Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: ABNERIS REYES RODRÍGUEZ, EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJO AACR1 Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Tema: Incidente de desacato en consulta.

Confirma sanción INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA La Sala decide la consulta de la providencia del 26 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió:

PRIMERO. Declarar que Vanessa Gallego Peláez, en su condición de presidente suplente de Fiduprevisora S.A., desacató la orden dada en la sentencia de tutela proferida el 30 de enero de 2014.

SEGUNDO. Imponer a la señora Vanessa Gallego Peláez, en su condición de presidente suplente de Fiduprevisora S.A., multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al día del pago a cada uno, de conformidad con las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que deberá consignar de su propio peculio dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 3-0820-000640-8 – CSJ-MULTAS Y SUS RENDIMIENTOS CUN- a favor de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, convenio 13474, al haber incurrido en DESACATO al fallo de tutela con fundamento en lo expuesto en la motivación de esta decisión. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se dará trámite para ser cobrada coactivamente.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y las sentencias de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: El 10 de junio de 2011 el menor AACR quien, para esa época tenía 5 años de edad, fue diagnosticado con autismo, motivo por el cual el 11 de abril de 2012 su madre Abneris Reyes Rodríguez, quien es docente, se trasladó junto con él de San Vicente del Caguán (Caquetá) al municipio de Bello (Antioquia), con el propósito de que recibiera tratamiento especializado.

El 22 de octubre de 2013 la señora Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo, promovió acción de tutela contra los Ministerios de Educación Nacional y de Salud y Protección Social, con la finalidad de que (i) se ampararan sus derechos fundamentales a la educación, salud y rehabilitación y (ii) se ordenara a las autoridades accionadas financiar la formación académica del infante en los centros de enseñanza Arca Mundial, Joining Programan, o en otro que ofrezca el servicio que requiere, en razón a que no existen instituciones públicas de educación especializadas en atención a niños con autismo. 1 No se hará alusión al nombre del infante, con el propósito de salvaguardar sus garantías superiores.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Del asunto constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que el 29 de octubre de 2013 dispuso vincular al municipio de Bello, al departamento de Antioquia, a la Fiduprevisora SA y a la Fundación Médico Preventiva.

El 5 de noviembre de 2013, la mencionada Corporación dictó sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR […] a la salud, a la educación, a la vida digna y en consecuencia ordenar a la FIDUPREVIDORA S.A. Y A LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA brindar tratamiento integral para la enfermedad de autismo que padece el menor […] y, en consecuencia, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia sea valorado por el médico tratante de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA a la cual se encuentra afiliado el menor (Neurólogo pediatra) con el fin de que establezca qué tipo de institución es la más idónea y especializada para el tratamiento de autismo de […], con el fin de lograr su rehabilitación e integración social.

Si la FIDUPREVISORA S.A. [y] LA FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA no cuentan con un especialista de esas cualidades o no se le elabora el tratamiento en ese término, deberán estas entidades brindar el tratamiento especializado con la intensidad de 4 horas diarias como lo dispuso la Neur[ó]loga de Joining Program, de acuerdo con la documentación aportada en la presente acción de tutela, en alguna de las instituciones que propone la accionante en el escrito de tutela, esto es, ARCA DE NOÉ, JOINING PROGRAM O 7 SENTIDOS.

SEGUNDO: ORIENTAR a la señora ABNERIS REYES para que el día 25 de noviembre de 2013, asista a la reunión de padres de [f]amilia del Municipio de Bello con el fin de que, a través de la entidad ASOPAHINES, que atiende a los menores con discapacidad[,] se evalúe el día 13 de diciembre de 2013 a […] y se determine si puede ser atendido allí de acuerdo con el autismo que padece.

De encontrarse que no es posible con las instituciones y el personal oficial darle la atención requerida, se determine su remisión a las aulas de apoyo oficiales o a las entidades que consideren adecuadas para la atención del menor. La anterior decisión fue impugnada por la Fundación Médico Preventiva SA EPS, al estimar que le ha brindado al menor la atención que requiere y no era dable ordenar la prestación de servicios en instituciones que no integran «la red ofertada», pues ello comporta un trato inequitativo frente a los demás afiliados, máxime cuando la jurisprudencia constitucional indica que no es dable que el paciente escoja la institución de salud de su preferencia. Mediante sentencia de 30 de enero de 2014, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, modificó el fallo impugnado, así: 1.

MODIFÍCASE la sentencia impugnada, en el siguiente sentido: 2. AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud, a la educación y a la dignidad humana del menor […]. En consecuencia, 3. ORDÉNASE a la Fundación Médico Preventiva S.A. E.P.S. lo siguiente: (i) que, en los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice la valoración por neuropediatría del menor […], con el fin de determinar cuál es el tratamiento médico de rehabilitación y qué requisitos debe cumplir la institución educativa que le prestará el servicio de educación especial, y (ii) que le provea todos los tratamientos prescritos en esa valoración. 4.

CONMÍNASE a la señora Abneris Reyes Rodríguez para que, después de que el neurólogo emita concepto, se dirija a la Secretaría de Educación Municipal de Bello, con el fin de aportar ese concepto e iniciar el procedimiento para determinar si la Institución Educativa Tomás Cadavid es idónea para atender al menor […]. 5. ORDÉNASE al municipio de Bello lo siguiente: (i) que asesore a la señora Abneris Reyes Rodríguez, y (ii) que si la Institución Educativa Tomás Cadavid no es apta para atender al menor, suscriba un convenio con una institución que sí esté en capacidad de proveer el servicio de educación especial que requiere el menor.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. El incidente de desacato El 2 de mayo de 2024 la señora Abneris Reyes Rodríguez presentó incidente de desacato, porque, a su juicio, no se le había brindado a su menor hijo una institución de rehabilitación integral y la «EPS SUMIMEDICAL» le autorizó 10 terapias de salud ocupacional, sin advertir que debe «MANTENERSE EN PROGRAMA DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE FORMA REGULAR». 3.

Trámite procesal Por auto del 3 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, requirió a la Fiduprevisora SA y a la IPS Sumimedical SAS (por ser la que reemplazo a la Fundación Médico Preventiva SA EPS en la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Fomag en Antioquia), con el propósito de que se pronunciaran sobre el cumplimiento de los fallos que decidieron la acción de tutela, pero guardaron silencio.

Por auto del 8 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió incidente de desacato contra el presidente de la Fiduprevisora SA y el representante legal de la IPS Sumimedical SAS y les concedió 2 días para que allegaran pruebas sobre las actuaciones que habían surtido con el fin de cumplir las respectivas órdenes de tutela, sin embargo, no se pronunciaron sobre el particular.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de providencia del 16 de mayo de 2024, declaró en desacató a los señores presidente de la Fiduprevisora SA y al representante legal de la IPS Sumimedical SAS y los sancionó con multa de 4 smlmv, al considerar que no acreditaron el cumplieron de los mandatos fijados en el fallo de 5 de noviembre de 2013, emitido por esa Corporación. El 6 de junio de 2024 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió el respectivo grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de revocar el auto de 16 de mayo del año en curso, levantar la multa y ordenarle al a quo que iniciara nuevamente el incidente de desacato, y modulara las órdenes de tutela.

En esa decisión se indicó que la autoridad sancionada no era la encargada de cumplir los mandatos de tutela, toda vez que el contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017, celebrado entre la Fiduprevisora SA y la Red Vital Unión Temporal (integrada por las IPS Universitaria y la IPS Sumimedical SAS), cuyo objeto consistía en prestarle los servicios de salud a los afiliados al Fomag en Antioquia, terminó el 30 de abril de 2024.

También se dijo que la sentencia de tutela presuntamente desatendida se profirió hace más de 10 años, por lo que los mandatos allí impartidos habían perdido eficacia en razón al cambio de instituciones prestadoras del servicio de salud a los afiliados al Fomag, derivado del nuevo modelo que implementa el Gobierno Nacional sobre la materia, de ahí que fuera procedente la modulación de las órdenes de tutela.

Por medio de auto de 14 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, cumplió la providencia de 6 de junio de 2024, emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, y dispuso requerir al Fomag y a la Fiduprevisora SA para que determinaran la institución prestadora del servicio de salud que atiende al menor AACR.

En razón a que las entidades guardaron silencio, pese a que se les notificó en debida forma el proveído de 14 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, con auto de 21 de junio de 2024, (i) indicó que la llamada a prestarle atención médica a los afiliados al Fomag era la Fiduprevisora SA, de Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conformidad con la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 003 del 20242, (ii) abrió incidente de desacato contra la presidente encargada de ese ente estatal y (iii) requirió de ella el informe sobre el cumplimiento de las órdenes de tutela fijadas en el fallo de 30 de enero de 2014, a favor del menor AACR. 4.

La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de providencia del 26 de junio de 2024, declaró en desacato a la presidenta encargada de la Fiduprevisora SA, al considerar que a pesar de haber sido requerida en 2 oportunidades para que informara sobre el cumplimiento de las órdenes fijadas en el fallo de tutela de 30 de enero de 2014, emitido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, guardó silencio, omisión por la que era dable sancionarla con multa de 2 smlmv. 5.

De la oposición a la sanción impuesta Mediante memorial allegado a este trámite incidental el 16 de julio de 2024, la presidenta encargada de la Fiduprevisora SA adujo que cumplió la orden de tutela y, por tanto, debía inaplicarse la sanción que le fue impuesta a través del auto del 26 de junio de 2024, por acaecer una carencia actual de objeto por hecho superado.

Indicó que el menor AACR se «encuentra en estado activo» en la base de datos del Fomag, por lo que recibe la atención médica necesaria para tratar sus quebrantos de salud, y allí reposan registros que dan cuenta que al menor se le ha prestado los servicios que requiere con ocasión de su condición cognitiva, los cuales han sido prestados por la IPS Luisa Fernanda Rehabilitación Integral, sin embargo, la madre del menor se ha rehusado a llevarlo a las terapias allí programadas, con el argumento de que no era lo que requería para tratar sus quebrantos de salud.

Que ha surtido todos los trámites pertinentes para garantizarle al menor un tratamiento integral, situación que impone inaplicar la sanción, pues no ha incurrido en renuencia pasible de multa, en atención a las sentencias de la Corte Constitucional T-014 de 2009. Asimismo, pidió anular las actuaciones surtidas en el presente asunto constitucional, porque no se individualizó en debida forma a la persona que debía cumplir los respectivos mandatos judiciales, quien era la gerente de servicios de salud del Fomag.

Con el referido memorial, se allegó constancia de 4 de abril de 2024 de «una consulta externa» firmada por un especialista en neurología pediátrica, en la que se consigna que el menor AACR «PUEDE Y DEBE ESTAR ESCOLARIZADO, PERO DADO SU DIAGNÓSTICO DE BASE Y COEFICIENTE INTELECTUAL, TIENE NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES (NEE), POR LO TANTO NECESITA DE APOYO Y REFUERZO ESCOLARES, INMERSOS EN PROGRAMA DE AULA DE APOYO, CON IMPLEMENTACIÓN DE ADECUACIONES CURRICULARES».

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión preliminar. La presidenta encargada de la Fiduprevisora SA, por conducto de memorial de 16 de julio de 2024, señaló que hubo una indebida individualización de la persona encargada de cumplir las órdenes de tutela presuntamente inobservadas, motivo por el que era necesario declarar la nulidad de lo actuado en el trámite incidental de la referencia. 2 Emitido por el Fomag.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para decidir lo anterior, la Sala considera pertinente efectuar primero un recuento normativo orientado a determinar cuál es la autoridad llamada a atender los mandatos de tutela que esta Corporación fijó en la sentencia de 30 de enero de 2014, motivo por el que la solicitud de nulidad se resolverá al estudiar el caso concreto. 2.

Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la imposición de sanción por desacato en contra de la presidente encargada de la Fiduprevisora SA, por incumplimiento de las órdenes de tutela fijadas en la sentencia de 30 de enero de 2014, con la que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, decidió en segunda instancia la acción de tutela 05001-23-33-000-2013-01700-00/01.

La Sala anticipa que negará la solicitud de nulidad y confirmará la providencia consultada, por cuanto a pesar de que la sancionada era la llamada a atender los mandatos judiciales consignados en el fallo de tutela de 30 de enero de 2014, en virtud de la Ley 91 de 1989 y del contrato de fiducia mercantil que celebró con el Ministerio de Educación Nacional, no acreditó el cumplimiento de aquellos, lo que hace procedente la sanción. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, (ii) la prestación de los servicios médico-asistenciales a los afiliados al Fomag, y (iii) analizará el caso concreto. 3.

Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo3 y el desacato4. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa5. 3 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 4 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 5 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. 4. Prestación de los servicios de salud a los afiliados al Fomag La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital»6.

Para tal propósito, la norma le otorgó la prerrogativa al Gobierno Nacional de suscribir el respectivo contrato de fiducia mercantil. Dentro de las funciones que la Ley le otorgó al Fomag se encuentra la de «[g]arantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo».

Ahora bien, en atención al artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el Ministerio de Educación Nacional suscribió contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora SA, protocolizado mediante escritura pública 83 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá, en donde se consignó que como administrador de los recursos del Fomag debía contratar los servicios médicos de sus afiliados, para lo cual era necesario que observara las recomendaciones del consejo directivo del mencionado fondo.

