital, por ejemplo las camas, algunas eran del hospital, otras eran del [outsourcing] algunos monitores y ventiladores eran del hospital, otros […] de la empresa Inversiones Nobbon, pero normalmente esos equipos, los monitores los usaban eran las enfermeras y auxiliares, el doctor Hernández lo que más usaba era su propio fonendo, la bata que normalmente llevaba era la de Salud Total y su propio bolígrafo.
El computador sí era del hospital y algunos [del outsourcing]; que la doctora Troches que es compañera de él se quejaba mucho que siempre llegaba tarde. Como es un servicio tan delicado, ella lo esperaba y cobraba la hora o la media hora, pero siempre en los turnos de noche, y en los turnos de la mañana o en la tarde de consulta externa ya dependía[n] de la hora a la cual él quería asignarse […] o simplemente no iba, porque no quería […]» (sic); aseguró que en el tema personal tenían una buena relación y aunque algunos aspectos laborales del demandante le incomodaban, nunca le «pas[ó] un memorando» ni le canceló el contrato, «más bien fue [el demandante] quien canceló el contrato y se fue de un día para otro»; que el actor «facturaba más o menos, al final, entre 12 a 14 millones de pesos mensuales dependiendo las actividades.
A veces facturaba solo 2 millones, a veces 3, a veces 8, pero él pasaba cuenta de cobro, recibo de salud y pensión, y factura; y en la factura dice “honorarios”» (sic). Actuación administrativa i) Mediante escrito del 26 de octubre de 2018, el señor Ricardo Hernández Aldana solicitó del gerente de la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Norte – Hospital de Suba el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como médico pediatra y el consecuente pago de prestaciones sociales desde el 5 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2017. ii) A través de oficio 20181100266231 del 20 de noviembre de 2018, la gerente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Norte indicó que esa entidad no tiene ningún vínculo contractual con el actor y, por ende, no es la competente para resolver su solicitud, decisión contra la cual el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación. iii) Con oficio 20181100298311 del 19 de diciembre de 2018, la ESE accionada informó que trasladó por competencia a Inversiones Nobbon SAS la petición del demandante. 2.2.3.
Caso concreto El señor Ricardo Hernández Aldana laboró desde el 5 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2017, como médico pediatra, vinculado por contratos de prestación de servicios con Inversiones Nobbon SAS, sociedad que prestaba servicios de outsourcing, entre otras, para las áreas de hospitalización de pediatría, urgencias de pediatría y consulta externa del Hospital de Suba, que hace parte de la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Norte.
Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales la ESE accionada le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales, para lo cual alegó no tener ningún vínculo contractual con el demandante y no ser competente para atender sus requerimientos.
Ahora bien, lo primero que ha de advertirse es que, contrario a lo alegado en la demanda y el recurso de apelación, no se tiene certeza acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que el señor Ricardo Hernández Aldana prestó sus servicios a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte, por cuanto si bien aportó prueba de su vinculación a la sociedad Inversiones Nobbon SAS, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, la práctica de outsourcing es admisible en la legislación colombiana siempre que se cumplan los requisitos de ley; sin embargo, en este proceso no se incorporó documento alguno del que pueda evidenciarse esa situación, pues se echa de menos la información referente a la contratación entre la ESE acusada y la sociedad de Inversiones Nobbon SAS, los términos del vínculo y las obligaciones entre las partes, con los que esta Corporación hubiese podido analizar el modo como se desarrollaron las labores, para así determinar si hubo o no acatamiento de las normas que regulan la materia y una eventual responsabilidad solidaria del Hospital usuario de los servicios.
Pese a lo anterior, si en gracia de discusión se aceptara que el señor Ricardo Hernández Aldana prestó de manera personal el servicio, como quiera que fue contratado a través de un tercero para prestar servicios a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte en el Hospital de Suba, para que realizara labores de médico pediatra, y que existió una contraprestación económica, pues, según los extractos bancarios, recibía una consignación mensualmente por pago de nómina, lo cierto es que, respecto de la subordinación y dependencia, acertó el a quo al considerar que no se configuró este elemento por cuanto se probó que en la labor que él desempeñó existió autonomía e independencia y, en todo caso, ni siquiera se ejerció coordinación o dirección por parte de las directivas del Hospital de Suba y/o de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte.
En efecto, de los testimonios recaudados, incluidos los decretados a favor del demandante, se pudo establecer que el área de pediatría del Hospital de Suba estaba bajo la coordinación de Inversiones Nobbon SAS, que a través de su representante legal ejerció todas las labores de dirección de ese servicio; pero, además, no existía un control estricto sobre el acatamiento de los horarios y turnos, porque el accionante tenía la libertad de acordar con otros pediatras cambios de turno y ajustar sus horarios para prestar servicios a otras entidades, hecho que se corrobora no solo por los testigos, sino en las planillas de aportes a seguridad social en pensión, donde se observan cotizaciones a través de una cooperativa de trabajo que nada tiene que ver con el objeto de la presente litis.
Así las cosas, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación concluye que no le asiste razón al actor en reclamar la existencia de una relación laboral con la Empresa Social del Estado Subred Integrada de Servicios de Salud Norte, toda vez que no se probó la configuración del elemento de la subordinación, dada la ausencia de la potestad de imponer cantidad de trabajo y de órdenes en el desarrollo directo de sus actividades, circunstancias estas connaturales a dicho elemento.
Se aclara que, la subordinación implica una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. No obstante, en el presente caso el desempeño de las funciones por parte del actor no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la ESE demandada ni disponía del trabajo de aquel, lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de la subordinación. Se tiene entonces que, el accionante en su condición de contratista con Inversiones Nobbon SAS, no logró acreditar las condiciones para la existencia del denominado «contrato realidad» que invoca, pues no demostró que, durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con esa sociedad para el desarrollo del contrato de outsourcing con la ESE accionada, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, para convertirse en una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, por lo que se impone confirmar el fallo impugnado. 2.2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D) negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ACLARA VOTO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS