CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2015-00354-02 (2874-2020) Demandante: OMAR SIXTO SALAMANCA MORALES Demandado: DEPARTAMENTO DEL CASANARE Tema: Declaratoria de insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder.

Fuero de estabilidad laboral reforzada por incapacidad médica. Ley de garantías, artículo 38 de la Ley 996 de 2005. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-102-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Omar Sixto Salamanca Morales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, mediante la cual el gobernador de Casanare declaró insubsistente el nombramiento del señor Omar Sixto Salamanca Morales en el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01 adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del departamento.

Declarar la nulidad del oficio que data del 7 de julio de 2015, emitido por la directora de talento humano de la Gobernación de Casanare, que desató de manera desfavorable la petición presentada por el libelista, en el sentido de confirmar la anterior decisión administrativa. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro del demandante en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación. Ordenar el pago de manera indexada a favor del libelista de todos los sueldos y conceptos prestacionales dejados de percibir, con efectividad desde la fecha de la insubsistencia y hasta cuando sea reincorporado al servicio.

Condenar al desembolso de 180 días de salario, por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1991, así como al pago de 100 s.m.l.v. a título de daño moral padecido por la parte activa como consecuencia de las afectaciones que ha soportado en razón del presunto retiro injustificado. Supuestos fácticos relevantes El señor Omar Sixto Salamanca Morales fue nombrado el 2 de enero de 2012 en el cargo de director técnico de la dirección de desarrollo rural, código 009, grado 01, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de la Gobernación de Casanare, ello en virtud de la Resolución 0005 de 2012, suscrita por el gobernador departamental.

El demandante fue trasladado al cargo de director técnico de la dirección de desarrollo empresarial, código 001, grado 01, de la misma dependencia, a partir del 24 de junio de 2013, de conformidad con la Resolución 0361 del citado año. El libelista fue declarado insubsistente mediante Resolución 0421 del 24 de junio de 2015. Expuso que al momento de su desvinculación, se encontraba incapacitado desde el 24 de junio de 2014 (sic) y hasta el 3 de julio del mismo año, con ocasión de la enfermedad vírica chikungunya; situación de la cual tenía pleno conocimiento el ente demandado, pues a partir de la primera de las aludidas calendas se radicó la incapacidad ante la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de Casanare.

Inconforme con ello, el señor Salamanca Morales mediante petición del 30 de junio de 2015 requirió el retiro del acto administrativo que ordenó la insubsistencia del cargo, cuya respuesta de fondo se surtió de manera negativa por medio del oficio que calenda del 7 de julio de la misma anualidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de agosto de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se propusieron excepciones previas con la contestación de la demanda y el a quo tampoco encontró probadas de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «a. Si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad de los actos demandados por las razones indicadas en el libelo demandatorio. b. Si es o no procedente el reconocimiento del derecho solicitado en la demanda.».

(Folio 154 vuelto del cuaderno ppal. y en cd visible a folio 156 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 13 de febrero de 2020 por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se remitió a lo preceptuado en los artículos 125 de la Constitución Política y 5.º de la Ley 909 de 2004 en lo relativo a los empleos de libre nombramiento y remoción, así como a los de carrera administrativa.

En este punto, precisó que en cuanto al cargo de director técnico de la dirección de desarrollo empresarial, código 009, grado 01, desempeñado por el demandante, no hay lugar a duda que este se enmarca dentro de la primera categoría en mención. Acto seguido, expuso que de conformidad con el canon 41 de la Ley 909 ejusdem, el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción puede presentarse, entre otras, por declaratoria de insubsistencia de este, el cual se formalizará mediante acto no motivado; lo cual se acompasa con la postura que ha asumido la Corte Constitucional a través de sentencia C-734 de 2000.

Por lo anterior, arguyó respecto a la decisión administrativa en cuestión que para desvirtuar su presunción de legalidad, el interesado debe acreditar que hubo falsa motivación o desviación de poder. Ahora, en lo que respecta al cargo de violación aludido por el demandante referente a la improcedencia de modificar la planta de personal de la entidad cuando se estuviere en período electoral, sostuvo que de conformidad con la Circular 005 del 7 de abril de 2015 emitida por la Procuraduría General de la Nación, las elecciones para autoridades locales en el año 2015 tuvieron lugar el 25 de octubre del mismo año y que por lo mismo, la ley de garantías empezaría a regir el 25 de junio de la señalada anualidad.

Por lo anterior, consideró que no se violentó el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por cuanto el acto que declaró la insubsistencia del empleo de director técnico data del 24 de junio de 2015. De otro lado, indicó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 invocado como vulnerado por el libelista, propende por la protección de las personas en situación de discapacidad, evento que no se enmarca dentro de la situación jurídica del caso de marras, por cuanto, contrario a lo afirmado en el escrito de la demanda y conforme se desprende de los medios probatorios aportados, lo acaecido responde al hecho de que el mismo día de la declaratoria de insubsistencia del cargo ocupado por el señor Salamanca Morales (24 de junio de 2015), aquel fue incapacitado durante cinco días por el padecimiento de una enfermedad general, lo cual se aparta de manera inexorable de ser catalogado como una discapacidad.

Finalmente, en cuanto al argumento del demandante tendiente a demostrar el presunto desmejoramiento del servicio con el nombramiento de su reemplazo, el a quo sostuvo que aquel no se encuentra acreditado dentro del plenario pues no se allegó hoja de vida de este funcionario a fin de realizar el análisis comparativo de perfiles con relación al manual de funciones, aunado el hecho que desempeñar la labor para la cual fue contratado de manera idónea no otorga derechos de carrera ni estabilidad reforzada, pues se trata de una labor que debe asumir todo servidor público en acatamiento de la función administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que esta sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Al respecto, argumentó que la desviación de poder, como erradamente lo consideró el a quo, no demanda como requisito sine qua non que exista una afectación material de la función pública para que salga avante un reclamo en tal sentido, ello justamente porque con el solo hecho de nombrar a un funcionario que no cumple con los requisitos funcionales para asumir un cargo, se pugna el marco constitucional y legal.

Estimó que no se le dio una congruente valoración probatoria a los elementos de juicio arrimados al plenario, pues en su sentir, de la debida observancia de ellos se puede colegir que, en efecto, sí ocurrió una afectación del servicio bajo el estimado de que se nombró como reemplazo a una persona recién egresada de la universidad y sin especialización, hecho que no fundamenta la desvinculación del libelista, si además se tiene en cuenta que se desconoció el fuero de estabilidad que gozaba el señor Salamanca Morales con ocasión de la incapacidad que presentaba al momento de su retiro.

De otro lado, culminó sus argumentos al sostener que tampoco comparte la interpretación de la garantía de no desvinculación por época electoral que beneficiaba al demandante, habida cuenta que quedó demostrado dicho reclamo con el material probatorio que integra el dossier. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el ministerio público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 219 del cuaderno principal.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el cual en el caso de marras lo presentó únicamente la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: ¿La declaratoria de insubsistencia del señor Omar Sixto Salamanca Morales, quien se desempeñaba en el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? ¿Se demostró el cargo de la desviación de poder en la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba el demandante? ¿El demandante se encontraba bajo un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada debido a una incapacidad médica generada de manera concomitante a la fecha de expedición de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015? ¿La Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 está viciada de la nulidad por haberse proferido en desconocimiento del último inciso del artículo 38 de la Ley 996 de 2005? Primer problema jurídico ¿La declaratoria de insubsistencia mediante Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 del señor Omar Sixto Salamanca Morales, quien se desempeñaba en el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, el gobernador del departamento de Casanare no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional, tal y como pasa a explicarse.

De la naturaleza del cargo del demandante En un primer acercamiento normativo es preciso señalar que el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: «Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.». Por su parte, respecto del ingreso y ascenso al empleo público, en su artículo 23 indicó: «Artículo 23.

Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.» (Negrita fuera del texto). Ahora bien, conforme la Resolución 0005 del 2 de enero de 2012 (folio 21 del cuaderno ppal.), el gobernador de Casanare nombró al señor Omar Sixto Salamanca Morales como director técnico, código 009, grado 01, de la dirección de desarrollo rural adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente departamental, empleo para el cual se posesionó en la misma fecha, conforme la respectiva acta 015 (folio 22 ibidem).

De manera posterior, el demandante fue trasladado al empleo de director técnico, código 009, grado 01 de la dirección empresarial adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente departamental, ello mediante Resolución 0361 del 24 de junio de 2013 (folio 23 ibidem), y tomó posesión de dicho cargo en la referida calenda, tal como se constata de la correspondiente acta 0052 (folio 24 ibidem).

En ese orden, de conformidad con el memorando 0150 del 8 de septiembre de 2014 (folio 25 ibidem), emitido por la Gobernación de Casanare y dirigido al señor Salamanca Morales, se observa que se indicó lo siguiente: «[…] Me permito expresarle un reconocimiento especial por haber sido seleccionado como uno de los mejores empleados de Libre Nombramiento y Remoción del Nivel Directivo de la Gobernación de Casanare al obtener el 100% en la evaluación definitiva de su Acuerdo de Gestión, correspondiente al periodo 2013-2014. […]».

A su vez, el Decreto 0161 del 18 de julio de 2014 (folios 27 a 28 ibidem) que designó a los mejores empleados de la planta de personal de la administración central del departamento de Casanare para el período 2013 a 2014, señaló: «[…] Que según el artículo 77 del Decreto reglamentario 1227 de 2005, los incentivos al desempeño en categoría de excelencia, se otorgan a los mejores empleados de Carrera Administrativa de cada nivel jerárquico y al mejor de libre nombramiento y remoción de la entidad respectiva. […] Que de acuerdo con el acta Nº 07 de fecha 14 de mayo de 2014, la Comisión de Personal tomó la decisión que en caso de empates, este se decidirá por el sistema de balotas en acto público, para lo cual se cita mediante memorando Nº 531 de fecha 10 de junio de 2014, a los funcionarios públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción que obtuvieron la máxima calificación en su respectivo sistema de evaluación para que asistieran el día 13 de junio de 2014, para el desarrollo del evento se invita a la Jefe de Control Interno de Gestión para garantizar la transparencia; de acuerdo al sorteo, los funcionarios beneficiarios fueron los siguientes: Nivel Directivo Omar Sixto Salamanca Morales […]

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º.- Designar como mejor empleado del Nivel Directivo (Libre Nombramiento y Remoción), para el periodo anual 2013-2014 al funcionario Omar Sixto Salamanca Morales identificado con cédula de ciudadanía Nº 9.656.232 quien se desempeñó en el cargo de Director Técnico de Medio Ambiente código 009 grado 01, de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente. […]» (Destacado de la Sala).

En efecto, del manual específico de funciones y requisitos del empleo de director técnico (folios 60 a 61 ibidem), se constata que el cargo ocupado por el libelista se encuentra en el nivel directivo, quien como propósito principal debe cumplir con el liderazgo de los planes, programas y proyectos de la Dirección Empresarial. Específicamente respecto a las funciones que debe desempeñar, se encuentran: «1.

Proponer los planes, programas y políticas de desarrollo empresarial que habrán de incorporarse al Plan General de Desarrollo del Departamento. 2. Dirigir la elaboración de los proyectos normativos relacionados con iniciativas de desarrollo empresarial que deban ser adoptados por las autoridades competentes. 3. Adelantar, de acuerdo con las instrucciones del Secretario de Despacho, la articulación de las acciones público - privadas para promover las políticas, programas y proyectos de desarrollo empresarial. 4.

Identificar las estrategias e instrumentos de promoción empresarial, gestionar su adopción y garantizar la concertación y divulgación con los agentes involucrados. 5. Gestionar ante las autoridades nacionales, de acuerdo con las instrucciones del Secretario de Despacho, los recursos, asistencia y demás apoyos requeridos para fortalecer el desarrollo empresarial en Casanare. 6.

Identificar las opciones de inversión productiva en el Departamento y promocionar tales oportunidades entre los agentes interesados. 7. Las demás que se le asignen y que correspondan a la naturaleza del empleo.» Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba el demandante se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte del señor Omar Sixto Salamanca Morales son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la gobernación de Casanare.

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que tanto desde su vinculación y para la data de expedición del acto de insubsistencia, la naturaleza del cargo de director técnico, código 009, grado 01 de la dirección empresarial adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente departamental, que desempeñó el libelista, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo ocupe.

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción Con base en lo anterior y como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto).

En virtud de la disposición citada es preciso indicar que tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.

En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». Ahora bien, según el marco normativo y jurisprudencial que antecede y a fin de verificarlo en el caso objeto de estudio, se observa que el demandante fue declarado insubsistente mediante Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 cuando ocupaba el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de Casanare, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 37 del cuaderno ppal.).

Según su contenido se advierte no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó textualmente que era en uso de las atribuciones constitucionales y legales. Al respecto, es preciso señalar que esta Subsección ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Negrita de la Sala).

Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación del señor Omar Sixto Salamanca Morales fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Acorde con lo anterior, en el plenario se aportaron las siguientes pruebas, relevantes: Documentales: Conforme a la Resolución 005 del 2 de enero de 2012 expedida por el gobernador del departamento de Casanare, se nombró al señor Omar Sixto Salamanca Morales como director técnico, código 009, grado 01, de la dirección de desarrollo rural adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente; empleo del cual se posesionó a partir de la referida calenda (folios 21 y 22 del cuaderno ppal.).

De manera posterior, fue trasladado a la plaza de director técnico, código 009, grado 01, de la dirección de desarrollo empresarial adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente; cargo del cual tomó posesión desde la data en mención (folios 23 y 24 ibidem). El demandante fue declarado insubsistente mediante Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 cuando ocupaba el cargo de director técnico, código 009, grado 01, en la referida dependencia de la Gobernación de Casanare, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 37 ibidem).

Asimismo, del citado acto administrativo se desprende que fue nombrado el señor Héctor Samuel Higuera Bohórquez en reemplazo del libelista, en el cargo de director técnico, código 009, grado 01, a partir del 24 de junio de 2015. Mediante oficio del 24 de junio de 2015 proferido por la Gobernación de Casanare, se comunicó al demandante de la anterior decisión administrativa (folio 35 ibidem), conforme se cita a continuación: «[…] De manera atenta me permito informarle que mediate Resolución No. 0421 de fecha 24 de junio de 2015, se declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de DIRECTOR TECNICO, Código 009, Grado 01, Dirección Empresarial, adscrito a la Secretaria de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente y en su reemplazo se nombró al doctor HECTOR SAMUEL HIGUERA BOHORQUEZ, quien tomó posesión a partir de la fecha.

Por lo anterior, debe coordinar la entrega formal del cargo y de los elementos devolutivos bajo su responsabilidad y levantar la correspondiente acta de entrega de tales elementos por parte del Almacén Departamental, dicha constancia deberá presentarla ante la Dirección de Talento Humano tan pronto le sea expedida por el funcionario responsable.

Igualmente y en cumplimiento de la Ley 951 de marzo 31 de 2005, me permito solicitarle que en los términos señalados en el artículo 4° de la norma antes mencionada, haga entrega a la persona que lo reemplaza en el cargo y una copia a la Oficina de Control Interno, del Informe de Gestión, de acuerdo a los parámetros allí consignados. El incumplimiento de esta obligación, le acarreará las sanciones de Ley correspondientes. […]».

Obra escrito presentado por el libelista ante la directora de talento humano de la Gobernación de Casanare, el 30 de junio de 2015 (folio 38 ibidem), en el cual refirió una inconsistencia frente a la notificación del acto que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo, en los siguientes términos: «[…] Atendiendo su comunicación y para los fines pertinentes, le informo que a la fecha hoy Junio 30 de 2015, me he enterado de su comunicación en referencia, por cuanto me encontraba incapacitado por salud médica, desde el día 24 de Junio del 2015 por 5 días consecutivos, incapacidad que radiqué en la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente el día 24 de junio y de la cual hago llegar a su despacho 2 folios, como quiera que mediante este memorando 0494 se me notifica el despido de mi cargo y el nombramiento de un nuevo Director Empresarial, solicito mediante el derecho de petición de información que consagra la Constitución Nacional se me informe de los motivos y se me entregue copia auténtica de los actos administrativos generados con sus respectivos soportes y notificaciones.

Si bien es cierto el nombramiento de los cargos de libre nombramiento y remoción, es de discrecionalidad directa del ordenador del gasto, también es cierto que se debe respetar el debido proceso y los derechos humanos de los funcionarios que se encuentran en estado de incapacidad médica, por lo tanto solicito a su despacho que como quiera que en el momento de esta notificación, nos encontramos incursos en Ley de Garantías Electorales, estas decisiones tomadas por el señor Gobernador tengan vigencia a partir del vencimiento de la respectiva ley. […]».

Con ocasión de ello, fue expedido el oficio que data del 7 de julio de 2015 (folios 39 a 41 ibidem), en el cual se le informó lo siguiente al peticionario: «[…] 1. El cargo de Director Técnico Empresarial de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de la Gobernación de Casanare se encuentra clasificado, según el Decreto 1950 de 1973 y Ley 909 de 2004, como de libre nombramiento y remoción; en tal sentido así se precisó no solo en el Decreto de su nombramiento sino también en la respectiva acta de posición y finalmente en el acto administrativo que ordenó su desvinculación. […] Una vez clarificada la naturaleza del empleo y sus consecuencias jurídicas, es preciso indicar que no se hace necesario para la desvinculación del cargo ni la motivación (por canto esta se presume), ni garantizar el derecho de contradicción o de defensa; en tal sentido la respuesta a su petición es negativa frente a la explicación de los hechos que dieron origen a la misma, por cuanto no pueden efectuarse más pronunciamientos ni ampliarse lo que ya fue objeto de decisión definitiva; ahora bien, tampoco hay en este caso lugar a efectuar actos de notificación formal de la Resolución de insubsistencia por tratarse de un acto de calidad discrecional, el cual surte efectos a partir de la fecha en que se expide.

Frente a la petición de copias de la actuación, adjunto a la presente comunicación se remite una vez más, copia del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación y se nombró a la persona que lo reemplazó en el cargo, documentos que ya habían sido enviados a su despacho el día 24 de junio de 2015. Tampoco se puede predicar una supuesta violación del debido proceso o de derechos humanos en su caso, cuando las normas son absolutamente claras respecto de la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción y como se le indica, con el nombramiento de su reemplazo, queda usted automáticamente, desvinculado de la entidad.

Respecto a la incapacidad médica anexa a su petición, cabe precisar que el día 24 de junio de 2015, usted asistió a laborar normalmente en horas de la mañana, según lo expresado por su superior inmediato a este despacho; por tanto, la Dirección de Talento Humano, no fue informada de que presentara algún tipo de enfermedad que le impidiera el cumplimiento de sus funciones, dado que dicha incapacidad, no fue radicada en la Dirección de Talento Humano, como indica el procedimiento Gestión de Nómina PR-TH-03, para este tipo de situaciones administrativas, máxime cuando la misma se dio con posterioridad a los citados actos administrativos de desvinculación, nombramiento y posesión. Finalmente, no debe dejarse de lado el uso indebido e irregular de papelería, formatos oficiales y consecutivo de numeración que utiliza en su misiva, tanto de la Gobernación de Casanare, como de la Dirección Técnica Empresarial, toda vez que aparece firmando como Director Técnico Empresarial a fecha 30 de junio de 2015, cuando dicho cargo lo ostenta el señor HÉCTOR SAMUEL HIGUERA BOHORQUEZ desde el día 24 de junio de 2015, lo que podría eventualmente generarle responsabilidades personales. […]».

También fue allegado el formato único de hoja de vida de persona natural del libelista, del cual se desprende que no contiene anotaciones sobre las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de director técnico (folios 51 a 58 ibidem). Conforme al material probatorio citado en precedencia, se observa que el demandante estuvo vinculado durante más de tres años a la Gobernación de Casanare como como director técnico, código 009, grado 01, de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, y se deduce la buena prestación del servicio, pues no obran pruebas que demuestren lo contrario.

Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquél. Ahora bien, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese orden de ideas, el hecho de que el hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como director técnico, como lo depuso en el libelo introductor y en el recurso de alzada, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.

En ese orden, se concluye que con el retiro del señor Salamanca Morales no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que, respecto a la persona que asumió las funciones en reemplazo, si bien se argumentó que no cumplió con los requisitos mínimos para la asunción del empleo, lo cierto es que, tal como lo consideró el a quo, no fue allegada la hoja de vida de este funcionario a fin de verificar su perfil laboral, y en consecuencia, su aptitud para ejercerlo con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del demandante.

En estos términos, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas allegadas y practicadas en el sub examine, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio. Lo anterior, precisamente porque del examen de los medios de convicción no se desprende lo afirmado en el libelo, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro del demandante, aspecto que debió ser probado por la parte activa en razón al mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso.

Por consiguiente, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del libelista no se produjo por ningún reproche o sanción con ocasión de su desempeño pues, para la provisión de su empleo, catalogado como de libre nombramiento y remoción, según la normativa estudiada, se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a la persona de su confianza.

Entre otras cosas, porque el buen desempeño del señor Salamanca Morales en el empleo no enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que el dirigía. De tal suerte que, mal se haría al atribuir derechos de carrera administrativa al servidor bajo dichas condiciones, y en tal sentido, pretender que el acto declarativo de la insubsistencia tenga que ser motivado, puesto que, tal prerrogativa no está consagrada por la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por la demandante, conforme lo preceptúa el parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En resumen, de acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos en el sub examine: La naturaleza del empleo de director técnico, código 009, grado 01, es de libre nombramiento y remoción. Las calidades profesionales y personales del señor Omar Sixto Salamanca Morales no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo. No se desmejoró el servicio, en razón a que no se demostró que la labor llevada a cabo por las personas encargadas de sus funciones, desarrollaron las actividades en condiciones inferiores en las que se venía ejerciendo.

No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio. Colofón de los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio.

Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. Finalmente, la Subsección encuentra que si bien es cierto, como lo afirmó el demandante en el libelo introductor y en el recurso de apelación a pesar de que no aportó pruebas que demostraran su dicho, se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, en gracia de discusión, ello como se dijo, no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio.

Segundo problema jurídico ¿Se demostró el cargo de la desviación de poder en la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo que ocupaba el demandante? En cuanto a este planteamiento, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento como director técnico empresarial, código 009, grado 01, hubiere sido expedido bajo el vicio de la desviación de poder, por lo que, respecto a este cargo, la presunción de legalidad de la decisión no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]» Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]» Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Frente a este cargo el demandante señaló que los motivos que conllevaron a la decisión de retiro fueron diferentes a los indicados por el legislador.

Al respecto, cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.° de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Sección ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]» Con base en el alcance del concepto de desviación de poder y valorado en su integridad el acervo probatorio relacionado en acápites anteriores, no se logra observar desde un punto de vista objetivo que la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 contuviera un propósito alejado propiamente de la optimización del servicio, y en segundo lugar, desde un aspecto subjetivo por quien lo expidió, tampoco se avizora una intención precedida de un interés personal o a favor de un tercero que nublara la facultad discrecional en su expedición. De allí que no se probó un iter desviatorio endilgable al acto administrativo en mención. En conclusión: con la declaratoria de insubsistencia del señor Omar Sixto Salamanca Morales en el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del departamento de Casanare, mediante Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, no se demostró fines distintos al mejoramiento del servicio y tampoco se acreditó la desviación de poder.

Tercer problema jurídico ¿El demandante se encontraba bajo un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada debido a una incapacidad médica generada de manera concomitante a la fecha de expedición de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que, el demandante no es beneficiario de un fuero de protección por estabilidad laboral reforzada en razón de su incapacidad médica, y por lo tanto, dicha condición no es válida para fundamentar la ilegalidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba en la Gobernación del Casanare, tal como se explica a continuación. De la estabilidad laboral reforzada y las incapacidades médicas Ahora, el apelante afirma en el recurso de alzada que con el acto que se declaró la insubsistencia del cargo de director técnico que ocupaba en la entidad demandada, se desconoció la presunta estabilidad laboral reforzada que gozaba con ocasión de la incapacidad médica que le fue otorgada entre el 24 de junio de 2015 y el 28 de junio del mismo año, por haber contraído la enfermedad vírica denominada chikungunya.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que la figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso.

Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-434 de 2020 precisó el aludido concepto de la siguiente manera: «[…] 4.2. La estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición. Tal figura tiene por titulares, entre otras, a personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud.

El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. […]».

(Negritas fuera del texto). Ahora, si bien la mentada figura ha cobrado mayor relevancia en casos de maternidad y de discapacidad que generan invalidez permanente, lo cierto es que tanto el precitado juez colegiado como el Consejo de Estado han planteado que puede existir debilidad manifiesta de algunas personas por sus condiciones de salud temporales que pueden derivarse de incapacidades médicas.

No obstante, lo anterior no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico en razón de los supuestos fácticos, de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección. Sobre la materia, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2011 señaló lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la estabilidad laboral reforzada no aplica únicamente a los trabajadores que han sido calificados como discapacitados o inválidos conforme a las normas vigentes, sino que se extiende a todas aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, de manera que al Juez de tutela le es dado dar aplicación directa a los principios y derechos superiores y ponderar diferentes elementos fácticos para deducir la ocurrencia de dicha circunstancia, contando con amplio margen de decisión para amparar los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. […]».

Por su parte, en lo referente al margen de acción para determinar la configuración o no de la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional en la referida sentencia T-434 de 2020 puntualizó cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para tal efecto, así: «[…] 4.5. La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.

Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda. En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6.

Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz. Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 4.7.

En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. […]».

(Negrita de la Sala). Como se observa, la conjugación de los tres presupuestos enunciados se torna indispensable para concluir que un trabajador es beneficiario de la protección en comento, de suerte que resulta necesario verificar lo propio en el asunto sub lite a continuación. Respecto de la condición de salud del señor Omar Sixto Salamanca Morales para la época en que se declaró insubsistente el cargo de director técnico que ocupaba en la entidad demandada, reposa historia de triage de la Sociedad Clínica de Casanare Ltda. (folio 29 del cuaderno ppal.), relacionada con una atención en urgencias que tuvo lugar el 24 de junio de 2015 a las 10:45 de la mañana, en la cual se plasmó que el paciente presentaba dolor articular, fiebre y prurito en el cuerpo, por lo que procedió a asignársele una cita médica.

Con ocasión de ello, fue emitido certificado de incapacidad por parte de la IPS Exclusiva de Servicios Médicos Famedic S.A.S. Yopal (folios 30 a 31 ibidem), el 24 de junio de 2015 a las 5:45 de la tarde, del cual se desprende que al demandante le fueron concedidos cinco días de incapacidad por haber contraído enfermedad general no identificada en el documento, ello desde la data en mención y hasta el 28 de junio del mismo año. En la anterior certificación se observa sello de recibido por parte de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, el 24 de junio de 2015 a las 5:40 cuyo horario no se especifica.

Pues bien, al analizar el primer criterio de estructuración de la estabilidad laboral reforzada atinente a que «el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades», la Sala estima que, a pesar de que no existe duda sobre la enfermedad de origen general que padeció el demandante, la cual le impedía atender sus obligaciones laborales, aquella no tuvo la entidad suficiente para generar una pérdida de capacidad laboral «significativa», ello al menos no después de los cinco días de incapacidad médica que le fueron otorgados para su recuperación, puesto que en ningún momento se evidenció que permaneció internado en el centro médico.

La anterior afirmación guarda asidero probatorio, si se evalúa además el contenido del oficio que data del 7 de julio de 2015 (folios 39 a 41 ibidem), suscrito por la directora de talento humano de la Gobernación de Casanare, en el cual se plasmó que el libelista asistió a las instalaciones de su lugar de trabajo el día 24 de junio de 2015, aspecto que no fue controvertido o denegado por parte de la parte activa.

Para lo que pertinente, se cita a continuación: «[…] Respecto a la incapacidad médica anexa a su petición, cabe precisar que el día 24 de junio de 2015, usted asistió a laborar normalmente en horas de la mañana, según lo expresado por su superior inmediato a este despacho; por tanto, la Dirección de Talento Humano, no fue informada de que presentara algún tipo de enfermedad que le impidiera el cumplimiento de sus funciones, dado que dicha incapacidad, no fue radicada en la Dirección de Talento Humano, como indica el procedimiento Gestión de Nómina PR-TH-03, para este tipo de situaciones administrativas, máxime cuando la misma se dio con posterioridad a los citados actos administrativos de desvinculación, nombramiento y posesión. […]».

Asimismo, de los elementos probatorios en mención no se deriva que tal patología le haya causado al señor Salamanca Morales una afectación fisiológica o funcional de tal magnitud que le imposibilitara desempeñar normal y adecuadamente sus labores luego del período de reposo obligatorio concedido, el cual en todo caso fue muy corto precisamente en razón de la temporalidad reducida del agravamiento de su estado de salud.

En atención a lo expuesto, no es posible alegar en el caso del libelista un relevante estado de indefensión y de vulnerabilidad apto para constituir una protección por estabilidad laboral reforzada como la deprecada, habida cuenta de que una incapacidad por cinco días para superar un padecimiento temporal, no es suficiente para generar una pérdida de la aptitud laboral tanto para retornar a la entidad a la cual se encontraba vinculado.

De otra parte, a pesar de que con el incumplimiento del criterio precedente resultaría inane verificar los demás esgrimidos por la Corte Constitucional, para la Subsección resulta pertinente como sustento adicional al anterior, resaltar que en todo caso, si se asumiera que en efecto el demandante se hallaba en una situación de vulnerabilidad o indefensión por su estado de salud, tampoco se cumple el precepto relativo a que «la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido».

Al respecto, basta con verificar el certificado de incapacidad médica allegado por el libelista ante la entidad demandada, para notar que existe una inconsistencia entre la hora en que fue suscrito el aludido documento y en la que presuntamente se radicó ante la Gobernación de Casanare. Ello justamente porque, conforme se expuso en precedencia, el sello de recibido de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente, corresponde a un tiempo posterior al que fue emitido por parte de la IPS Famedic S.A.S. Yopal, tal como se ilustra a continuación: Lo anterior denota la imposibilidad de que el empleador, en este caso la Gobernación de Casanare, tuviera conocimiento de la afectación de salud (o de la presunta situación de debilidad manifiesta), antes de que profiriera el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo del señor Salamanca Morales, pues no se ajusta a la realidad el aceptar que el certificado de incapacidad médica fue recibido por la entidad demandada en una hora anterior a la de su expedición. Aunado el hecho de que la directora de talento humano de la referida autoridad administrativa, comunicó en el precitado oficio del 7 de julio de 2015, que la incapacidad del libelista que no fue notificada ante esa dirección conforme lo prevé el procedimiento administrativo correspondiente para este tipo de trámites.

Por lo cual es diáfano que bajo el presupuesto de «la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido», tampoco se habría configurado una estabilidad laboral reforzada de la cual fuera titular el demandante para evitar su retiro del servicio oficial, habida cuenta que no se acreditó que la administración tuviera conocimiento de la incapacidad médica con anterioridad a la expedición de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015.

En conclusión: el libelista no se encontraba cobijado con el fuero de protección por estabilidad laboral reforzada bajo el planteamiento de existencia de una incapacidad médica vigente al momento de expedición del acto administrativo en mención, toda vez que si bien para la referida fecha presentó una afectación en su estado de salud, esta no era lo suficientemente significativa en términos de complejidad y duración para generarle una pérdida de capacidad laboral que lo ubicara en una situación de desventaja, indefensión o vulnerabilidad frente al empleador, y que a su vez lo convirtiera en un sujeto de posibles discriminaciones causantes de la declaratoria de insubsistencia del cargo, o que le impidiera adquirir una nueva oportunidad de trabajo, más aún cuando en este caso la entidad demandada no conoció de la consulta médica ni de la incapacidad ordenada por su médico tratante antes de la suscripción del acto cuestionado.

Cuarto problema jurídico ¿La Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 está viciada de la nulidad por haberse proferido en desconocimiento del último inciso del artículo 38 de la Ley 996 de 2005? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la prohibición respecto de la modificación de la nómina estatal dentro de los cuatro meses anteriores a las votaciones a cargos de elección popular no fue inadvertida por parte de la Gobernación del Casanare con la expedición de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015, conforme se expondrá a continuación. Las garantías preelectorales Sobre el concepto de controversias políticas, la Corte Constitucional aclaró que debe interpretarse como la prohibición dirigida a empleados estatales, que hace referencia a «las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o a las disputas partidistas –de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa».

Aunado a lo anterior, y en relación con la prohibición en participación en política de los servidores públicos contenida en el artículo 127 de la Constitución Política, es necesario recordar que el texto original del artículo en cita, aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, prohibió la participación en política en los siguientes términos: «Artículo 127.

Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta». Posteriormente, los incisos segundo y tercero de la aludida disposición, fueron modificados por el Acto Legislativo 2.º de 2004, así: «ARTICULO 127. […] A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.» Y en el parágrafo transitorio del artículo 4.º del Acto Legislativo 2.º de 2004 que adicionó el artículo 152 de la Constitución, el literal f) y un parágrafo transitorio, se señaló que el Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1.° de marzo de 2005, un proyecto de Ley Estatutaria que desarrollará entre otros puntos, el literal f) del artículo 152 de la Constitución, las garantías a la oposición y la participación en política de servidores públicos.

En tal virtud, se expidió la Ley 996 de 2005, también denominada como Ley de garantías electorales, la cual definió el marco legal para el debate electoral a la Presidencia de la República. En la exposición de motivos correspondiente al título III alusivo a la participación en política de los servidores públicos, se indicó que con el artículo 1.º del Acto Legislativo 2.º de 2004 que modificó el artículo 127 Superior, «se autorizó a los servidores públicos que ejercen autoridad civil o política y cargos de dirección administrativa a tomar parte en actividades políticas y partidistas.

Adicionalmente, consagró que los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, reglamentación que busca definir el presente proyecto de ley». En el mismo sentido, se precisó que se determinarían unas limitaciones en la realización de las actividades de carácter político tendientes a que esta fuera ejercida de manera adecuada «tanto en relación con la función pública como frente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República».

Así, el artículo 37 de la Ley 996 de 2005 contempló la posibilidad para los servidores públicos que no se desempeñaran en la Rama Judicial, en el órgano electoral, o en los órganos de control y seguridad, de «participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, según los términos establecidos por la presente ley».

Sin embargo, tal artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1153 de 2005, al considerar que la norma no era clara ni específica en determinar las condiciones de participación en política lo que hacía insuficiente la regulación. Frente al punto precisó que tal disposición no fijaba «límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general».

En la misma línea sostuvo que «[t]al apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas» resaltando que el proyecto de ley «debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política.

Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos». En ese orden, se concluye que, para la Corte Constitucional, la indeterminación con la que se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política posibilitaba cualquier forma de participación y tal amplitud era contraria a la Constitución. A su turno, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 consagró como prohibiciones para los servidores públicos frente a su participación en política, las siguientes: «Artículo 38.

Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado, les está prohibido: […] 5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa».

(Subrayas fuera de texto). Frente a la mencionada normativa, la Corte Constitucional sostuvo que las limitaciones allí señaladas pretendían garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior. Sin embargo, y a fin de evitar todo equívoco, en cuanto a la extensión de esta prohibición para todos los servidores públicos, declaró inexequible las expresiones «a excepción de» y «que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución», pues en su sentir, únicamente de esta manera habría total claridad «en que los sujetos pasivos de las prohibiciones enunciadas son todos los servidores públicos».

De esta forma, la ley de garantías electorales se erigió como una base de prohibiciones a las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular y planteó como objetivos: a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales.

En efecto, una de las prohibiciones que se avizora en el inciso final del artículo 38 de la citada Ley 996 de 2005 es la imposibilidad de afectar o modificar la nómina de la entidad, la cual, comporta en principio, la suspensión temporal de la facultad que tiene la autoridad pública nominadora para realizar nuevas vinculaciones o desvincular a los actuales servidores, sin embargo, la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado han sustentado que dicha potestad no es absoluta.

Ahora bien, el contexto normativo y jurisprudencial que precede se expone en tanto en el libelo introductor como en el recurso de apelación, la parte demandante aludió que el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente adolece de nulidad por cuanto se produjo cuando ya se encontraba vigente la ley de garantías electorales.

Al respecto, la Sala encuentra probado en el plenario que de acuerdo a lo ya avizorado en acápite anterior, a través de la Resolución 0421 del 24 de junio de 2015 signada por el gobernador de Casanare (folio 37 del cuaderno ppal.), se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, adscrito a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del departamento, empleo que es catalogado como de libre nombramiento y remoción, con efectividad a partir de la misma fecha.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación mediante Circular 005 del 7 de abril de 2015 (folios 62 a 67 ibidem), informó lo siguiente respecto a las recomendaciones en materia de contratación y demás restricciones en aplicación de la ley de garantías con ocasión de los procesos electorales de 2015, a saber: «[…] 11. En consecuencia y, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Departamental, Distrital o Municipal, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones de autoridades locales, programadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil para el 25 de octubre de 2015, es decir, a partir del 25 de junio de 2015, no podrán: 11.1.

Celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos; participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. […] 11.4. Modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, salvo que se trate de la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente, debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, igualmente para el nombramiento de servidores de periodo fijo […] En resumen, los servidores públicos destinatarios del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, deben acatar las prohibiciones allí señaladas, en desarrollo de las campañas que se adelanten para la elección de autoridades locales y departamentales; cumpliendo a cabalidad con la normatividad sobre Contratación Estatal establecida y realizando los procesos de selección, de acuerdo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. […]».

(Resaltado intencional). Bajo el anterior preludio, se evidencia que el período electoral para la vigencia de 2015, estuvo programado por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 25 de junio hasta el 25 de octubre de la citada anualidad, interregno material que constituye los cuatro meses de la prohibición legal en estudio.

Es decir que, desde la primera de las datas en mención, las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público concretamente, los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, se encontraban, entre otras, dentro de la prohibición legal prevista en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, referente a la imposibilidad de modificar la nómina de empleados de la entidad durante los cuatro meses previos a las elecciones populares, salvo las excepciones allí previstas de manera taxativa; ello de cara a salvaguardar la moralidad administrativa y de que no se presenten presiones para elegir a determinados candidatos.

A la anterior conclusión también llegó la Corte Constitucional en sentencia C-1553 de 2005, que al estudiar la constitucionalidad de la referida norma discurrió: «[…] Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible […]». (Negrita de la Subsección).

Acorde con lo expuesto, es dable advertir que en el presente caso, fue desde el 25 de junio de 2015 que se configuró el impedimento o limitación frente a la Gobernación del Casanare y demás entes territoriales o entidades del Estado para modificar su nómina de personal, y dentro de los cuatro meses siguientes contados hasta el 25 de octubre del mismo año, en cuanto en esta última calenda se realizarían las elecciones a cargos de elección popular a nivel nacional.

En estos términos, toda vez que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del empleo ocupado por el señor Salamanca Morales data del 24 de junio de 2015, es evidente que aquel no desconoció la prohibición regulada en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, como mucho menos tal decisión se encuentra viciada por violación a la ley, por cuanto quedó demostrado que la misma se expidió de manera anterior al período limitante de modificación de nómina durante época de campaña. En conclusión: la prohibición respecto de la modificación de la nómina estatal dentro de los cuatro meses anteriores a las votaciones a cargos de elección popular prevista en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no se desconoció por parte de la Gobernación del Casanare, por cuanto la Resolución 0421 que declaró insubsistente el cargo de director técnico empresarial, código 009, grado 01, ocupado por el libelista en la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del departamento, fue proferido el 24 de junio de 2015, esto es, con anterioridad al interregno fijado por la ley de garantías electorales para la improcedencia del referido cambio de personal, el cual inició en esta ocasión el 25 de junio de 2015.

Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia del 13 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

En este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante a pesar de resultar vencida en la misma, en la medida que conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación por cuanto la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en el trámite ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Omar Sixto Salamanca Morales contra el departamento de Casanare.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente