47001233300020190025201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADIMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Demandado: Colpensiones Temas: Pensión de invalidez.

Consecuencias del no pago de cotizaciones por el empleador en la determinación de la tasa de reemplazo. Acción de cobro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fernando Castañeda Cantillo, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR-244986 del 19 de agosto de 2016 mediante la cual se le reconoció la pensión de invalidez con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 71% y que, en su lugar, se disponga un total de semanas cotizadas de 2 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.225.29, toda vez que la accionada incurrió en un error grave de cálculo al liquidar la tasa de reemplazo con un nivel del 58% cuando debió ser con un nivel del 70%.

Se reconozca: a) la prueba técnica pericial anticipada aportada elaborada por contador público en su condición de perito auxiliar de la justicia en la que se establece la verdadera tasa de reemplazo que arroja un IBL de $13.800.495.58 a la cual se aplicó el 70% y que determina una mesada en la suma de $9.660.344,81; b) el reajuste pensional «con base en factores salariales» tomando como cálculo los últimos diez años a partir de septiembre de 2005 hasta el 22 de septiembre de 2015 con el IBL y la suma anterior por concepto de mesada pensional y no en la forma como lo liquidó la accionada, esto es, con base en un IBL de $14.050.123 a la cual aplicó el 58% lo cual arrojó una errada mesada de $8.149.071; c) el pago de la diferencia causada en la suma de $1.511.274 junto con el retroactivo desde el 22 de septiembre de 2015 hasta que se haga efectivo el pago; d) el pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en la suma de $85.046.384, valor que está sujeto a cambios hasta la fecha en que se «ejecute complemente el derecho»; e) la indexación; y f) las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El demandante prestó servicios en la Rama Judicial en el cargo de juez y según certificación expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta se constata que laboró desde el 16 de septiembre de 1991 hasta el 22 de mayo de 2016. ii) Mediante Resolución No. GNR-244986 del 19 de agosto de 2016 Colpensiones le reconoció pensión de invalidez fundada en un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 71.46% y un total de 1.225,29 semanas cotizadas. iii) La accionada aplicó una tasa de reemplazo con un IBL de $14.050.123 por 58% y obtuvo una errada mesada de $8.149.071 cuando debió calcularla en los últimos diez años desde septiembre de 2005 hasta el 22 de septiembre de 2015 con una tasa de reemplazo de $13.800.495,58 por 70% lo que arrojaba la suma de $9.660.344,81. 3 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) A través de un contador público, auxiliar de la justicia, se elaboró una prueba técnica pericial anticipada que se aporta con la demanda. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el libelo introductorio se invocan como vulnerados la Ley 100 de 1993, el artículo 127 de CST y la sentencia T-442 de 2016 proferida por la Corte Constitucional. En el concepto de violación se exponen los siguientes aspectos: i) El Sistema de Seguridad Social es definido como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos disponibles para la comunidad cuyo propósito es garantizar la calidad de vida y el desarrollo de una cobertura integral que busca de manera progresiva amparar a la población de las contingencias que vulneren su salud y capacidad económica. ii) El acto acusado que reconoció la pensión de invalidez en favor del demandante no aplicó el marco jurisprudencial que establece el derecho a la reliquidación pensional, toda vez que hizo caso omiso del principio de la condición más beneficiosa para el trabajador previsto en la sentencia T-111 del 4 de marzo de 2016 debido a que, en el asunto, debió tomarse como tasa de reemplazo el porcentaje del 72% y no del 58% como se hizo.1 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: i) En el asunto el IBL corresponde al 60% teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el demandante acredita un total de 959 semanas cotizadas, lo que indica que este aumentó en un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 800; esta situación implica que se generó un 1 Expediente digital folios13 a 24 4 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aumento del 6% sobre un IBL del 54%, dando como resultado una mesada pensional por valor de $8.895.662 para el año 2016. ii) Es importante señalar que mediante Resolución GNR 244986 del 19 de agosto de 2016 Colpensiones inicialmente reconoció una pensión de invalidez a favor del demandante con base en un IBL del 58% en cuantía de $8.149.071 con efectividad a partir del 22 de septiembre de 2015 pero mediante Resolución GNR 342363 del 17 de noviembre de 2016 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, la entidad aumentó el IBL del 58% al 60% y por ende, el valor resultó ser superior al inicialmente reconocido.2 1.3.

La sentencia apelada En sentencia del 20 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: la Resolución No. GNR-244986 del 19 de agosto de 2016 por medio de la cual se reconoce una pensión de invalidez; la Resolución No. GNR 342363 del 17 de noviembre de 2016 por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica el acto inicial; la Resolución No. VPB 1047 del 10 de enero de 2017 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación; y la Resolución SUB 145992 del 30 de mayo de 2018 por medio de la cual se reliquida la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión de invalidez para lo cual se calculará la tasa de reemplazo teniendo en cuenta los períodos laborados por el señor Fernando Castañeda Cantillo, certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, sumas debidamente indexadas y en el evento de que Colpensiones determine que la empleadora no realizó los aportes para pensión correspondientes a los períodos del 16 de septiembre de 1990 al 13 de marzo de 1991, del 16 de noviembre de 1993 al 12 de diciembre de 1995 y del 13 de noviembre de 1995 al 31 de diciembre de 1996, la entidad de seguridad social podrá adelantar las respectivas acciones de cobro con la finalidad de recaudar los aportes dejados de cancelar por la Rama Judicial.

En sustento de la decisión se expresaron los siguientes argumentos: 2 Expediente digital folios 137 a 146 5 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Aunque en la demanda solamente se impetró la nulidad parcial de la Resolución No. GNR -244986 del 19 de agosto de 2016 por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez y se omitió demandar: a) la Resolución No. GNR 342363 del 17 de noviembre de 2016 por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica el acto inicial; b) la Resolución No. VPB 1047 del 10 de enero de 2017 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación; y c) la Resolución SUB 145992 del 30 de mayo de 2018 por medio de la cual se reliquida la pensión de invalidez, esa falencia no impide el estudio de fondo de todas las decisiones administrativas que modificaron el acto inicial. ii) Para zanjar la discusión sobre sobre la tasa de reemplazo que corresponde aplicar en el reconocimiento de la pensión del demandante, se dispuso para mejor proveer requerir mediante auto del 11 de agosto de 2021 a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Santa Marta con la finalidad de que remitiera certificado en el cual se hiciera constar la fecha de ingreso y de retiro y una vez obtenido ese documento, se aprecia que no se tuvieron en cuenta tiempos laborados en diferentes cargos en la Rama Judicial. iii) Se vislumbra que el reconocimiento de la pensión de invalidez no se encuentra ajustado a derecho habida cuenta que la tasa de reemplazo se determinó acorde a un cálculo de 959 semanas y se omitieron los períodos comprendidos durante el 16 de septiembre de 1990 al 13 de marzo de 1991, del 16 de noviembre de 1993 al 12 de diciembre de 1995 y del 13 de noviembre de 1995 al 31 de diciembre de 1996 los cuales no hicieron parte del cómputo de semanas cotizadas para efectos pensionales. iv) En caso de que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no hubiere efectuado los aportes a pensión durante ese período, existe la obligación de la entidad de seguridad social de iniciar el procedimiento de cobro coactivo con el fin de obtener el pago efectivo, pauta que ha sido señalada por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de febrero de 20203 y del 28 de mayo de 20204 y por la Corte Constitucional en sentencia T-761 de 2010, en tanto no puede 3 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 25000-23-42-000-2016-05249-01 (4669-18), consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000-23-42-000-2017-04287-01 (1308-19), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co menoscabarse el derecho a la seguridad social del actor. v) El dictamen pericial presentado por el contador público en el cual se indicó que las semanas cotizadas por el demandante era la cantidad de 1.225,19 y se calculó el retroactivo no se acoge, porque no allegó al plenario ningún elemento de orden probatorio que respalde esta cifra, situación que incluso se cuestionó en la audiencia de exposición y contradicción del dictamen.5 1.4.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la parte demandada por medio de apoderado judicial expuso las razones que pasan a explicarse: i) El IBL en el cálculo de la pensión del demandante corresponde a 60% teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 toda vez que el demandante acredita un total de 959 semanas cotizadas, lo cual indica que éste aumentó en un 2% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 800 lo que generó un aumento del 6% sobre un IBL del 54% dando como resultado un 60% lo cual arroja una mesada pensional por valor de $8.895.662 para el año 2016. ii) El demandante pretende que se le reliquide nuevamente la pensión incorporando unas semanas que no fueron reportadas por el empleador en la historia laboral del afiliado y mal podría Colpensiones contabilizarlas, motivo por el cual la Resolución GNR 342363 del 17 de noviembre de 2016 se ciñe a los parámetros legales; por ende, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. 6 1.5.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 5 PDF 36 SENTENCIA 6 PDF 38 APELACION 7 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,7 se circunscribe a establecer, si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida con la incorporación de semanas de prestación de servicios a la Rama Judicial que no fueron objeto de cotización a Colpensiones. 2.2.

Marco normativo La legislación colombiana ha sido enfática en la protección de los derechos de los trabajadores y, especialmente, en lo que concierne a la pérdida de la capacidad laboral como consecuencia de la invalidez; por tal razón, se previó la posibilidad de que el afiliado, en esta etapa de la existencia humana, goce de una mesada pensional que le garantice su calidad de vida, el mínimo vital y el acceso a los servicios médico- asistenciales que requiera.

En ese sentido, se estableció la pensión de invalidez en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, norma que es del siguiente tenor: «Para los efectos del presente capítulo se considera invalida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido 50% o más de su capacidad laboral».8 Los requisitos para obtener la pensión de invalidez en el marco de la Ley 100 de 1993, están señalados en el artículo 39, disposición que señala lo siguiente: Modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que con la declaratoria de inexequibilidad efectuada mediante sentencia C-428 de 2009 quedó del siguiente tenor: «<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en 7 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 La Corte Constitucional en sentencias C-485 de 2015 y C-589 de 2012 declaró exequible la citada norma. 8 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años […]». Y en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, se establecen las reglas para el monto de la pensión de invalidez, así: «El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado».9 Para lograr lo anterior, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita 9 Declarada exequible mediante sentencias C-295 de 2021, C-458 de 2015 y C-252 de 2004 9 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago.

Las normas comentadas son del siguiente contenido: Artículo 22. Obligaciones del empleador: «El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno».

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». Artículo 24. Acciones de cobro: «Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo» 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. El 19 de agosto de 2016, se expide la Resolución GNR 244986 por medio de la cual se reconoce al demandante pensión de invalidez en la suma de $8.149.071 mensuales, junto con el retroactivo en la suma de $92.338.609 y se indica que acredita un total de 6629 días que corresponden a 947 semanas.

Se menciona que según concepto emitido por Colpensiones se califica una pérdida de capacidad laboral del 71.46%, estructurada el 22 de septiembre de 2015, mediante dictamen No. 2015114246WW del 7 de octubre de 2015. Los tiempos de prestación de servicios fueron los siguientes:10 10 Expediente digital folios 106 a 112 10 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DIAS 57 RAMA JUDICIAL 19970101 19970120 TIEMPO SERVICIO 20 57 RAMA JUDICIAL 19970201 19970228 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19970301 19980120 TIEMPO SERVICIO 320 86 RAMA JUDICIAL 19970501 19970531 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19980201 19980228 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19980301 20020301 TIEMPO SERVICIO 1441 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20020201 20020228 TIEMPO SERVICIO 30 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20020301 20021029 TIEMPO SERVICIO 239 57 RAMA JUDICIAL 20020401 20021220 TIEMPO SERVICIO 260 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20021101 20021129 TIEMPO SERVICIO 29 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20021201 20021229 TIEMPO SERVICIO 29 57 RAMA JUDICIAL 20030101 20030228 TIEMPO SERVICIO 60 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20030101 20040331 TIEMPO SERVICIO 450 2 DIR.

ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20030331 20030329 TIEMPO SERVICIO 29 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20030401 20031229 TIEMPO SERVICIO 269 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20040101 20040229 TIEMPO SERVICIO 60 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20040301 20040317 TIEMPO SERVICIO 17 57 RAMA JUDICIAL 20040401 20040831 TIEMPO SERVICIO 150 2 DIR.

ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20040901 20050428 TIEMPO SERVICIO 238 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20050401 20050529 TIEMPO SERVICIO 59 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20050501 20060223 TIEMPO SERVICIO 293 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20050601 20050629 TIEMPO SERVICIO 29 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20050701 20050723 TIEMPO SERVICIO 23 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20050801 20050930 TIEMPO SERVICIO 60 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20051101 20051222 TIEMPO SERVICIO 52 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20060101 20060127 TIEMPO SERVICIO 27 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20060201 20070321 TIEMPO SERVICIO 411 2 DIR.

El 17 de noviembre de 2016, se expide por Colpensiones la Resolución GNR 342363, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición que modificó el acto 11 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior para ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez e incrementar el monto a la suma de $8.331.612, y se reconoce un retroactivo en la suma de $2.794.000.

La reliquidación tuvo por fundamento que se tuvieron en cuenta nuevos tiempos que aumentan el número de días a 6719 que corresponden a 959 semanas, conforme al siguiente cuadro explicativo: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DIAS 57 RAMA JUDICIAL 19970101 19970120 TIEMPO SERVICIO 20 57 RAMA JUDICIAL 19970201 19970228 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19970301 19980120 TIEMPO SERVICIO 320 86 RAMA JUDICIAL 19970501 19970531 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19980201 19980228 TIEMPO SERVICIO 30 57 RAMA JUDICIAL 19980301 20020301 TIEMPO SERVICIO 1441 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20020201 20020228 TIEMPO SERVICIO 30 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20020301 20021029 TIEMPO SERVICIO 239 57 RAMA JUDICIAL 20020401 20021220 TIEMPO SERVICIO 260 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20021101 20021129 TIEMPO SERVICIO 29 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20021201 20021229 TIEMPO SERVICIO 29 57 RAMA JUDICIAL 20030101 20030228 TIEMPO SERVICIO 60 INSTITUCION UNIVERSITARIA SERG 20030101 20040430 TIEMPO SERVICIO 480 2 DIR.

ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20060301 20060329 TIEMPO SERVICIO 29 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20060401 20070115 TIEMPO SERVICIO 285 2 DIR. ADMON JUDICIAL MAGDALEN 20070201 20070331 TIEMPO SERVICIO 60 27 RAMA JUDICIAL 20070401 20070528 TIEMPO SERVICIO 58 27 RAMA JUDICIAL 20070601 20150922 TIEMPO SERVICIO 2992 UNI SANTANDER 20100101 20100105 TIEMPO SERVICIO 5 UNI SANTANDER 20100201 20100525 TIEMPO SERVICIO 115 UNI SANTANDER 20100801 20100829 TIEMPO SERVICIO 29 12 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co UNI SANTANDER 20100901 20100908 TIEMPO SERVICIO 8 UNI SANTANDER 20110201 20110201 TIEMPO SERVICIO 1 27 RAMA JUDICIAL 20160301 20160612 TIEMPO SERVICIO 0 Igualmente, se indicó lo siguiente: «De acuerdo a su solicitud de inclusión de tiempos que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución GNR 244986 del 19 de agosto de 2016, esta Gerencia requirió a la Gerencia Nacional de Operaciones, mediante radicado No. 2016_12575619, verificar la Historia Laboral del afiliado.

En respuesta al requerimiento anterior, Gerencia Nacional de Operaciones de Colpensiones, a través del radicado interno No. 2016_12575621, indicó lo siguiente: “Con la información suministrada no se encontraron registros de pagos su (sic) su nombre para los períodos 1990/09 a 1991/03 y 1993/11 a 1994/12 reclamados con el aportante RAMA JUDICIAL; por lo anterior, es necesario que nos suministre documentos probatorios y/o soportes, como tarjetas de reseña, tarjetas de comprobación de derechos, entre otros, números de afiliación, donde se evidencie su vínculo laboral con dicho empleador.

Esta información es necesaria para adelantar el proceso de corrección a que haya lugar. Por otro lado no se observa registro de pagos a su nombre para los ciclos 19958/01 a 1997/01; ni afiliación la fecha de afiliación (sic) con el empleador DIRECCION SECCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL NIT. 800165868 es a partir de 2004/03/01, si posee copia legible de los documentos probatorios de la relación laboral y de aquellos con que se realizaron los pagos, le sugerimos enviarlos como soporte y radicarlos en uno de nuestros Puntos de Atención al Ciudadano”».11 2.3.3.

El 10 de enero de 2017, se expide por Colpensiones la Resolución No. VPB mediante la cual se resuelve un recurso de apelación que confirmó en todas sus partes la Resolución No. GNR 244986 del 19 de agosto de 2016. En la citada decisión se indica que el estudio de la prestación se efectúo con una tasa de reemplazo del 60% en consideración a 959 semanas cotizadas y que para efectos de la liquidación de la prestación solo se tienen en cuenta los tiempos cotizados hasta la fecha de estructuración, es decir hasta el 22 de septiembre de 2015. 12 2.3.4.

El 30 de mayo de 2018, se profiere por Colpensiones la Resolución SUB 145992 que reliquida la pensión de jubilación en el monto equivalente a $8.332.705 y reconoce un retroactivo equivalente a $35.833, la cual se fundamentó en los siguientes aspectos: «Que en el caso particular se establece que de conformidad con el concepto emitido por COLPENSIONES se califica una pérdida del 71.46%.

De allí que se parte con una tasa de reemplazo del 54% por las primeras 800 semanas, al ser la disminución de la capacidad laboral 11 Expediente Digital folios 87 a 94 12 Expediente digital folios 96 a 104. 13 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igual o superior al 66%., ahora bien, de acuerdo a las 959 que se reflejan en la historia laboral del peticionario restamos las primeras 800 semanas, lo cual genera un resultado de 159 semanas, adicionales a las primeras 800 semanas, que tomamos 50, teniendo en cuenta que se toman en cuenta los múltiplos de 50 y las dividimos en 50 dando como resultado 3.

Que la norma indica que por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 2% del ingreso base de liquidación haciendo las operaciones aritméticas genera el siguiente resultado: 2% * 3 = 6 Que el valor arrojado de las semanas adicionales 6%, se le suma al porcentaje aplicado a las 800 semanas es decir a 54% lo que genera un porcentaje del 60%, este porcentaje corresponde al ingreso base de liquidación, que se tiene en cuenta para liquidar la cuantía de la prestación».

(sic en todo el texto).13 2.3.5. Con la demanda fue aportado un documento que se denominó análisis contable y financiero de la Resolución GNR 244986 del 19 de agosto de 2016, con la finalidad de sustentar la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida al demandante, en la cual el contador público Luis Fernando Molina Acero, hace una relación de 1.225.29 semanas cotizadas y se presentan las siguientes operaciones:14 «a) Colpensiones certifica una disminución de la capacidad laboral de 71,46%. b) Total semanas cotizadas: 1.225.29 c) Semanas excedentes después de las 800 semanas =425.29 d) Por cada 50 semanas cotizadas se incrementa un 2% e) 425,29 / 50 = 8,51 f) 8,51 x 2 = 16% g) 54% +16% = 70% h) Limite pensión: 75%».

Sobre la forma como se realizó el cálculo de 1.225,29 semanas cotizadas, en la audiencia de contradicción del dictamen celebrada el 2 de diciembre de 2020 el señor Luis Fernando Molina Acero, 15 indicó que aclara y complementa el dictamen para precisar que la tasa de reemplazo es del 71.02% y no del 70%, lo cual obedeció a un error. Indica que no tuvo en cuenta el resumen de semanas expedido por Colpensiones.

Afirma que el apoderado de la parte demandante le entregó una información soporte que daba cuenta de que el demandante inició labores en el año de 1990; que sobre ese documento elaboró el dictamen; y que se trataba de una certificación de la Rama Judicial pero que por error no fue aportada. 13 Expediente digital folios 76 a 85 14 Expediente digital folios 52 a 57 15 Audio 17 14 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.6.

El 17 de septiembre de 2021 la Dirección Seccional de Administración Seccional de Santa Marta en virtud del auto para mejor proveer proferido el 11 de agosto de 202116 hizo constar que el demandante prestó servicios a la Rama Judicial en los siguientes lapsos: - Desde el 16 de septiembre de 1990 hasta el 31 de marzo de 1991 desempeñó el cargo de oficial mayor en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta. - Desde el 16 de noviembre de 1993 hasta el 12 de diciembre de 1995 desempeñó el cargo de Auxiliar Judicial 1 en el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena. - Desde el 13 de noviembre de 1995 hasta el 16 de febrero de 1997 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Ariguani (Magdalena). - Desde el 17 de febrero de 1997 hasta el 12 de enero de 1998 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado Único Civil Municipal de Fundación (Magdalena). - Desde el 13 de enero de 1998 hasta el 27 de marzo de 1998 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santa Marta. - Desde el 28 de marzo de 1998 hasta el 9 de junio de 1999 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado Único Civil Municipal de Fundación (Magdalena). - Desde el 10 de junio de 1999 hasta el 9 de junio de 2000, desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena).

Se le autorizó licencia no remunerada los días 24 y 24/4 del 2 al 10 de mayo del 2000. - Desde el 11 de junio de 2000 hasta el 5 de septiembre de 2000 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 1º Civil Municipal de Fundación (Magdalena). - En propiedad, se le concedió licencia especial de estudios remunerada desde el 6 de septiembre de 2000 hasta el 5 de septiembre de 2001, mediante Acuerdo 021 de 2000. - Desde el 6 de septiembre de 2001 hasta el 5 de noviembre de 2001 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 1º Civil de Fundación (Magdalena). 16 PDF 23 En la providencia se indicó «Encontrándose el presente asunto pendiente de adoptar decisión de fondo, encuentra la Sala que existen algunos puntos dudosos u oscuros que deberán ser clarificados previo a proferir pronunciamiento que ponga fin al asunto litigioso.

En efecto, estima esta Corporación que se hace pertinente oficiar a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL MAGDALENA, a fin de que se sirva remitir con destino al asunto de la contención, copia de la certificación laboral completa en la que conste fecha de ingreso y fecha de retiro del demandante FERNANDO CASTAÑEDA CANTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No,. 33.113.140 de Cartagena» 15 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Desde el 6 de noviembre de 2001 hasta el 18 de abril de 2002 desempeñó el cargo de juez en provisionalidad en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Fundación (Magdalena). - Desde el 19 de abril de 2002 hasta el 7 de julio de 2002 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Santa Marta en provisionalidad. - Desde el 8 de julio de 2002 hasta el 16 de febrero de 2003 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Fundación (Magdalena). - Desde el 17 de febrero de 2003 hasta el 11 de abril de 2004 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 5º Civil del Circuito de Santa Marta. - Licencia no remunerada desde el 12 de abril de 2004 hasta el 31 de agosto de 2004. - Desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el 31 de marzo de 2007 desempeñó el cargo de juez en el Juzgado 5º Civil del Circuito de Santa Marta. 17 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala La Sala observa que la parte recurrente, en el recurso de apelación circunscribe su inconformidad en que el demandante pretende que se le reliquide nuevamente la pensión incorporando unos tiempos que no fueron reportados por el empleador en la historia laboral del afiliado y, aduce, que mal podría Colpensiones contabilizarlos.

Para resolver el problema jurídico, se aprecia que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue reconocida mediante la Resolución GNR 244986 del 19 de agosto de 2016 con la incorporación de tiempos de prestación de servicios a la Rama Judicial que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada, los cuales se informan en la certificación emitida por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, así: DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 1990 HASTA EL 31 DE MARZO DE 1991 DEL 16 DE NOVIEMBRE DE 1993 HASTA EL 12 DE DICIEMBRE DE 1995 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 1995 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1996 En este sentido, la Sala considera que la decisión de la primera instancia en cuanto dispuso que la tasa de reemplazo debía determinarse con la incorporación de los anteriores tiempos es acertada, toda vez que con la prueba recaudada se estableció 17 PDF 29 ARCHIVO RESPUESTA A REQUERIMIENTO 16 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el demandante prestó servicios a la Rama Judicial durante esos períodos.

Además, el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de invalidez, como lo analizó el Tribunal correspondía realizarlo con base en la citada prueba en tanto que el dictamen pericial no ofreció credibilidad debido a que el perito fue impreciso en la determinación del tiempo de servicio que tuvo en cuenta para establecer la tasa de reemplazo, dado que en primer lugar, adujo que esa información constaba en la resolución de reconocimiento y, en segundo lugar, señaló que el apoderado del demandante le entregó una certificación laboral la cual por olvido no la allegó a la pericia que fue allegada con la presentación de la demanda.

La parte recurrente aduce en el escrito de impugnación que el empleador, esto es, la Rama Judicial, no efectúo los aportes sobre la totalidad de tiempos prestados por el demandante; como no fueron reportados por el empleador en la historia laboral del afiliado, mal podría Colpensiones contabilizarlos. Como se indicó en el marco normativo el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación del empleador de pagar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, y determina que aquel «responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, para los casos en que se omita dicha carga, el artículo 24 ibidem creó la acción de cobro coactivo para que las entidades administradoras de pensiones hagan efectivo el pago.

De igual manera, el artículo 53 ibidem se ocupa de las funciones de fiscalización que tienen las entidades administradoras de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, así: Artículo 53. Fiscalización e investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley.

Para tal efecto podrán: a. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario; b. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; 17 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; e. Ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la función fiscalizadora es de carácter administrativo y se orienta, principalmente, a investigar a quienes evaden el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Además, esta atribución permite recaudar elementos que otorguen certeza para iniciar la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 precitado. En conclusión, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes que no realizó el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán adelantar las respectivas acciones de cobro coactivo y, por ende, no es una carga atribuible el empleado, motivo por el cual los servicios que prestó deben reflejarse en su historia laboral.

En síntesis, luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del presente asunto, la Sala encuentra que el argumento de Colpensiones para oponerse a la inclusión de tiempos en la historia laboral del demandante, fundada en que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no efectuó las cotizaciones por los lapsos señalados no tiene vocación de prosperidad, puesto que la entidad de previsión cuenta con la acción de cobro para la recuperación de las sumas de dinero dejadas de percibir.

Como el anterior aspecto es el único motivo de inconformidad la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. 2.6 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201618, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación y a la luz de la normatividad vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que es del caso confirmar la sentencia de primera instancia del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 Radicado: 47-001-2333-000-2019-00252-01 (2165-2022) Demandante: Fernando Castañeda Cantillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 20 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Fernando Castañeda Cantillo contra Colpensiones.

Segundo. Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente19 MECG 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.