CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01123-01(63747) Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL Demandado: YIMY DE JESÚS MONTENEGRO CHAVARRÍA Y OTROS Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Temas: REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / prueba del pago / Ley 678 de 2001 - estudio genérico sobre las presunciones de dolo y culpa grave / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por los apelantes /Alcance de la apelación / valor probatorio del fallo que se predica contentivo de la conducta errada / CONDENA EN COSTAS – Improcedente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia de 20 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-, con ocasión de la muerte de varios civiles en hechos ocurridos el 2 de julio de 2004, en zona rural del municipio de San Luis, Antioquia.
Los decesos se dieron como consecuencia del uso de las armas de dotación oficial que portaban los soldados profesionales que integraron el operativo. Por esta razón, se inició un proceso de repetición en contra de los uniformados que participaron en dicha operación. II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2016 (fls. 1-12 c. 1), la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-, por conducto de apoderado judicial (fol. 13, 192 c. 1), en ejercicio del medio de control de repetición, solicitó que se declarara patrimonialmente responsables a los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante mediante sentencia de 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primero. Se declare responsable a los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiner Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas; de los perjuicios ocasionados a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-, como consecuencia del pago que la entidad demandante efectuó al señor Luis Alfonso Guarín y otros, en cumplimiento de la sentencia del día 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la confirma y modifica (sic) la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín, de fecha 23 de agosto de 2010, quedando debidamente ejecutoriado el día 12 de febrero de 2013.
Segundo. Se condene a los señores Yimy (sic) de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiner Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, a cancelar la suma de un mil (sic) trescientos veinticuatro millones setecientos un mil (sic) setecientos setenta y dos pesos m/cte.
($1’324.701.772.oo),a favor de la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional, suma que pagó esta entidad por concepto de capital a favor del señor Luis Alfonso Guarín y otros, mediante la resolución n°. 3463 de 30 de abril de 2014, en cumplimiento de la sentencia del día 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la confirma y modifica (sic) la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Medellín, de fecha 23 de agosto de 2010, quedando debidamente ejecutoriado el día 12 de febrero de 2013.
Tercero. Se condene a los señores Yimy (sic) de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiner Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, a cancelar intereses comerciales a favor del Ministerio de Defensa Nacional, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.
Cuarto. Que la sentencia que ponga fin al proceso reúna los requisitos de los art. 99 y 187 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo. Quinto. Se ajuste la condena tomando como base el índice del precio al consumidor.
Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 28 de junio de 2004, los señores Miguel Ángel Parra Galeano, Luis Santiago Franco Suárez y Germán Alberto Martínez Marín, domiciliados en el municipio de Sopetrán, Antioquia, se dirigieron a la “finca del señor Elkin Guarón”, ubicada en la vereda los Planes, para realizar trabajos de arriería. Estos menesteres, se afirmó, los desplegaron durante un espacio de 4 días.
Desde el 2 de julio de ese mismo año, el Ejército Nacional desplegó la misión que denominó como “Malgate”, dentro de la operación “Espartaco”, la cual se desarrolló en el oriente Antioqueño. En su ejecución, varios soldados hicieron presencia en la finca donde se encontraban laborando los señores Parra Galeano, Franco Suárez y Martínez Marín, y de “inmediato empezaron a dispararles en forma repentina, ocasionándoles la muerte en forma instantánea”.
El pelotón transportó los cuerpos de los occisos hasta la ciudad de Medellín y los hizo pasar por “guerrilleros muertos en combate”. Por los anteriores hechos, en la Fiscalía 37 de Medellín, cursa una investigación penal, en la cual, el 9 de octubre de 2013, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario a los soldados Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas.
A través de sentencia de 20 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del Juzgado 23 Administrativo de Medellín, de 23 de agosto de 2010, en la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- con ocasión de los decesos antes relatados. La parte demandante atribuyó a los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, la responsabilidad por ese daño, a título de “dolo” -sin ampararse en causal alguna de presunción de la Ley 678 de 2001-, toda vez que, en su calidad de soldados, omitieron su deber de protección, de conformidad con las conclusiones a las que arribaron los jueces de primera y segunda instancia de la reparación directa.
Específicamente se afirmó que, conforme los fallos del proceso antecedente, “se configuraba la existencia de una falla en la prestación del servicio por parte del Ejército Nacional, sin que mediare combate o enfrentamiento, ultimados en estado de indefensión”. Esto se podía advertir del proceso penal que se llevaba en contra de los uniformados (fol. 7 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 16 de noviembre de 2016, la cual se notificó en debida forma a los demandados y al Ministerio Público (fol. 230, 250 c. 1).
Los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, a través de curador ad litem, contestaron la demanda para aceptar varios hechos y manifestar que se atenían a lo demostrado en el proceso (fls. 252-256 c. 4). 2.1.- La audiencia inicial Una vez agotado el trámite correspondiente, el 5 de junio de 2018, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En dicha diligencia, luego de la verificación de la asistencia de los intervinientes, se advirtió la inexistencia de alguna circunstancia que pudiera afectar la validez de lo actuado y, al no encontrar configurada ninguna excepción previa o mixta –de oficio-, se procedió a hacer una síntesis de la demanda con el objeto de fijar el litigio, para luego proceder al decreto de pruebas (CD de la audiencia inicial, fls. 262-264, 268 del c. ppal).
La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y los demás intervinientes, quienes manifestaron su aceptación. Así, en este acto procesal, se concluyó que la litis se contraía a determinar si “existe mérito para declarar la responsabilidad patrimonial de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, en relación con el pago efectuado por la Nación-Ministerio de Defensa-”.
En dicha etapa, agregó el a quo que, conforme la demanda y su contestación, se tendrían por admitidos los siguientes hechos: i) la condena patrimonial de la que fue objeto la entidad demandante, ii) el pago efectivo de la misma por una suma equivalente a $1.324’701.772 y iii) la existencia de investigaciones penales y disciplinarias en contra de los demandados.
Igualmente, conforme a la carga de la prueba, impuso a la parte demandante la obligación de demostrar: “los fundamentos de hecho y derecho, en razón, a que no existe prueba a la fecha de que exista sentencia condenatoria ejecutoriada contra los demandados que demuestre su responsabilidad”. La fase de conciliación se declaró fracasada, toda vez que el apoderado de la parte demandada, curador ad litem, carecía de capacidad para este menester.
Así mismo, se concluyó la etapa referida al decreto de medidas cautelares, dado que no habían sido solicitadas. Posteriormente, se ordenó tener como pruebas dentro del proceso, con el valor probatorio que les correspondiera de conformidad con la ley, las que fueron allegadas al expediente con la demanda y, así mismo, se decretaron varios exhortos de los sumarios llevados a cabo en sede penal y disciplinaria.
Mediante providencia de 11 de septiembre de 2018, se corrió traslado de los medios de prueba allegados y, a través de auto de 9 de octubre siguiente, se concedió a las partes y al Ministerio Público el plazo legalmente previsto para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 290, 307 c. ppal). 2.2.- Los alegatos de conclusión En esta etapa, la parte actora reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda, pero agregó que ya existía una condena penal en contra de los demandados por el delito de homicidio agravado por los mismos hechos que suscitaron el fallo en el proceso antecedente, situación que evidenciaba su actuar doloso y, por tanto, de la responsabilidad en sede de repetición (318-322 c. 1).
El Ministerio Público consideró que debía accederse a las pretensiones de la demanda, porque de la resolución de 9 de octubre de 2013, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de los ahora demandados en el proceso penal, era evidente que actuaron con dolo, dado que existió un indicio de presencia en el lugar de los hechos y, además, uno de los sindicados confesó que eran responsables de los decesos (307-317 c. 1). 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 28 de febrero de 2019 (fls. 332-341 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Primero. Se niegan las súplicas de la demanda elevadas por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en contra de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allín Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, conforme a las razones expuestas en la motivación precedente.
Segundo. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso. Tercero. En firme esta providencia, procédase al archivo correspondiente. Consideró que no se había demostrado el aspecto subjetivo de la repetición, dado que, de un lado, el proceso disciplinario llevado en contra de los demandados culminó por prescripción y, de otro, la certificación de que fueron condenados en primera instancia en sede penal señaló también que la decisión se encontraba a la espera de la resolución del recurso de apelación, por lo que esas pruebas no bastaban para concluir su responsabilidad en la acción de reembolso.
Igualmente, que la resolución de 9 de octubre de 2013, mediante la cual se resolvió su situación jurídica, no era suficiente para entender la comisión del ilícito, por manera de que no se podía establecer fehacientemente el aspecto volitivo de los uniformados en este caso. Así se dijo: [N]o cuenta la Sala con un medio de prueba con el cual se pudiera verificar la existencia de una declaratoria de responsabilidad disciplinaria en contra de los aquí demandados, con el ánimo de dar cuerpo a la presunción de dolo contenida en el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001 (…).
Que el ejercicio consistente en el acopio de la prueba practicada a instancia de la jurisdicción penal, no pudo concretarse, pues la respuesta ofrecida por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Antioquia en relación con el exhorto número 123/2018, librado por la Corporación de cara a la solicitud probatoria que forjaba la entidad actora, simplemente da cuenta que el 5 de octubre de 2016, se profirió sentencia condenatoria en contra de Yimy de Jesús Montenegro Chavarría y otros por la comisión de la conducta punible de homicidio en persona protegida, la cual, por virtud del recurso de apelación que fuera interpuesto en su contra por la defensa de los condenados, fue remitido en forma inicial a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y luego a la Jurisdicción Especial de Justicia y Paz, de ahí que a la fecha no se cuente con una decisión en firme a través de la que se hubiere decidido sobre la responsabilidad penal de los demandados (…). [A] pesar de haberse allegado la providencia por medio de la cual se definió la situación jurídica de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, de fecha 9 de febrero de 2013, con imposición en su contra de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, no puede ser ese el referente para dar por sentada su responsabilidad penal, pues recuérdese que tratándose del sistema penal regulado por la Ley 600 de 2000, la definición de la situación jurídica tenía como finalidad establecer la procedencia de la medida de detención preventiva y así se desprende de la lectura de su artículo 354 (…).