En uso de dicha prerrogativa y en cumplimiento del Acuerdo 6 de 1º de diciembre de 20117, la Fiduprevisora SA realizó la invitación pública 2 de 2017, con el propósito de seleccionar a las entidades que garantizarían la prestación de los servicios médico- asistenciales a los afiliados al Fomag en las diferentes regiones del país, dentro de la que se encontraba la 8 (integrada por los departamentos de Antioquia y Chocó), procedimiento al que se presentó la Red Vital Unión Temporal, conformada por las IPS Universitaria y Sumimedical SAS, entre otras.

Luego del trámite de selección, se determinó que la persona jurídica con mayor puntaje en la regional 8 fue la aludida unión temporal, por lo que la Fiduprevisora SA suscribió con ella el contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017, cuyo objeto consistió en prestar los servicios médico-asistenciales a los afiliados del Fomag en los departamentos de Antioquia y Chocó por 48 meses, negocio jurídico en el que el 23 de noviembre de 2017 se suscribió el acta de inicio.

El 31 de octubre de 2023 las partes del referido contrato suscribieron un otrosí, en el que se pactó prorrogarlo hasta el 30 de abril de 2024, día en que terminó para darle paso al nuevo modelo de salud que adoptó el Gobierno Nacional para los afiliados el Fomag. El consejo directivo del Fomag emitió el Acuerdo 03 de 1º de abril de 2024, orientado a fijar los lineamientos que debe observar la Fiduprevisora SA al elaborar el plan de contratación de los servicios de salud del magisterio. 5.

El caso concreto Las pruebas allegadas a este trámite incidental dan cuenta de que el 5 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, amparó los 6 Artículo 3º de la mencionada Ley. 7 En el que el consejo directivo del Fomag fijó los parámetros dentro de los cuales se debía contratar los servicios de salud.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derechos fundamentales del menor AACR y ordenó, entre otras cosas, que la Fiduprevisora SA y la Fundación Médico Preventiva SA EPS le prestaran tratamiento integral al infante y esta última lo valorara con el fin de establecer la institución más idónea para tratar sus patologías.

La anterior sentencia fue modificada el 30 de enero de 2014 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el sentido de ordenar que se realizara la valoración neuropediatría al menor y le suministraran los tratamientos que allí se determinaran. La Sala observa que al decidir sobre la apertura del trámite incidental el a quo moduló las órdenes de tutela establecidos en el fallo de 30 de enero de 2014, emitido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el sentido de indicar que era la Fiduprevisora SA la encargada de prestar los servicios médicos a los afiliados al Fomag en Antioquia (dado que había terminado el contrato 12076-010-2017 de 30 de octubre de 2017 que suscribió con la Red Vital Unión Temporal), por tanto, la llamada a garantizar la atención del menor AACR.

En el auto consultado el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló que como la presidenta encargada de la Fiduprevisora SA no acreditó haber adelantado actuación alguna relacionada con el menor AACR, pese a que fue requerida en 2 oportunidades para ello, se imponía declararla en desacato y sancionarla con 2 smlmv. Ahora bien, durante el trámite de la consulta de la sanción, la multada allegó memorial de 16 de julio de 2024, en el indicó que el infante se «encuentra en estado activo» en la base de datos del Fomag, lo que asegura su atención médica y el cumplimiento de las respectivas órdenes de tutela, dado que se le autorizaron 10 terapias a realizarse en la IPS Luisa Fernanda Rehabilitación Integral, pero su progenitora se rehúsa a llevarlo porque, a su juicio, no es lo que el menor requiere.

En dicho escrito, la presidente encargada de la Fiduprevisora SA también pidió declarar la nulidad de lo actuado en el trámite incidental de la referencia, porque no se individualizó en debida forma a la persona que debía atacar los mandatos judiciales, por ello le compete a la gerente de servicios de salud del Fomag. Sea lo primero advertir, que conforme al estudio normativo realizado en precedencia (que también realizó el a quo al momento de abrir el incidente de desacato), se evidencia que si bien la Ley 91 de 1989 le otorgó al Fomag el deber de «[g]arantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo», esa tarea fue trasladada a la Fiduprevisora SA, por conducto del contrato de fiducia mercantil con el Ministerio de Educación Nacional.

En atención a lo expuesto, carece de asidero jurídico la afirmación de la sancionada de que es la gerente de servicios de salud del Fomag la llamada a cumplir las órdenes de tutela, máxime cuando ello contraría la naturaleza del contrato de fiducia antes señalado, que consiste en que el fideicomitente (Fomag) trasfiera la administración de sus recursos (y de sus tareas), al fiduciario (Fiduprevisora), y que este asuma las responsabilidades correspondientes, conforme al artículo 11268 del Código de Comercio.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que el a quo no individualizó indebidamente a la persona llamada a cumplir las órdenes consignada en la sentencia de 30 de enero 8 «La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario […]».

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2014, emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, porque, se insiste le corresponde a la presidente encargada de la Fiduprevisora SA, por tanto, debe denegarse la solicitud de nulidad.

Por otra parte, la sancionada también señaló en el memorial de 16 de julio de 2024, que se acataron los mencionados mandatos judiciales, por cuanto el menor AACR se «encuentra en estado activo» en la base de datos del Fomag y se le autorizaron 10 terapias, pero no se han realizado porque la madre del infante se ha negado a recibirlas. Una vez analizado el fallo de 30 de enero de 2014, se constata que en este se ordenó de manera expresa que se «realice la valoración por neuropediatría del menor […], con el fin de determinar cuál es el tratamiento médico de rehabilitación y qué requisitos debe cumplir la institución educativa que le prestará el servicio de educación especial, y (ii) que le provea todos los tratamientos prescritos en esa valoración», mandatos que no se satisfacen con el hecho de que el menor AACR esté activo en el Fomag o se le haya autorizado 10 terapias.

Ahora, con memorial de 16 de julio de 2024 se allegó una valoración neurología pediátrica del 4 de abril de 2024 (a la que se hace alusión en el escrito), en la que se concluyó que el menor AACR «PUEDE Y DEBE ESTAR ESCOLARIZADO, PERO DADO SU DIAGNÓSTICO DE BASE Y COEFICIENTE INTELECTUAL, TIENE NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES (NEE), POR LO TANTO NECESITA DE APOYO Y REFUERZO ESCOLARES, INMERSOS EN PROGRAMA DE AULA DE APOYO, CON IMPLEMENTACIÓN DE ADECUACIONES CURRICULARES».

No obstante, con fundamento en la referida valoración no es dable concluir que las órdenes de la sentencia de 30 de enero de 2014 se satisficieron, pues en ella no se determinó qué tratamiento debe adelantar el menor AACR ni los parámetros que debe atender la institución educativa que lo acoja. Asimismo, tampoco permite evidenciar que en la actualidad se le esté «prove[yendo] todos los tratamientos prescritos en esa valoración», situación que impide dar por cumplidos los respectivos mandatos judiciales.

En ese orden de ideas, las órdenes de tutela son claras en indicar que al infante se le debe efectuar una «valoración por neuropediatría», en aras de establecer qué tratamiento de rehabilitación es adecuado para él, cuáles exigencias debe cumplir la institución educativa que lo adelante, y asegurársele que se le preste en debida forma, sin embargo, la sancionada no probó que ello haya acontecido, pese a ser su responsabilidad9, motivo por el que se constata que incurre en renuencia pasible de sanción en este trámite incidental.

Así las cosas, se observa que la presidente encargada de la Fiduprevisora SA no solo incurre en incumplimiento de las correspondientes órdenes de tutela, sino también en una conducta omisiva, pues en primera instancia guardó silencio pese a los requerimientos del a quo y si bien allegó memorial en sede de consulta el 16 de julio de 2024, de lo allí consignado no se logra advertir que haya adelantado acciones tendientes el acatamiento de los mandatos judiciales ni actuaciones efectivas para tal propósito.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto consultado, con el que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, declaró en desacato a la sancionada y la multó con 2 smlmv. 9 Corte Constitucional, Auto 320 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: ««[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer de forma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos.

Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas […]». Radicado: 05001-23-33-000-2013-01700-04 Demandante: Abneris Reyes Rodríguez, en representación de su menor hijo AACR Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

1. Denegar la solicitud de nulidad formulada por la presidenta encargada de la Fiduprevisora SA en este trámite incidental. 2. Confirmar la providencia del 26 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. 3. Ordenar a la presidenta suplente de la Fiduprevisora SA que cumpla de inmediato el fallo de tutela del 30 de enero de 2014, emitido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta y rinda informe de las acciones que despliegue para el efecto ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. 4.

Notificar esta decisión a la junta directiva de la Fiduprevisora SA para que, en el ámbito de sus competencias, adelante las gestiones que estime pertinentes para hacer cumplir el fallo del 30 de enero de 2014. 5. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN