REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-07036-00 Demandante: BEATRIZ EUGENIA MONROY MONTEALEGRE Demandado: VICEFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN MEDIO DE CONTROL: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Síntesis del caso: la demandante estimó vulnerados sus derechos por motivo de las resoluciones a través de las cuales el Vicefiscal General de la Nación ordenó su reubicación en otra ciudad, situación que, a su juicio, empeoró su estado de salud mental.
La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Beatriz Eugenia Monrroy Montealegre, quien actúa como agente oficiosa del señor Diego Fernando Durán Ortiz contra la Vicefiscalía General de la Nación para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, familia y salud consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política.
ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 15 de octubre de 2021 la demandante presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos que consideró vulnerados con ocasión de las resoluciones a través de las cuales el Vicefiscal General de la Nación ordenó la reubicación del cónyuge de la actora de la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio de Ibagué a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta (Norte de Santander).
Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: El señor Diego Fernando Durán Ortiz se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegado ante los juzgados penales del circuito especializado desde el 1º de marzo de 2010. Mediante Resolución no. 1-0659 de 12 de septiembre de 2019 el Vicefiscal General de la Nación ordenó la reubicación del señor Durán Ortiz de la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio de Ibagué a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta alegando la necesidad del servicio.
Contra la anterior decisión el actor formuló recurso de reposición y por medio de Resolución no. 1-0877 de 25 de noviembre de 2019 se resolvió no reponer la decisión. El 16 de diciembre de 2019 el actor interpuso acción de tutela contra el Fiscal General de la Nación para la protección de sus derechos fundamentales a la familia y el mínimo vital, presuntamente vulnerados por las resoluciones antes referidas, por lo que pretendió la suspensión provisional de sus efectos por medio de la acción de amparo.
La tutela le correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito Judicial de Bogotá y se le asignó el número de radicación 11001-31-05-006-2019-00978-00, en ese proceso por sentencia de 22 de enero de 2020 se declaró improcedente la tutela por cuanto esta no procede para obtener la nulidad de actos administrativos. El actor impugnó y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 10 de marzo de 2020 confirmó la decisión de primera instancia. El 16 de marzo de 2020 se hizo efectiva la reubicación laboral del señor Diego Fernando Durán Ortiz en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta (Norte de Santander).
El 23 de septiembre de 2020 el demandante formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de las Resoluciones nos. 1-0659 de 12 de septiembre de 2019 y 1-0877 de 25 de noviembre de 2019 y, a su vez, solicitó la suspensión provisional de tales actos. La demanda fue repartida entre los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, pero por medio de auto de 1º de marzo de 2021 se remitió al Consejo de Estado por ser el competente.
Por reparto de 23 de junio de 2021 la demanda le correspondió al magistrado Cesar Palomino de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación y se registró con número de radicación 11001032500020210039000. El fundamento de la vulneración La parte tutelante señaló que se hace necesaria, por este medio, la suspensión de los efectos de las resoluciones antes referidas mientras se resuelven las medidas provisionales solicitadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento que cursa en el despacho del magistrado Cesar Palomino de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Lo anterior, por cuanto el señor Diego Fernando Durán Ortiz se encuentra en estado grave de salud mental, pues en múltiples ocasiones y, en especial, en escenarios laborales ha presentado crisis que entorpecen el normal funcionamiento de la administración de justicia, como da cuenta su historia clínica; además, en varias ocasiones ha sido hospitalizado en la Unidad de Salud Mental de Ibagué. Manifestó que de lo anterior dan cuenta las pruebas aportadas con la tutela en las que se evidencian las acciones tomadas por algunas autoridades judiciales con las que el actor se relacionó por motivos laborales y frente a las cuales éstas se pronunciaron frente a episodios relacionados con su enfermedad psiquiátrica.
Añadió que por la enfermedad psiquiátrica que presenta este necesita el apoyo de su familia y estar lejos de ellos empeora su situación, máxime si se tiene en cuenta que dicha recomendación fue brindada por el profesional en psiquiatría para coadyuvar con el tratamiento, como en efecto se acreditó. Expuso que los actos administrativos adolecen de falta de motivación pues, la decisión estuvo sustentada únicamente en lo siguiente: “el traslado procede de oficio o a petición de parte, únicamente dentro de la misma planta de personal donde se encuentra ubicado el empleo, o cuando las necesidades del servicio lo exija”, argumento que, a su juicio, es insuficiente.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “UNICA: Que se me tutelen los derechos constitucionales a la SALUD, LA VIDA, EL NÚCLEO FAMILIAR, EL MÍNIMO VITAL, EL DEBIDO PROCESO, como mecanismo transitorio y como consecuencia de ello se ordene la suspensión de las resoluciones 1-0659 del 12 de septiembre de 2019 y 1-0877 del 25 de noviembre de 2019 por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación ordenó mi reubicación de la Fiscalía 59 Especializada de Extinción de Dominio de Ibagué a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta, Norte de Santander, hasta tanto el Consejo de Estado decida la medida preventiva de suspensión de las resoluciones número 1-0659 del 12 de septiembre de 2019 Y 1-0877 del 25 de noviembre de 2019 dentro del radicado 1100103250002021003900 Magistrado ponente CESAR PALOMINO CORTEZ.” (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).
Actuación procesal Mediante auto de 14 de octubre de 2021 se inadmitió la acción de tutela porque la señora Monroy Montealegre no presentó el respectivo poder y tampoco allegó prueba alguna que permitiera tener por configurada una situación de agencia oficiosa expresa o tácita. La parte demandante allegó copia del acta no. 141 de 28 de enero de 2021 de la Notaria Sexta del Círculo de Ibagué en la que el señor Diego Fernando Durán Ortiz manifestó su convivencia con la señora Beatriz Eugenia Monrroy Montealegre.
Mediante auto de 3 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela presentada por la señora Beatriz Eugenia Monrroy Montealegre en calidad de agente oficiosa de Diego Fernando Durán Ortiz y se ordenó la notificación al Presidente y magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Vicefiscal General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Actuación de las autoridades demandadas El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación expuso las siguientes razones para sustentar su solicitud de declaratoria de improcedencia de la tutela: En primer lugar, manifestó que no se cumplió con el requisito de inmediatez si se tiene en cuenta que la Resolución no. 1-0659 de 12 de septiembre de 2019 adquirió firmeza con la expedición de la Resolución del 5 de noviembre de 2019.
Agregó que actualmente se encuentra en curso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en esta Corporación, razón por la cual no es de recibo que dos años después de que el acto adquirió firmeza se pretenda por esta vía desplazar al juez ordinario. Por otro lado, aseveró que se está en presencia de la cosa juzgada constitucional, pues el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 22 de enero de 2020 declaró improcedente otra tutela con la que se cuestionó la reubicación del actor, decisión que fue confirmada mediante sentencia de 10 de marzo de 2020 proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Indicó que el actor cuenta con los medios ordinarios e idóneos para lograr lo que pretende a través de esta acción constitucional, como lo son, el proceso de nulidad y restablecimiento que actualmente se encuentra en curso y las medidas cautelas que ya solicitó. Frente a la subsidiariedad estimó que no se encuentra satisfecha, pues la inconformidad relacionada con la falta de motivación o presunta arbitrariedad en la expedición del acto administrativo debe ser estudiada y valorada por el juez ordinario y no por el juez de tutela.
Sin perjuicio de lo anterior, puso de presente que para las solicitudes de traslado o y reubicaciones presentadas por los servidores, la entidad cuenta con una guía disponible denominada “GUÍA DE TRASLADO Y REUBICACIÓN POR NECESIDAD DEL SERVICIO O SOLICITUD DEL INTERESADO”, código: FGN-AP01-G10 versión 02”, en la cual se describe el detalladamente el trámite que debe seguir el servidor para la solicitud de traslado o reubicación. En ese orden, el servidor debe cumplir con el diligenciamiento del formato denominado “FORMATO SOLICITUD DE TRASLADO O REUBICACIÓN DEL INTERESADO POR NECESESIDADES DEL SERVICIO O SOLICITUD DEL INTERESADO”, código: FGN-AP01-F-21, versión 3”, la suscripción de vistos buenos por parte de los superiores jerárquicos, la disponibilidad de plazas disponibles y, especialmente, la justificación de la solicitud.
En el caso de solicitudes que se encuentran relacionadas con situaciones de salud se remiten los documentos referidos en el párrafo anterior al Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional con el fin de que evalúe dentro del ámbito de su competencia los soportes e historias laborales aportadas de forma voluntaria para que así se emita concepto del médico ocupacional.
Por lo anterior, verificó en el sistema de información de correspondencia de la entidad “ORFEO” y respecto de las solicitudes elevadas por el actor desde el 1º de marzo de 2020 hasta el 10 de noviembre de 2021 no encontró solicitud alguna relacionada con su reubicación o traslado para su respectivo estudio de acuerdo con el procedimiento mencionado.
Por último, solicitó declarar la falta de legitimación de la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardaron silencio. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos idóneos previstos por el legislador ni para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.
El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Vicefiscalía General de la Nación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la Resolución no. 1-0659 de 12 de septiembre de 2019, confirmada por la Resolución no. 1-0877 de 25 de noviembre de 2019 a través de la cual se ordenó la reubicación del actor a otra ciudad distinta a la que habitualmente laboraba y en la que se reside su familia, lo que empeoró el deterioro de su estado mental.
Por su parte, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación al momento de contestar solicitó declarar la improcedencia del mecanismo porque no se cumplió con lo siguiente: i) el requisito de inmediatez, ii) subsidiariedad, iii) se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, iv) no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable y vi) no se vulneraron los derechos que alegó el actor.
Previo al análisis del asunto la Sala encuentra que se acreditaron las circunstancias que ameritan tener como agente oficiosa de Diego Fernando Durán Ortiz a la señora Beatriz Eugenia Monroy Montealegre por cuanto con la tutela y el memorial presentado ante el requerimiento que hizo el despacho ponente aquella allegó prueba que demuestra que ha sido la compañera permanente de aquel durante 26 años y de la historia clínica, a partir de la cual se evidencia que el señor Duran Ortiz padece problemas psiquiátricos a tal punto que en varias ocasiones ha debido ser internado en centros de salud mental, de ahí que se presume la imposibilidad de este último para presentar ejercer su propia defensa.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad toda vez que se atacan actos administrativos de carácter particular, por las razones que procederá a exponer: 1) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
No obstante, ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos en el caso de que su contenido implique la vulneración evidente de derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos. En estos términos, la persona que solicita el amparo deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Sobre el perjuicio irremediable la jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de un perjuicio irremediable: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.” Solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En el presente asunto, si bien se encuentra acreditado que el señor Diego Fernando Durán Ortiz tiene una condición mental de salud desmejorada que, al parecer, se agrava con el tiempo, por lo cual requiere medicación de acuerdo con los tratamientos recomendados por los profesionales de la salud, también lo es que de esa situación no se advierte la posible configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional del juez de tutela para suspender de manera transitoria los efectos de las resoluciones demandadas.
Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que en el despacho del magistrado Cesar Palomino Cortez se encuentra en trámite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la parte actora contra las resoluciones que ordenaron la reubicación del señor Diego Fernando Durán Ortiz en la Dirección Seccional de Cúcuta, la cual se encuentra pendiente de decisión sobre su admisión y en la que, además, se solicitaron medidas cautelares.
Las medidas cautelares deprecadas y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho son el medio de defensa idóneo y efectivo para pretender la suspensión de los efectos de las resoluciones que el actor pretende soslayas y mediante las cuales se ordenó su reubicación, pues ese es el escenario para establecer si los actos fueron expedidos sin considerar la situación de salud mental del actor o sin motivación, como lo pretende demostrar la agente oficiosa en esta sede constitucional.
De modo que la tutela no es la acción procedente para agilizar las decisiones o buscar celeridad en las demandas que ya se presentaron, pues el proceso debe seguir su curso de conformidad con el procedimiento y los términos previstos por el legislador para los asuntos ordinarios Además, se le recuerda al actor que como lo señaló la autoridad accionada en su informe este también tiene a su disposición el trámite administrativo establecido en la “GUÍA DE TRASLADO Y REUBICACIÓN POR NECESIDAD DEL SERVICIO O SOLICITUD DEL INTERESADO” que informó el director ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación. Por consiguiente, se declarará improcedente la tutela toda vez que este mecanismo por regla general no procede contra actos administrativos de carácter particular y en este caso no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable que amerite de manera excepcional la intervención del juez de tutela.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la tutela presentada por la señora Beatriz Eugenia Monrroy Montealegre, quien actúa como agente oficiosa del señor Diego Fernando Durán Ortiz, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.