En consecuencia, la actuación defectuosa de la administración declarada por la judicatura y que fuera imputada a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-, en relación con la muerte de los jóvenes Elkin Guarín Cuervo, Miguel Ángel Parra Galeano, Luís Santiago Franco Suárez y Germán Alberto Martínez Marín, ocurrida el 2 de julio de 2004, en el municipio de San Luis-Ant-, no puede atribuírsele de forma automática a los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, a título de dolo, simplemente porque a la fecha no se cuenta con decisiones emitidas por las jurisdicciones penal o disciplinaria en las que se decida sobre su responsabilidad (…).
Así las cosas, tal como se anunció con antelación, la entidad demandante asumió una actitud pasiva frente al deber de demostrar la actuación dolosa de los demandados en lo tocante a la ocurrencia del hecho que dio cuerpo a la condena dentro del proceso de reparación directa, en tanto la prueba adosada resultó incipiente frente a la causal de presunción aducida en el escrito genitor de la litis.
Finalmente, el Tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandante en los términos del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que este fuera revocado.
Manifestó que el dolo estaba demostrado en el expediente, habida cuenta de que en el proceso penal se encontró a los demandados culpables por los mismos hechos que motivaron la condena patrimonial en el proceso de reparación directa. El siguiente fue el razonamiento: [L]os militares (…), aquí demandados, y quienes en un acto de irresponsabilidad manifiesta desbordaron la función pública a ellos asignada ejecutando una conducta que trasgrede a todas luces la misión constitucional ordenada a la Fuerza Pública, tal cual es la protección a la vida e integridad de las personas, violación que se evidencia, cuando en ejecución de un acto ajeno a las exigencias del servicio, deciden dar de baja a ciudadanos inocentes con el fin de reportar resultados operacionales (…).
Tiene sustento tal afirmación en la sentencia proferida en dentro de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, donde encuentran culpable a los aquí demandados por la condena que en sede administrativa fuere impuesta a mi prohijada, misma que no puede ser desestimada (…). Se evidencia claramente dentro del acervo probatorio obrante en el expediente, específicamente en las sentencias penales proferidas por la jurisdicción ordinaria, se declaró penalmente responsables a los aquí demandados por el delito de homicidio agravado, situación que permite determinar con certeza que la conducta de los aquí demandados resulta estar enmarcada en la categoría de dolosa, toda vez que, el hecho antijurídico por el cual la entidad que represento tuvo que reconocer un rubro económico, se produjo como consecuencia de la intencionalidad y sevicia en el actuar de los militares demandados, quienes con premeditación accionaron sus armas de dotación en contra de la humanidad de civiles inocentes (…).
Finalmente, consideró que se vulneraron los presupuestos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dado que no estaba probada la causación de las costas y, por tanto, era improcedente su decreto. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 19 de marzo de 2019 y admitido por esta Corporación el 2 de mayo de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 14 de junio siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 351, 361, 364 c. ppal).
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta 15 de 6 de mayo de 2005, en la que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los procesos de repetición podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, debido a la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, dado que la pretensión mayor ($1.324’701.772) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda -10 de mayo de 2016-. 3.- Ejercicio oportuno de la acción En el caso concreto, la condena impuesta a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-, y por la cual pretende repetir en contra de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, fue proferida el 20 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 12 de febrero de 2013 (fol. 25 c. 1).
En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 16 de mayo de 2014, según se desprende de la certificación expedida por el tesorero de la entidad pública y la resolución de liquidación de los perjuicios del proceso antecedente (fls. 108-109, 116-122, 194 c. ppal). De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibídem.
Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos. Así, la Sala debe poner de presente que la condena objeto del sub examine se profirió dentro de un proceso de reparación directa que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-.
De igual manera, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de ese mismo cuerpo normativo. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- cobró ejecutoria el 12 de febrero de 2013, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- corrió hasta el 13 de agosto de 2015, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de fecha de 16 de mayo de 2014.
En ese contexto, en este caso debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 17 de mayo de 2016 y, dado que aquella se presentó el 10 de ese mismo mes y año (fol. 12 c. 1), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 4.- La legitimación en la causa La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional- está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, quienes para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial contra la administración pública, se desempeñaban como soldados profesionales. 5.- El objeto de la impugnación Previo a abordar el análisis de fondo, para la Sala resulta necesario señalar que en la impugnación propuestas por la entidad demandante se discutió, en concreto, que el a quo se equivocó al no tener por demostrada la conducta dolosa de los demandados, dado que esta se podía establecer fehacientemente de la condena impuesta en sede penal.
En ese sentido, la Subsección debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto que a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al superior funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 320 del Código General Proceso, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
Por lo anterior, el estudio en esta instancia se limitará a analizar los cargos expuestos y controvertidos por los apelantes y, por tanto, la Sala procederá a analizar la imputación por dolo, sin hacer alusión al pago, la calidad de servidores o ex servidores del Estado y la existencia de la sentencia condenatoria. 6.- Valor probatorio de la prueba trasladada Previo a continuar con el análisis, debe aclararse que fue allegado al presente proceso el sumario contentivo del proceso disciplinario que se llevó a cabo por los hechos acaecidos el 2 de julio de 2004.
Vale destacar que, en este sumario disciplinario, obran algunas decisiones proferidas en el proceso penal, las cuales fueron incorporadas por solicitud del ente de control. De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso, la Sala valorarán las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue decretado en la audiencia inicial de 5 de junio de 2018 y, una vez arribó al expediente, se les corrió traslado a los sujetos procesales a través de auto de 11 de septiembre de ese mismo año, sin que se presentara objeción y/o contradicción, por lo que aquel es susceptible de ser valorado en el proceso.
Así mismo, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 222 ibídem. 7.- Análisis de la conducta En criterio de la entidad actora, los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas son responsables a título de dolo por la condena que le fue impuesta, en la medida en que hicieron uso de sus armas de dotación oficial en contra de varios civiles, causándoles la muerte, “sin que mediare combate o enfrentamiento, ultimados en estado de indefensión” (fol. 7 c. 1).
Conviene precisar que los hechos por los cuales se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional- en el proceso antecedente ocurrieron el 2 de julio de 2004 –fecha del deceso de los civiles-, esto es, cuando ya estaba en vigencia la Ley 678 de 2001; no obstante, la entidad pública no invocó ninguno de los presupuestos contentivos de las presunciones contemplados en los artículos 5° y 6° ibídem, al punto de que no es posible, atendiendo a una lectura integral y sustancial del escrito, corroborar un supuesto de los ahí contenidos.
La situación antes descrita no impide que la Sala evalúe la conducta de los demandados; sin embargo, vale precisar que la entidad pública ostenta una carga probatoria mayor, en punto a demostrar con suficiencia todos los aspectos fácticos y jurídicos de la supuesta actuación dolosa de los soldados profesionales. Así lo ha expuesto la Subsección: Es preciso señalar que la previsión de los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 no entraña que las causales ahí enunciadas sean las únicas respecto de las cuales puede calificarse una conducta como dolosa y/o gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otros supuestos de hecho que puedan calificarse como tales al apreciar el caso puesto a su consideración, pero en relación con estos últimos no podrá aludirse a la aplicación de una presunción y, por tanto, la entidad estatal estará obligada a probar no solamente el supuesto de hecho de aquella sino, también, la conducta o aspecto volitivo de la actuación del funcionario público.
En similar sentido se pronunció la Sala posteriormente, en particular, a la posibilidad de evaluar la conducta de los agentes y exagentes cuando la demanda no invoca una causal de las ya mencionadas presunciones. El siguiente fue el razonamiento: [P]ueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.
En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente.
En el caso concreto, se concluye que no se analizará la conducta bajo el amparo de alguna presunción de las contempladas en la Ley 678 de 2001, por lo que procederá a estudiarse si, con base en el punto de impugnación alegado, podría advertirse la actuación dolosa de los demandados de la simple apreciación de los fallos penales que, en efecto, habían supuestamente condenado a los soldados profesionales. 7.1.- Hechos probados Valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos relacionados con la conducta de los ex funcionarios estatales: En el expediente obra copia de la misión táctica 107, parte de la operación Espartaco, cuya orden de operación iba dirigida al Batallón de Artillería 4 del Ejército Nacional.
En el acápite referente a la misión se especificó que “a partir del 1 de julio de 2004 (…) adelanta (sic) operaciones ofensivas de destrucción en el área general del municipio de San Luis, sobre las verdes El Brasil, Gaviotas, Sopetrán y Santa Inés para ubicar, neutralizar, capturar, judicializar y/o en caso de resistencia armada combatirlos por la fuerza hasta doblegar la voluntad de lucha” (fls. 29-32 c. 3).
En el informe de patrullaje de 3 de julio de 2004, suscrito como parte de la ejecución de la operación Espartaco, se dejó constancia de que, en la madrugada del día anterior, dieron de baja a “cuatro narcoterroristas”. Así se dejó consignado: Se inició la infiltración nocturna saliendo desde la autopista Medellín-Bogotá a las 03:00 de la madrugada del 02 de julio del 2004, siguiendo el eje de avance que se tenía previsto registrar como era la vereda de Brasil, Gaviotas, Sopetrán hasta llegar a la vereda Santa Inés, jurisdicción del municipio de San Luis, donde se inicia un registro ofensivo sobre el sector, siendo las 10:00 horas del 02 de julio de 2004, la primera escuadra de la contraguerrilla cañón 1, entra en combate con la seguridad del campamento de la novena cuadrilla ONT FARC, donde la unidad reacciona por escuadras, donde cañón 1 al mando del ST.
Montenegro Chavarría Jimmy, le causa cuatro bajas a los narcoterroristas (…) (fls. 33-36 c. 3). El 6 de julio de 2004, el señor Roberto Antonio Martínez Urrea, ante la Inspección Municipal de San Luis, Antioquia, denunció “el asesinato de su hijo Germán Alberto Martínez Marín a manos del Ejército Nacional”, para lo que manifestó lo siguiente: Resulta que el día viernes de 2 de julio en el sitio llamado El Brasil, mi hijo estaba trabajando con un señor Elkin Guarín, según las noticias entró el Ejército Nacional y disque quemó un laboratorio de coca, allá se encontraba mi hijo y entonces él fue uno de los muertos y según las noticias dadas dijeron que habían matado 6 guerrilleros en este sitio y dentro de ellos se encontraba el hijo mío, y el Ejército lo pasó por un guerrillero siendo un civil que nunca había utilizado ni camuflajes, ni cargaba armas y enseguida no solo hicieron esto, sino que se los llevaron para Medellín, sabiendo que podían haberlos traído a San Luis, para que los familiares los reconocieran si eran guerrilleros o no, y a mi me parece que mucha parte de la gente que matan son civiles que no tienen nada que ver con la guerra (fol. 21 c. 3).
El 1 de octubre de 2004, en oficio dirigido al Fiscal Seccional 24, se allegó la lista de quienes componían el cañón 1 de la contraguerrilla que intervino en los hechos del 2 de julio de 2004. En esta lista aparecen señalados 30 soldados profesionales al mando del ST Montenegro Chavarría y el C3 Lasso Jiménez. En efecto, en el listado están registrados todos los demandados en este proceso (fls. 171-172 c. 3).
El 24 de octubre de ese mismo año, el comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional decidió abstenerse de abrir investigación disciplinaria en contra del personal militar que participó en los hechos de 2 de julio de 2004, dado que no pudo obtener “los protocolos de necropsia, actas de levantamiento de cadáveres, el estudio balístico, la prueba de absorción atómica, entre otras” (fls. 159-167 c. 1).
A través de proveído de 15 de septiembre de 2004, la Procuraduría Provincial de Rionegro, Antioquia, abrió indagación preliminar en contra de los miembros del Batallón de Artillería 4 del Ejército Nacional (fls. 22-23 c. 1). El 6 de diciembre de 2004, el Subteniente Yimy de Jesús Montenegro Chavarría rindió declaración juramentada ante el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de Medellín. En esta diligencia mencionó que las 4 bajas reportadas el 2 de julio de 2004 por la unidad de contraguerrilla, la cual estaba compuesta por “3 escuadras, cada una estaba más o menos 9 a 10 soldados, con un cuadro, cada una”, fueron producto de un enfrentamiento con un grupo subversivo.
Así lo expuso: [L]a primera que hostigaron fue la mía, era un campamento de aproximadamente 10 a 12 hombres, de los cuales cayeron 4, la otra contraguerrilla era la de Artunduaga fue la que resultó con dos, la de Artunduaga iba paralela a la mía, estaba muy lejos, kilómetros, en el avance de pronto la segunda escuadra que era la que iba a mi izquierda, de pronto los soldados no se alcanzaron a percatarse de la situación y los levantó la seguridad que tenían, escuchamos los disparos y nos dimos cuenta que eran AK47 por eso reaccionamos, hubo fuego cruzado por varias horas, una vez se calmó el fuego, se hizo el reconocimiento, entramos por los cultivos de coca y los ranchas que ellos tenían y por allá encontramos los cuerpos, había uno de jean azul claro y una camisa azul oscura y botas de caucho ese tenía un AK47, había otro de una sudadera como amarillita, gris y calzaba unas botas café como en cuero, y una camisa roja, tenía como un changón, otro tenía un jean azul oscuro, botas de caucho y estaba sin camisa, y el otro muchacho estaba en la orilla de un arroyo, semidesnudo, solo los interiores, el pantalón camuflado en la rodilla más o menos doctora y camisa camuflada y botas de caucho, la camisa la tenía a la orilla del arroyo con las botas de caucho, en uno de los ranchos encontramos una guadañadora y dentro de un cajón de más o menos cinco por uno canecas grandes y combustible para el procesamiento de RPG, una granada de mano, mecha lenta, cordón detonante (…) tenían cambuches como para unas 12 personas en hojas de palma y en plástico, para aproximadamente 12 personas y tres ranchos en los que tenían como un semillero mata de coca (….) Preguntado.
Sírvase informar al Despacho cómo estaba conformada la escuadra, del personal que la conformaba quiénes hicieron uso de sus armas de dotación. Contestó. Estaba un oficial, 10 soldados, entre ellos estaba el SLP. Yepes M, SLP. Soto, SLP. Tobin, SLP. Gómez Zapata, el puntero era Yepes, contrapuntero Tobón, en ese momento toda la contraguerrilla, yo también disparé, yo portaba un fusil galil número 5337, gasté 39 cartuchos (…) (fls. 175-178 c. 3).
Mediante auto de 27 de julio de 2006, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos hizo uso del poder preferente y avocó conocimiento de la causa iniciada por los hechos de 2 julio de 2004. Posteriormente, a través de proveído de 19 de febrero de 2007, revocó el archivo del proceso dispuesto por la oficina de control interno del Ejército Nacional (fls. 183-185, 190-195 c. 3).
En proveído de 27 de octubre de 2008, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos amplió por 6 meses más la etapa de investigación y, a su vez, decretó varias pruebas (fls. 538-543 c. 3). El 31 de agosto de 2010, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos profirió auto de cargos en contra de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Daniel Artunduaga Moreno, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, porque “presuntamente incurrieron en una grave infracción al derecho internacional humanitario en desarrollo de la misión táctica (…) posiblemente llevada de manera consciente e intencional el 2 de julio de 2004, en la vereda El Brasil del municipio de San Luis (Antioquia), los homicidios de (…)” (fls. 600-615 c. 3); no obstante, posteriormente, a través de providencia de 20 de enero de 2012, se declaró la nulidad del pliego de cargos por haberse presentado una violación del derecho de defensa de los sindicados y, por tanto, se reinició la actuación (fls. 746-803 c. 2).
El 9 de octubre de 2013, la Fiscalía 37 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, resolvió la situación jurídica de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas y les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y homicidio en persona protegida.
Como fundamento de su decisión, manifestó que se cumplía con los dos indicios de que trata el artículo 377 de la Ley 600 de 2000, toda vez que existía evidencia de su presencia en el lugar de los hechos y fueron señalados en la confesión rendida por el señor Yepes Arenas (fls. 128-158 c. 1). El 20 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó el fallo de 23 de agosto de 2010, proferido por el Juzgado 23 Administrativo de Medellín, mediante el cual se declaró patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional- por la muerte de los señores Elkin Guarín Cuervo, Miguel Ángel Parra Galeano, Luis Santiago Franco Suárez y Germán Alberto Martínez Marín, en hechos ocurridos el 2 de julio de 2004, en la vereda El Brasil, municipio de San Luis, Antioquia (fls. 39-62, 63-100 c. 1).
El 29 de octubre de 2015, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos amplió la investigación y vinculó al sumario a los soldados profesionales Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez y Jhon Heiler Mena Obregón. El 3 de junio de 2016, el ente disciplinario formuló nuevamente cargos en contra de Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Daniel Artunduaga Moreno, Javier Antonio Lasso Jiménez, Ramón Eduardo Yepes Arenas, Enis Eduard Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez y Jhon Heiler Mena Obregón (fls. 1083-1092 c. 2).
El 1° de julio de ese mismo año, el ente disciplinario declaró la prescripción extraordinaria de la acción disciplinaria, dado que habían transcurrido, desde la fecha de los hechos, más de los 12 años estipulados en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 (fls. 1137-1141 c. 2). El 22 de agosto de 2018, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín informó al a quo que no podía allegar el proceso penal solicitado y a través del cual se llevaba la causa en contra del señor “Yimmy de Jesús Montenegro Chavarría y otros”, dado que, si bien hubo condena en primera instancia, lo cierto fue que se presentó apelación, por lo que el sumario se envió a su superior.
No obstante, consultado el sistema de gestión de la Rama Judicial, ser advirtió que, “mediante auto de 19 de junio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia decidió enviar el proceso por competencia a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP-” (fol. 284 c. 1). 7.2.- Solución al caso Para la Subsección es pertinente mencionar que no es requisito para la prosperidad o no de la repetición que exista una condena en un proceso penal o disciplinario, dado que al juez en este proceso no lo atan las decisiones proferidas en otras especialidades, pues es evidente que cada una de ellas tiene finalidades distintas y, aunque tienen similitudes, lo cierto es que no pueden equiparse las conductas para efectos de concluir una suerte de responsabilidad automática en sede de repetición, sino que serán criterios no vinculantes que se tendrán en cuenta conforme lo probado en cada caso concreto.
En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición. En cualquier caso, tal como lo precisó la SU-354 de 2020, el operador judicial se encuentra limitado frente a la valoración probatoria que se haya realizado en otro proceso judicial, dado que en sede de repetición se debía probar plenamente “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.
Dicha situación, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso de los demandados, significaba que “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”. Así, los medios de prueba relatados en el acápite de hechos probados dan cuenta de algunos de los hechos acaecidos el 2 julio de 2004, los cuales fueron circundantes al proceso de reparación directa que condenó a la entidad pública, pero no son específicos en demostrar, en este proceso, que los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas incurrieron en la conducta dolosa endilgada.
Para la Subsección se encuentra demostrado que a los demandados se les dictó medida de aseguramiento, pero no existe un fallo penal ejecutoriado que los haya condenado por los hechos de 2 de julio de 2004, pues, si bien obra en el plenario la providencia que les dictó aquella medida, lo cierto es que ese hecho, por sí solo, no es suficiente para concluir que fue su conducta individual y/o colectiva en concreto la que motivó la condena patrimonial en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-.
En efecto, de la providencia antes mencionada no pueden extrapolarse las conclusiones del operador judicial a este sumario, habida cuenta de la imposibilidad de valorar material probatorio de forma indirecta, en los términos decantados por la sentencia SU-354 de 2020. Máxime si se tiene en cuenta que allá fue valorada una supuesta confesión de uno de los soldados, la cual no se encuentra en este expediente y que, en todo caso, no se tiene certeza de que haya sido estimada o no en el fallo condenatorio de primera instancia penal.
Además, conviene aclarar que la certificación expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín da cuenta de que profirió fallo condenatorio en primera instancia en contra de “Yimmy de Jesús Montenegro Chavarría y otros”, sin que se especificará si lo hizo respecto de los demás vinculados al procedimiento y, en concreto, respecto de todos los aquí demandados.
Agréguese que, en ese mismo oficio, se puso de presente que la providencia contentiva de la condena no estaba en firme, habida cuenta del recurso de apelación interpuesto en su contra, del cual no se tiene certeza de su resolución. Esta situación evidencia que, de un lado, se carece de la sentencia y de los medios de prueba que motivaron la condena en el sumario punitivo y, de otro, que la misma no ha hecho tránsito a cosa juzgada y, por tanto, los demandados ostentan a su favor todavía la presunción de inocencia. En este punto, vale recordar que el a quo, en la audiencia inicial de 5 de junio de 2018, le impuso a la parte demandante la carga de traer a la repetición el proceso penal y, si bien la decretó y requirió a los entes correspondientes, lo cierto es que únicamente se tiene en el expediente el auto que les impuso medida de aseguramiento a los demandados y la certificación que expidió el Juzgado -atrás analizado-.
Esta situación no impedía al operador judicial fallar el caso puesto a su consideración, pues lo cierto era que dicha circunstancia no fue objetada en la oportunidad correspondiente. Tampoco se hizo en la impugnación como argumento a ser tenido en cuenta, puesto que ni siquiera fue solicitada como prueba de segunda instancia en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
Esto evidencia la pasividad que tuvo la entidad pública para efectos de demostrar los hechos materia de este asunto. En efecto, se reitera, a pesar de que el expediente contentivo del proceso penal no fue allegado al proceso, la parte actora no manifestó reparo alguno, dado que el 9 de octubre de 2018 el a quo cerró la etapa probatoria sin que haya sido posible su recaudo y, como consecuencia, corrió traslado para alegar de conclusión (fol. 307 c. 1).
Como se dijo, el impugnante manifestó que debía impartirse condena en sede de repetición, puesto que era suficiente con estimar el fallo penal que se les impuso a los demandados; sin embargo, el cargo de censura no está llamado a prosperar, dado que en el plenario no obra copia del fallo penal de primera instancia y, además, se echan de menos los medios de prueba valorados en ese proceso.
Esta situación implica a la Sala la imposibilidad de estimar como cumplidos los requisitos de la acción civil patrimonial -art. 2 Ley 678 de 2001- y, por tanto, representa un obstáculo para analizar la conducta reprochable que allá fue objeto de una condena punitiva. La situación antes descrita sería suficiente para desestimar la impugnación, pues su argumentación se limitó a mencionar que como hubo condena penal debía declarase automáticamente la responsabilidad en repetición iniciada en contra de los soldados profesionales; no obstante, la Sala quiere dejar claro que la conducta de aquellos tampoco puede evidenciarse del proceso disciplinario y mucho menos del fallo de reparación directa.
En relación con el proceso disciplinario se demostró que no hubo decisión definitiva que les impusiera una sanción de este tipo, puesto que operó la prescripción de aquella acción. Con todo, las actuaciones que se surtieron en aquel sumario se limitaron a la formulación de cargos, sin que se haya considerado la etapa de descargos y, por tanto, la fase probatoria, en los términos del artículo 166 y siguientes de la Ley 734 de 2001.
Esta circunstancia demuestra que solamente se culminó la etapa de investigación con la formulación de cargos, respecto de la cual tampoco puede concluirse, por sí sola, la responsabilidad en sede de repetición, dado que la acción disciplinaria culminó en una fase preliminar. Para la Sala es necesario reiterar que, en el plenario, para efectos de probar la conducta de los demandados, no se allegó el proceso de reparación directa antecedente y tampoco se encontró el proceso penal del que aludieron los demandantes podía establecerse la imputación de los soldados profesionales.
En consecuencia, a pesar de que se estableció que los demandados fungieron como parte de la milicia, para la época de los hechos, lo cierto es que, a falta de las pruebas que se estimaron en sede penal, resulta imposible determinar o llegar a las conclusiones a las que arribaron los operadores judiciales de esos sumarios. Es claro para la Sala, de conformidad con el material probatorio arrimado al proceso, que los supuestos fácticos y jurídicos que le darían base a la estimar la conducta dolosa no están completamente acreditados, ya que, en relación con la actuación, supuestamente desplegada por los demandados, solo obran en el expediente la sentencia del proceso de reparación directa y el proceso disciplinario, mediante el cual no es posible establecer aquellas circunstancias, habida cuenta de que culminó en una fase preliminar por prescripción de la acción. Esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo.
Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: [L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma.
Para la Sala es claro que no se tiene ninguna prueba relevante que haya sido valorada en el proceso penal y/o administrativo, y sobre las cuales se edificó la decisión de penal de primera instancia y la condena patrimonial, por lo que no es posible realizar el análisis subjetivo de la responsabilidad de los demandados, toda vez que los fallos judiciales no pueden tenerse como plena prueba de la conducta supuestamente desplegada por los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas.
A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo condenatorio que dio lugar a la presente controversia se hubiere concluido con la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-, no es razón suficiente para atribuirle responsabilidad al demandado, a título de dolo. Si así fuera, bastaría con la constatación de los requisitos objetivos (existencia de condena, prueba del pago y condición de agente o ex agente estatal) para predicar, sin excepciones, la responsabilidad patrimonial del demandado.
Como se narró, los fallos de primera y segunda instancia en el proceso de reparación directa se limitaron a declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-; no obstante, nada se mencionó sobre la conducta de los demandados, lo cual permite reiterar que el fallo no es suficiente para probar su actuar culposo, para así entender acreditada la responsabilidad en el proceso de repetición. Véase que precisamente el hecho imputado a los demandados implicaba que, en este proceso, pudiera establecerse, siquiera vía indiciaria, que fueron quienes les causaron la muerte a los civiles “sin que mediare combate o enfrentamiento, ultimados en estado de indefensión”; sin embargo, tal supuesto de hecho no se encuentra demostrado en este proceso, pues, como se ha dicho reiteradamente, no se allegaron los medios de prueba pertinentes para tal fin.
En efecto, las consideraciones antes planteadas sirven de base para desestimar las imputaciones realizadas, toda vez que no es posible dar por demostrado la conducta supuestamente desplegada por los demandados, habida cuenta del exiguo material probatorio que se allegó al expediente. Con todo, debe dejarse claro que no quiere decir la Sala que en el proceso de reparación directa el operador judicial hubiera errado, sino, en cambio, que la falla del servicio verificada en el mismo no puede ser imputada directa e individualmente a los demandados en este proceso.
A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De ahí que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas suficientes para determinar la conducta desplegada por los demandados.
Por todo lo dicho, se concluye que no fue probada la imputación realizada en contra de los señores Yimy de Jesús Montenegro Chavarría, Enis Eduar Allin Rentería, Alfredo Alfonso Lora Diez, Jhon Heiler Mena Obregón, Javier Antonio Lasso Jiménez y Ramón Eduardo Yepes Arenas, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia, el cual fue denegatorio de las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. 8.- Condena en costas En el presente asunto, el a quo condenó en costas a la parte demandante, situación que fue cuestionada por la entidad pública en su recurso de apelación, puesto que, a su juicio, no estaba demostrada su causación y, por tanto, era improcedente su decreto.
Dado que la impugnación se dirigió a cuestionar la imposición de la condena en costas y no el monto de las expensas o agencias en derecho, las cuales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 366 del Código General del Proceso, solo pueden controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas, la Sala considera que la procedencia de la condena sí es susceptible de ser discutida a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y, por ende, ser estudiada en la providencia que desata la apelación. De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.
Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público. Por esta razón, la condena impuesta en primera instancia resulta improcedente y, por tanto, se procederá a su revocatoria para lo cual se modificará el ordinal correspondiente de la parte resolutiva del mencionado fallo.
En igual sentido, se pronunciará la Sala respecto de la segunda instancia, dado que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso, pese a que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Cuarta de Oralidad-, la cual quedará así:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF