Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 04463 01 (2221-2020) Demandante: JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Temas: RECONOCIMIENTO PENSIONAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo de 28 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda 1 El señor Jorge Hernán Olaya Lucena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Folios 45 a 55. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprec on. 1.1.1 Pretensiones El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 421 de 5 de julio y 712 de 9 de octubre de 2013 que le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad de los aludidos actos administrativos y, en consecuencia, se ordene a Fonprecon reconocerle la pensión de jubilación conforme al régimen especial de congresistas o al que corresponda. 2.1.2 Hechos El accionante relató que (i) es beneficiario del régimen de transición establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 1293 de 1994;

(ii) adquirió el estatus pensional, mientras se desempeñaba como representante a la Cámara; (iii) solicitó de Fonprecon el reconocimiento de una pensión de jubilación, el 6 de diciembre de 2011; y (iv) dicha petición fue negada, a través de las Resoluciones controvertidas 421 y 712 de 2013, porque no se tiene certeza de su información laboral y se posesionó como Congresista, por primera vez, el 9 de agosto de 1994. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación El demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 48 y 150 (numeral 19) de la Constitución Política; 1, 2 y 17 de la Ley 4ª de 1992; 2 del Decreto 1293 de 1994; 1 y 18 del Decreto 1359 de 1993; 36 y 273 de la Ley 100 de 1993; y 1º y 2 del Decreto 691 de 1994.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Argumentó que Fonprecon para negar su derecho ha exigido «documentos y requisitos no establecidos en la ley, y menosprecia y desacredita los formatos y certificaciones [públicos] de información laboral que son prueba indubitable para los efectos perseguidos en esta acción».

Que los documentos y certificaciones aportados para efecto del reconocimiento pensional «son documentos públicos proferidos por entidades [administrativas] y que para el caso concreto reposan en los archivos de las diferentes instituciones». Insistió en que los actos acusados al negar el derecho que le correspondía, desatendió los procedimientos legales estatuidos para verificar la información aportada e incurrió en violación de la Constitución y la ley. 2.2 Contestación de la demanda 2 Fonprecon indicó que «si bien, el señor OLAYA LUCENA es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, lo es también que acreditó 17 años, 3 meses y 6 días de tiempo de servicio en entidades públicas y privadas, en virtud de lo cual no cumple con el requisito de los 20 años de servicios requeridos para acceder al reconocimiento de la prestación».

Señaló que pese a que obran en el expediente «certificaciones laborales del señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA, expedidas por la Gobernación de Caquetá, solicitadas por FONPRECON, mediante Oficio No. 20114000352341 del 12 de diciembre de 2011 (Fl. 25 del expediente administrativo) respecto de los cargos como CONTADOR GENERAL INTENDENCIAL, SECRETARIO DE 2 Folios 76 a 89.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 HACIENDA, INTENDENTE DEL CAQUETÁ, CONSEJERO INTENDENCIAL, DIPUTADO Y SECRETARIO DE GOBIERNO DEPARTAMENTAL, [ellas] presentan inconsistencias que impiden ser tenidas en cuenta».

Precisó que el señor Jorge Hernán Olaya Lucena está amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para efectos pensionales, le es aplicable la Ley 71 de 1988 «por cuanto acreditó tiempos públicos y privados dentro de su historia laboral». Que, en todo caso, «no es posible estudiar la prestación solicitada a la luz del Decreto 1293 de 1994, dado que, según lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, el Régimen de Congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 es aplicable, a aquellos que tuvieron la calidad de Congresistas en algún momento con anterioridad al 1º de abril de 1994, presupuesto que no cumple el señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA al posesionarse como Congresista, por primera vez, el 09 de agosto de 1994, según consta en certificación expedida por la Subsecretaría General de la Honorable Cámara de Representantes, visible a folio 41 del expediente administrativo, es decir, con posterioridad al 1º de abril de 1994, razón por la cual no debe darse aplicación a la normatividad señalada».

Concluyó que si bien el actor «es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, también lo es que no cuenta con los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988, siendo éste el régimen anterior al cual se encontraba afiliado». 2.3 Trámite procesal Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En diligencia celebrada el 9 de agosto de 2016 3, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) estableció que el señor Jorge Hernán Olaya Lucena falleció el 25 de abril de ese año, y (ii) ordenó el emplazamiento de las personas que podrían llegar a tener interés en el objeto litigioso que aquí se discute.

Decisión que se aclaró, por proveído de 11 de agosto de 2016 4, en el sentido «de atribuir a la señora María Judith Almario Losada la carga procesal de publicar el correspondiente edicto emplazatorio en los términos del artículo 108 del Código General del Proceso, en uno de los siguientes medios escritos de comunicación a saber: i) Diario el Tiempo y ii) El Espectador».

En audiencia de 9 de mayo de 2017 5, se (i) tuvo «como sucesora procesal del señor Jorge Hernán Olaya Lucena a la señora María Judith Almario Losada, quien alega la condición de compañera permanente», (ii) evidenció que no hay vicios de que puedan invalidar lo actuado hasta ese momento, (iii) incorporó pruebas y decretó testimonios 6 y (iv) amplió el litigio a la sustitución pensional, así: Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a resolver los siguientes problemas jurídicos i) si el señor Jorge Hernán Olaya Lucena (q.e.p.d), tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación conforme Régimen Especial de Congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, teniendo en cuenta para el efecto los tiempos de servicios que prestó en calidad de Consejero Intendencial y Diputado del Departamento del Caquetá, desestimados por la entidad demandada.

Y de otro lado, ii) si la señora María Judith Almario Losada, quien actúa en la presente causa como sucesora procesal, tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente, del señor Olaya Lucena. Por providencia de 27 de junio de 2017 7, se (i) recepcionaron testimonios y (ii) corrió traslado a las partes y agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos y concepto. 3 Folios 116 a 119. 4 Folios 127 a 129. 5 Folios 155 a 163. 6 Los cuales se recepcionaron, en su mayoría, el 23 de 2017.

Folios 173 a 185. 7 Folios 201 a 205. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.3.2. Alegatos de conclusión En dicha oportunidad se pronunciaron las partes y el agente del Ministerio Público, así: ➢ Fonprecon 8 insistió en que el señor Olaya Lucena (q.e.p.d.) no cumple con el requisito de 20 años de servicio para acceder al reconocimiento pensional.

Evidenció, en relación con el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento del antes nombrado, que los testimonios y el interrogatorio de parte se contradicen o no brindan información de la vida en común de la pareja Olaya-Almario. ➢ La sucesora procesal 9 afirmó que, en el sub lite, no hay duda de que el señor Olaya Lucena (q.e.p.d.) era beneficiario del régimen de transición y tenía la dignidad de congresista para la época en que adquirió el estatus pensional, por lo que se le deben aplicar las previsiones de los artículos 7º del Decreto 1359 de 1993 y 3º del Decreto 1293 de 1994 o, en su defecto, las de la Ley 33 de 1985.

Las pruebas obrantes en el plenario permiten establecer que mantuvo con el causante una unión marital de hecho desde 1987. 2.4 Sentencia de primera instancia 10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de 28 de noviembre de 2019, (i) declaró la nulidad de las Resoluciones 421 de 5 de julio y 712 de 9 de octubre de 2013, porque hay lugar a la prestación reclamada en los términos de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 5ª de 1969 y de los 8 Folios 273 a 280. 9 Folios 281 a 287. 10 Folios 291 a 308.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, (ii) ordenó a Fonprecon a pagar «el retroactivo pensional comprendido entre el 6 de diciembre de 2008 y el 25 de abril de 2016» en favor de la sucesión del señor Jorge Hernán Olaya Lucena (q.e.p.d.) y la pensión de sobrevivientes a la señora María Judith Almario Losada, en calidad de compañera permanente del causante, (iii) declaró la prescripción de las mesadas con anterioridad al 5 de diciembre de 1995;

(iv) condenó en costas a la entidad demandada y (v) negó las demás pretensiones. Señaló que si bien es cierto que el causante «JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA (Q.E.P.D.) tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad a 1º de abril de 1994, que lo hacía beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que no cumplía lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, esto es, estar en ejercicio como Congresista-Senador o Representante a la Cámara, pues como se dijo, desempeñó la Curul como Representante a la Cámara hasta el 9 de agosto de 1994».

Que tampoco es «posible aplicar el régimen de transición previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 [ya que] el requisito sine qua non para ser beneficiario del régimen especial de los Congresistas, es haber ostentado, valga la redundancia, la calidad de Congresista entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a juicio de la Sala no es posible extender la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad en ese lapso o no se reincorporaron como Congresistas en períodos posteriores».

Estableció que el causante es beneficiario de la transición de la Ley 33 de 1985, por lo que se le debe aplicar «el régimen anterior en su integridad, es decir, el Decreto 2135 de 1968, según el cual, para liquidar la pensión se debe tener en cuenta la totalidad de los Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 salarios devengados en el último año de servicio, en virtud del principio de inescindibilidad».

Que está demostrada la convivencia por más de 5 años entre la sucesora procesal y el causante, por lo que se le tendrá a la primera como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de abril de 2016. Explicó que el causante adquirió el estatus pensional el 5 de diciembre de 1996, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicio, presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 6 de diciembre de 2011 y finalmente, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 8 de octubre de 2014.

En este orden, como entre la causación del derecho y la petición efectuada en sede administrativa transcurrieron más de 3 años, se concluye que operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal (artículo 41 Decreto 3135 de 1968), por tanto, el derecho pensional debe ser reconocido desde el 5 de diciembre de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 6 de diciembre de 2008, por efecto de la prescripción, el retroactivo pensional abarcará el período comprendido entre el 6 de diciembre de 2008 y el 25 de abril de 2016. 2.5.

Recursos de apelación Fonprecon11 inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en la medida en que si bien es cierto «el señor OLAYA LUCENA es beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, lo es también que acreditó 17 años, 3 meses y 6 días de tiempo de servicio en entidades públicas y privadas, en virtud de lo cual no cumple con el requisito de 20 años de servicios requeridos para acceder al reconocimiento de la prestación». 11 Folios 314 a 323.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Aseveró que no se pueden desconocer las inconsistencias que existen en cuanto al tiempo de servicio prestado en los cargos de «Contador General Intendencial, Secretario de Hacienda, Intendente del Caquetá, Consejero Intendencial, Diputado y Secretario de Gobierno Departamental».

Que «en el proceso judicial quedó demostrado que el causante JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA estuvo casado con MARÍA ARMINTA RODRÍGUEZ DE OLAYA, quien igualmente falleció el 13 de abril de 2014, esto es, 2 años anteriores al fallecimiento del causante». Adujo que el a quo desconoció que cuanto existe simultáneamente cónyuge y compañera permanente, como ocurrió en este caso, «la pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia del fallecido».

La sucesora procesal 12 aseveró que Fonprecon «sin ningún tipo de argumentos, ni soportes y a pesar de efectuar una investigación que perduró por más de dos años NEGÓ el reconocimiento del derecho pensional del señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA (q.e.p.d), imponiendo talanqueras, óbices y dilaciones por tantos años que en el transcurso de todo este trámite lastimosamente el titular del derecho falleció, demostrándose indefectíblemente que la entidad demandada incurrió en mora en el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales por lo cual es justo y equitativo como lo dispuso el legislador que proceda a resarcir los perjuicios ocasionados con su incuria en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993». 12 Folios 324 y 325.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Pide que se revoque el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia para condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios. 2.6.

Trámite en segunda instancia El magistrado sustanciador, mediante autos de 6 de octubre13 y 10 de diciembre de 202014, admitió el recurso de apelación interpuesto por Fonprecon y la sucesora procesal y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto.

En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así: La sucesora procesal 15 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y Fonprecon16 insistió en los argumentos de la alzada. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio 17. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA18. 13 Folio 340. 14 Folio 342. 15 Índice 7 Samai. 16 Índice 10 de Samai.. 17 Folio 343. 18 «ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.2 Cuestión previa El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. En el asunto sub judice al confrontar el texto de la demanda con el de la sentencia, la Sala concluye que el a quo profirió un fallo extra petita, porque se manifestó frente a una sustitución pensional que no le fue pedida y, para ello, efectuó un análisis de convivencia y orden preferencial que no se sustentó en oportunidad, lo que pone en evidencia la falta de un requisito sustancial de la demanda (la causa petendi) que impide que se emita un pronunciamiento al respecto, so pena de vulnerar el derecho de defensa de la contraparte y de las personas que eventualmente se pudieran vincular por tener interés en las resultas del proceso, y el principio de congruencia. Ahora bien, la figura de la sucesión procesal no puede utilizarse para variar las pretensiones de la demanda (reconocimiento pensional), máxime cuando estas no fueron adicionadas para incluir la sustitución pensional, tema respecto del cual tampoco se agotó vía gubernativa.

De ahí que la modificación del litigio que efectuó el a quo, en la audiencia inicial, no ata a la Sala en segunda instancia. En esa medida, lo relativo a la sustitución pensional y la convivencia simultánea entre cónyuge y compañera, no puede ser Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 abordado ni incidir en las resultas del proceso. 3.2 Problemas jurídicos Conforme a los recursos de apelación interpuestos, a la Sala le corresponde determinar, si: ¿Existen inconsistencias en el tiempo que laboró el señor Jorge Hernán Olaya Lucena en la Gobernación del Caquetá? En caso negativo, ¿El antes nombrado acredita los 20 años de servicio requeridos para efecto de acceder a la pensión del régimen especial que reclama o a la que corresponda en atención a que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993? Finalmente, ¿Hubo dilación en el trámite del reconocimiento pensional, que dé lugar al pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993? Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala aludirá (i) al régimen especial de pensión de congresistas;

(ii) al régimen pensional de los diputados y de los consejeros intendenciales, (iii) al régimen de las Ley 33 de 1985 y (iv) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a señor Jorge Hernán Olaya Lucena le asiste derecho a la pensión que reclama. 3.2.1 Régimen especial de pensión de congresistas La pensión de vejez a que tenían derecho los congresistas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, se regía por los mandatos de la Ley 6 de 1945 y las sucesivas normas que la modificaron o derogaron.

Así lo ordenó el artículo 7 de la Ley 48 de 1962 al precisar que dichos servidores públicos «gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen». Se destaca que la Ley 33 de 1985 varió el requisito de edad para tener derecho a la pensión de jubilación consagrado en la Ley 6 de Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1945 y lo aumentó a 55 años y, además, en el parágrafo del artículo 1 creó un régimen de transición para aquellos que a la fecha de su expedición tuvieran 15 años de servicio, quienes se regirían por las normas anteriores. 19 Asimismo, el artículo 14 de la Ley 33 de 1985 instituyó a Fonprecon como un establecimiento público nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y cuyo objeto era asumir, por mandato del artículo 15 ibidem, el pago de las prestaciones a favor de sus empleados y los del Congreso de la República y de los congresistas.

Posteriormente, la Ley 4 de 1992 señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los miembros del Congreso. En cuanto al régimen pensional de los congresistas prescribió lo siguiente: Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. 20 Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

En cumplimiento del anterior mandato, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1359 de 1993 a través del cual estableció un régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable «a 19 «Por la cual se dictan algunas med idas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 20 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-258 de 2013.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara». 21 De esta manera, el régimen prestacional empezó a regir el 18 de mayo de 1992,22 fecha en que entró en vigor la referida ley.

En lo que se refiere a los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación por parte de estos servidores públicos, el Decreto 1359 de 1993 los fijó en el artículo 7, así: Artículo 7.º Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto.

De conformidad con la norma, los congresistas que cumplan la edad y el tiempo de servicios que esta establece, tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, la cual no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen en el último año de servicio y deberá liquidarse con el IBL consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Esto último, en razón a que así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C- 258 de 2013.23 21 Artículo 1.° del Decreto 1359 de 1993 22 La Ley 4.ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial 40451. 23 La Corte Constitucional en la sentencia mencionada declaró la inexequibilidad de las expresiones «durante el último año», «y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional.

Ahora, en consideración que los artículos 5.º y 6.º del Decreto 1359 de 1993 también contienen la expresión « por todo concepto», por comunicabilidad normativa debe aplicarse el criterio de la Corte sobre este punto. En esa medida, para efectos de liquidar la pensión la norma que rige es el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Respecto de los requisitos para aplicar el régimen especial de congresistas, esta corporación dictó sentencia de unificación CE- SUJ2-018-20 del 8 de octubre de 2020, 24 cuyos efectos deben extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada.25 La providencia abordó el análisis de: i) cuáles son los excongresistas que tienen derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al amparo del régimen especial regulado por el Decreto 1359 de 1993; ii) cuáles son los excongresistas beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que tienen derecho a la aplicación del régimen especial del Decreto 1359 de 1993; y iii) cuáles son los excongresistas destinatarios del régimen especial bajo la figura del legislador vuelto a elegir.

Aunado a ello, la Corporación se pronunció respecto de algunos asuntos estrechamente relacionados con el régimen especial de Congresistas, tales como los parámetros de liquidación de pensión y la vigencia del régimen especial, todo ello en virtud de las implicaciones del Acto Legislativo 01 de 2005. 26 En lo que atañe al sub lite, se destacan las siguientes reglas jurisprudenciales:

PRIMERO: REGLAS DE UNIFICACIÓN de lo expuesto con anterioridad se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: […] 1.1 Los congresistas que ejercieron su labor entre el 18 de mayo de 1992 y adquirieron el estatus, fecha en que entró en vigencia la Ley 4 de 1992 y hasta el 1 de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4 y 7 del Decreto 1359 de 1993, que son: 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE -SUJ2-018-20 del 8 de octubre de 2020 radicado: 25000 -23-42-000-2013-05893-01 (0815-15). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2021, radicado 25000234200020140430501 (2470 -2019). 26 Ibidem Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 a) Estar afiliado a Fonprecon, realizar aportes a dicha entidad y haber tomado posesión del cargo. b) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2 del parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985. c) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. […] 1.3. Los ex congresistas beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les permite obtener el derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 son los siguientes: 1.3.1.

Los excongresistas que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el congresista para el 1 de abril de 1994 cuando cobró vigencia dicha ley, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. b) Que el congresista reúna los requerimientos propios del régimen especial que son: i) El ejercicio de la actividad legislativa entre el 18 de mayo de 1992 y que dicha situación no varié hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994. ii) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2 del parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985. iii) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. iv) Haber tomado posesión del cargo de congresista; v) Haberse afiliado a la entidad pensional del Congreso – Fonprecon-. vi) Haber efectuado cumplidamente las cotizaciones o aportes ante dicha entidad pensional. 3.3.2.

Régimen pensional de los diputados y de los consejeros intendenciales. Sea lo primero señalar, que los diputados no son empleados, sino que son servidores con una categoría diferente, como es la de miembros de corporaciones públicas. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C -315 de 1995 afirmó: 11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.

Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“ por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150-19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.

No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.

Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional 27.

En cuanto a su régimen pensional, el artículo 7° de la Ley 48 de 196228 señala que los diputados «[…] gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disp osiciones que la adicionen o reformen». 27 Corte Constitucional, sentencia C – 315 de 19 de julio de 1999. 28 «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones» Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Por su parte, la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el emp leado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni ex ceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de l a pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]. Este mandato fue reiterado en el artículo 6°29 del Decreto 1723 de 1964, por el cual se reglamentó la Ley 48 de 1962, así como en el artículo 5630 del Decreto Ley 1222 de 1986 31, al disponer que los diputados tendrán derecho a las mismas prestaciones consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005 32, sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados 29«Artículo 6.° Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a. de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente Decreto.

El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales.» 30 «Artículo 56.Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6º de 1945 y demás disposic iones que la adicionen o reformen». 31 « Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». 32 Con ponencia del Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley: […]En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.[…].

(Negrilla de la Sala). En este orden de ideas, se ha entendido, que si bien, a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997 33.

En cuanto a la liquidación de las pensiones de jubilación e invalidez y demás prestaciones de los miembros de las Asambleas departamentales, el artículo 10 del Decreto 1723 de 1964 34, indicaba: Artículo 10. En la liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez y demás prestaciones sociales de los miembros del congreso, de las Asambleas Departamentales, del Presidente de la República, de los Ministros del Despacho y del Contralor General de la República, se computarán no solamente los sueldos y las dietas, sino también los gastos de representación y cualquier otra asignación de que ellos gozaren o hubieran gozado.

Ahora, según el artículo 299 de la Constitución Política de 1991, los diputados están cobijados por un régimen de seguridad social en los términos que fije la ley. En desarrollo de lo anterior, la Ley 33 Ver al respecto la sentencia de la Corte Constitucional. C - 700 de 2010. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto N° 1700 de 14 de diciembre de 2005. 34 «Por la cual se reglamenta la Ley 48 de 1962».

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 617 del 200035, en su artículo 29 36 estableció que dichos funcionarios de elección popular, se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.

Concretamente, en la Ley 1871 de 2017 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones» se estableció: Artículo 2°. Modifíquese el artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Artículo 29. Sesiones de las asambleas. El artículo 1° de la Ley 56 de 1993, quedará así: “Artículo 1°.

Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: El primer período será, en el primer año de sesione s, del 1° de enero posterior a su elección al último día del mes de febrero del respectivo año. El segundo, tercer y cuarto año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1° de marzo y el 30 de abril.

El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1° de octubre al 30 de noviembre. Podrán sesionar igualmente durante dos (2) meses al año de forma extraordinaria, previa convocatoria del Gobernador, para que se ocupen exclusivamente de los asunt os que se sometan a su consideración. 35 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.» 36«ARTICULO

29. SESIONES DE LAS ASAMBLEAS. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 56 de 1993> El artíc ulo 1o. de la Ley 56 de 1993, quedará así: "Artículo 1o. Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: El primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año. El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1o. de marzo y el 30 de abril.

El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1o. de octubre al 30 de noviembre. Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado.

PARÁGRAFO 1 o. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4a. de 1992.

PARÁGRAFO 2 o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno N acional reglamentará la materia». Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Parágrafo 1°.

La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992. Parágrafo 2°. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias.

En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud, pensión y riesgos laborales, durante el periodo constitucional, del cual se tomará para estos efectos, como ingreso base de cotización el que resulte de dividir entre doce (12) el ingreso percibido durante los periodos de sesiones a título de remuneración. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Por otra parte, en lo que respecta a los consejeros intendenciales el Decreto 467 del 11 de febrero de 198637, en su artículo 24, reiteró que estos servidores «tienen los mismos derechos y obligaciones consagrados en la ley para los diputados». En igual sentido, el Decreto 2274 de 1991, en su artículo 2º, prevé que «los miembros de los Consejos Intendenciales y Comisariales estarán sujetos a las inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones que rigen para los diputados». 3.3.3 Marco normativo y jurisprudencial de la Ley 33 de 1985 El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 37 Por el cual se establece el Régimen Administrativo de las Intendencias y Comisarías y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1.985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las norma s vigentes a la fecha de retiro.

Por lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.

Así pues, la Ley 6 de 1945 en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos. A partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.

Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968 dispuso en su artículo 27 que aquellos que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuo s o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En cuanto a la interpretación de las normas en comento, el Consejo de Estado ha adoptado la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968 para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de l a vinculación nacional o territorial del empleado público, en los siguientes términos: Ahora bien, en principio la Ley 6 de 1945 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial [ ].

Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, aplicable a los servidores públicos del orden nacional, en relación con la pensión de jubilación, previó: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.

Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley», que para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945 38 (Resaltado de la Subsección). 3.3.4 Caso concreto De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado 38 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020, radicado: 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 en los párrafos que preceden, en el caso del señor Jorge Hernán Olaya Lucena se encuentra acreditado lo siguiente: ➢ De acuerdo con el registro civil del demandante, nació el 10 de julio de 193139. ➢ Por formato No. 1 de información laboral del 11 de noviembre de 2011, el actor laboró para el Ministerio de Defensa Nacional desde el 17 de septiembre de 1950 hasta el 31 de marzo de 1964 40. ➢ Mediante formato No. 2 de salario base para calcular bonos pensionales del 11 de noviembre de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional reportó cotizaciones del accionante hasta el 31 de marzo de 196441. ➢ A través del oficio del 21 de febrero de 2011, el Ministerio de Defensa Nacional remitió fotocopias auténticas de las «nóminas más legibles microfilmadas de los meses de septiembre de 1950, mayo de 1951, diciembre de 1955, octubre de 1961, enero de 1963 y marzo de 1964 del señor OLAYA LUCENA JORGE HERNAN» 42. ➢ Acorde con el formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012, el demandante laboró en la Gobernación del Caquetá y efectuó cotizaciones para el Fondo de Pensiones Territorial, en las siguientes plazas43: - Contador General Intendencial del 21 de febrero al 17 de septiembre de 1965. - Intendente del 18 de septiembre de 1965 al 12 de noviembre de 1966. - Secretario de Hacienda del 24 de octubre de 1968 al 18 de septiembre de 1970 - Consejero Intendencial del 2 de octubre al 30 de noviembre de 1978 39 Folio 2, c. ppal. 40 Folio 48 c. anexo. 41 Folio 22 c. anexo. 42 Folios 136 a 142 c. anexo. 43 Folio 51 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 - Consejero Intendencial del 1º de octubre al 30 de noviembre de 1979 - Diputado del 1º de febrero al 30 de junio de 1982 - Secretario de Gobierno del 6 de octubre de 1988 al 30 de abril de 1989. ➢ De acuerdo con el formato No. 2 de salario base para calcular bonos pensionales de fecha 8 de junio de 2012, el actor efectuó aportes al Fondo de Pensiones Territorial del Caquetá hasta el 30 de abril de 1989 44. ➢ Según formato No. 3(A) de salarios mes a mes para la liquidación y emisión de bonos pensionales del 24 de enero de 2011, el accionante trabajó para el Departamento del Caquetá 45, en los siguientes interregnos: De febrero a diciembre del año 1965 Con asignaciones básicas mensuales que van de $1.800 a $3.000 De enero a noviembre de 1966 Con asignaciones básicas mensuales de $3.000 De octubre a noviembre de 1968 Con asignaciones básicas mensuales de $3.600 De enero a diciembre de 1969 Con asignaciones básicas mensuales que van de $3.600 a $4.500 De enero a septiembre de 1970 Con asignaciones básicas mensuales de $4.500 De octubre a noviembre de 1978 Con asignaciones básicas mensuales de $17.050 y $11.000 De octubre a noviembre de 1979 Con asignaciones básicas mensuales de $31.000 y $30.000 De octubre a noviembre de 1980 Con asignaciones básicas mensuales de $11.000 y $8.000 Noviembre de 1981 Con asignaciones básicas mensuales de $28.000 (14 días) De febrero a junio de 1982 Con asignaciones básicas mensuales de $40.000, $22.000, $28.000 y $60.000.

De octubre a diciembre de 1988 Con asignaciones básicas mensuales de $96.500 De enero a abril de 1989 Con asignaciones básicas mensuales de $123.100 ➢ Por certificación del 10 de abril de 2012, la Gobernación de Caquetá informó que el demandante prestó sus servicios, entre 44 Folio 110 c. anexo. 45 Folios 7 a 9 c. anexo. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 otros, como consejero intendencial y diputado, así46: Presidente del Consejo Intendencial: Período legislativo comprendido entre el 02 de enero al 30 de diciembre de 1978, habiendo sesionado desde el 02 hasta el 31 de octubre, para un total de 30 sesiones ordinarias en el mes.

Consejero Intendencial: Período legislativo comprendido entre el 02 de enero al 30 de diciembre de 1979, habiend o sesionado desde el 01 de octubre al 30 de noviembre de 1979, para un total de 26 sesiones ordinarias en el mes. Diputado para el período comprendido del 02 de enero de 1982 al 30 de diciembre de 1984, habiendo asistido solo en el año de 1982, así: en los meses de febrero 8 sesiones, abril 5 sesiones, mayo 7 sesiones y junio 13 sesiones, para un total de 33 sesiones ordinarias en el año de 1982. ➢ Mediante Oficio 0005568 de 14 de junio de 2012, el Jefe de Recursos Humanos de la Gobernación del Caquetá, precisó que no es necesario clarificar la información laboral que ha suministrado, por cuando fue extractada del archivo de la entidad y está plasmada en los formatos exigidos [1, 2 y 3 autorizados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público], de ahí que debe ser tenida en cuenta para efectos pensionales del actor47: Con preocupación esta oficina recibe su oficio 20124000412271 de 30 de mayo del presente año, en el que por segunda vez solicita claridad en el certificado correspondiente al señor JORGE OLAYA LUCENA, cuando la última vez según oficio 0003159 del mes de abril del presente año, se le expidió nuevamente el mismo certificado laboral, aclarándole parte por parte los períodos de vinculación laboral del señor Olaya Lucena; tal cual com o el mismo certificado de información laboral en los formatos 1, 2 y 3 autorizados por el Ministerio de la Protección Social, Ministerio de de Hacienda y Crédito Público, lo exigen para el trámite pensional de quienes lo requieren, vulnerándose los princip ios de la función administrativa como la eficacia y la transparencia, toda vez que se ha estado dilatando la petición de pensión y a la vez se está desconociendo la presunción de legalidad de que goza la información por nosotros suministrada.

La información que hemos certificado es extractada directamente de los Kardex que reposan en el archivo general de la Gobernación del Caquetá, puesto que la hoja de vida del señor OLAYA LUCENA, como Intendente del Caquetá no se encontró, debido a que la 46 Folio 71 c. anexo. 47 Folios 85 y 86 c. anexo. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 mayoría de los archivos por el paso de los años se desintegraron, sin encontrar rastro alguno. Continuando con lo solicitado por usted, me permito dar respuesta a los 4 puntos, así: 1.

No tenemos conocimiento ni hay ningún documento que nos manifieste como se elegían o nombraban a los Intendentes, para esa época. 2. No reposa documento alguno que manifieste que el señor OLAYA HERRERA se encontrara inhabilitado para ejercer el cargo de Intendente del Caquetá, por haber sido Contralor General Intendencial. ➢ A través de la certificación del 26 de septiembre de 2013, la Registraduría Nacional del Estado Civil dio a conocer que el accionante resultó elegido «en las elecciones de CONSEJO INTENDENCIAL DEPARTAMENTO DE CAQUETA, para los períodos constitucionales relacionados a continuación» 48: PERÍODO CONSTITUCIONAL PARTIDO POLÍTICO 1968-1979 OFICIALISTAS 1978-1980 LIBERAL COLOMBIANO 1980-1982 LIBERAL COLOMBIANO También informó que no «encontró que el señor OLAYA LUCENA, hubiere resultado electo en la elección de 1982 para ASAMBLEA DEPARTAMENTAL de CAQUETA, realizada el día 14 de marzo de 1982». ➢ En las actas de sesiones intendenciales: del 21 de febrero de 1965 al 12 de noviembre de 1966, del 24 de octubre a diciembre de 196849 y de 1980 a 1981, figura el demandante 50. ➢ En las actas de sesiones Nos. 1º del 2 de octubre de 1978, 71 del 30 de noviembre de 1978 y 6 del 10 de octubre de 1979, aparece el actor como Consejero Intendencial de Florencia 51. 48 Folio 417 c. anexo. 49 Folios 87 a 88 c. anexo. 50 Folios 90 y 91 c. anexo. 51 Folios 93 a 99 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 ➢ La Resolución 3 de 1978 fue suscrita por el accionante, en su calidad de Presidente del Consejo Intendencial 52. ➢ En las actas de sesiones de diputado de 1982, se relaciona al demandante53. ➢ En los Decretos 522 del 1º de octubre, 567 del 19 de octubre, 601 del 3 de noviembre, 689 del 29 de diciembre de 1988, 35 del 25 de enero y 123 del 30 de marzo de 1989, el Gobernador del Caquetá nombró al actor en la plaza de secretario de gobierno54. ➢ Por medio de certificación del 2 de febrero de 2011, la Cámara de Representantes hizo constar que el accionante fue Representante desde el 9 de agosto hasta el 7 de octubre de 1994 y del 31 de julio de 1995 al 19 de julio de 1998 55. ➢ De acuerdo con el formato No. 1 de información laboral del 21 de diciembre de 2011, el demandante laboró para la Cámara de Representantes del 9 de agosto al 6 de octubre de 1994 y del 31 de julio de 1995 al 19 de julio de 1998, lapsos en los cuales estuvo afiliado a Fonprecon56. ➢ Según formato No. 3(A) de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media del 13 de abril de 2011, el actor laboró en la Cámara de Representantes en los meses de (i) agosto a octubre de 1994;

(ii) agosto a diciembre de 1995, (iii) enero a diciembre de 1996, (iv) enero a diciembre de 1997 y (v) enero a julio de 1998 57. ➢ Conforme con la certificación de la Oficina Asesora de 52 Folio 92 c. anexo. 53 Folio 89 c. anexo. 54 Folios 100 a 105 c. anexo. 55 Folio 12 c. anexo. 56 Folio 42 c. anexo. 57 Folios 13 a 15 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Planeación y Sistemas de Fonprecon, el accionante efectuó cotizaciones a la entidad, en los años 1994 (septiembre y octubre), 1995 (agosto a diciembre), 1996 (enero a diciembre), 1997 (enero a diciembre) y 1998 (enero a agosto)58. ➢ Según constancia de Asofondos del 19 de diciembre de 2011, el demandante «figura como afiliado a la Administradora de Pensiones ISS, desde el cuatro (4) de ABRIL de mil novecientos noventa y cuatro (1994)» 59. ➢ Acorde con el reporte del ISS de fecha 21 de diciembre de 2011, el actor estuvo afiliado a ese instituto, a cargo de la aportante María Judith Almario Losada, en los siguientes períodos 60: Razón social Desde Hasta Semanas María Judith Almario 04/04/1994 31/12/1994 38.86 María Judith Almario 01/11/1996 21/12/1996 5.57 Total 44.43 ➢ La Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de su función preventiva, le presentó a la Subdirectora de Prestaciones Económicas de Fonprecon ciertas reflexiones para el estudio de la situación pensional del accionante, por las denuncias anónimas que se han recibido 61: 4.

Examinados los documentos que aparecen en el expediente, se encuentra que, cuando el peticionario se desempeñaba como Representante a la Cámara, también aparece, de manera simultánea, cotizando al ISS, figurando, coincidencialmente, como empleadora la señora María Judith Almario, quien, como se dijo, fue la que presentó a nombre de aquel la solicitud de pensión. 5.

Debe tenerse total certidumbre sobre los tiempos de servicios laborados por el peticionario en las diferentes entidades del Estado, y con los cuales se está acreditando el requisito de semanas cotizadas, pues, por lo que aparece en el expediente, no existen las 58 Folio 35 c. anexo. 59 Folio 38 c. anexo. 60 Folio 46 c.anexo. 61 Folios 149 y 150 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 hojas de vida de él que sirvan de soporte para expedir las respectivas constancias de tiempo de servicio. ➢ Todas estas previsiones cobran mayor sentido en la medida en que, según a manifestado su Despacho -Fonprecon-, vía telefónica -a su celular personal- un anónimo le expresó, justamente al realizar movimientos del proceso, en dos oportunidades, que existen vicios o adulteraciones que impiden reconocer la pensión reclamada, amenazándola, incluso, que, en caso de hacerlo, se atenga a las consecuencias penales.

Es entendido que en la hipótesis de recibirse otra llamada, habrá que preguntarle al interlocutor cuál es la razón de su glosa. ➢ Finalmente, vale indicar que, en el evento de proceder el reconocimiento de la prestación bajo estudio, ésta debe liquidarse con estricta sujeción a la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, proferida por la Corte Constitucional. ➢ Mediante Oficio del 18 de septiembre de 2013, la Oficina de Seguridad Social Técnica Investigativa (SETEI) rindió conclusiones a Fonprecon respecto de la verificación laboral que efectuó, dentro de las cuales, está que lo certificado por la Gobernación del Caquetá estuvo soportado en un Kardex y unas planillas existentes de esa época, así62: Recibida la información básica por parte de la entidad se procedió a realizar la correspondiente verificación en su mayoría a cubierto. > Se realizó verificación del Certificado de Información laboral ante Archivo del Ministerio de Defensa en donde nos c onfirmaron que dicha certificación fue expedida de acuerdo al archivo general que allí reposa.

Así mismo, que inicialmente fue Comisariato Central, entidad que inició labores en 1947 y posteriormente se convirtió en el Fondo Rotatorio del Ejército en el año de 1954, justificando así la fecha de ingreso que figura en la certificación expedida por la entidad. > En la ciudad de Florencia (Caquetá) se recibió información que las certificaciones expedidas por la Gobernación fueron realizadas con base a un Kardex y a unas planillas existentes de esa época. > No se ubicó en Alcaldía ni Gobernación, hoja de vida existente del Señor Olaya Lucena, al parecer está desaparecida. > El mencionado actualmente reside en una de sus propiedades de nombre Villa Titi, ubicada en el barrio Avenida, allí en compañía de la Señora María Judith Almario con quien ha convivido por muchos 62 Folios 390 a 391 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 años, en la actualidad son atendidos por un enfermero que está pendiente del estado de salud de los dos, en razón a que el Señor Jorge Hernán Olaya Lucena, se encuentra afectado por varias enfermedades y últimamente sufrió un problema cerebral el cual al parecer le impide su desempeño y desplazamiento normal, por lo anterior se desplaza en silla de ruedas (negrita fuera del texto). ➢ Por radicado 20134000033211 de 8 de mayo de 2013, Fonprecon le dio al demandante que no ha podido resolver la solicitud pensional por cuanto (i) necesita información de su cónyuge Araminta Rodríguez y (ii) «no han sido remitidos la totalidad de los pagos efectuados como empleado en las entidades para las cuales laboró, así como tampoco ha sido allegado el permiso para trabajar en el Fondo Rotatorio del Ejército, entidad en la cual estuvo vinculado antes de cumplir la mayoría de edad» 63. ➢ El actor promovió una acción de tutela porque las dilaciones injustificadas de Fonprecon en el trámite de reconocimiento pensional, transgreden sus derechos al mínimo vital y seguridad social 64.

En el escrito afirma que todas las entidades empleadoras han confirmado sus relaciones laborales y actualmente es una persona enferma: Todas las entidades (Ministerio de Defensa Nacional, Gobernación del Caquetá, ISS y la Cámara de Representantes) confirmaron las certificaciones laborales ante el Fondo de Previsión Socia l del Congreso de la República, en el formato exigido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […] En la actualidad soy persona enferma, sufrí de un accidente cerebro vascular, y necesito de estar conectado a una bala de oxígeno, mis gastos se han ido incrementando debido al deterioro de mi salud por la enfermedad, los altos costos de mis medicinas y lo avanzado de mi edad.

He tenido paciencia con este trámite, porque no quiero dejar dudas sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley, máxime cuando en mi condición de ex congresista, se debe tener transparencia por encontrarnos en la palest ra pública, pero no es razón para que se me estigmatice exigiendo requisitos que no contempla la norma sobre confirmaciones laborales. 63 Folios 147 a 148 c. anexo. 64 Folios 158 a 167 c. anexo.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 ➢ Por providencia de 24 de junio de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia amparó los derechos invocados por el accionante y ordenó a Fonprecon, en término de 48 horas, resolver la solicitud pensional del antes nombrado 65. ➢ A través de la Resolución 421 de 5 de julio de 2013, Fonprecon negó el reconocimiento de la pensión de jubilación [radicado el 6 de diciembre de 2011], porque no se cuenta con toda la información laboral y no se tiene certeza «del posible derecho pensional del que sería acreedor el señor JORGE OLAYA LUCENA, en atención a la orden tutelar de resolver concediendo o negando la prestación» 66: Que luego de la remisión de información solicitada por parte del Departamento del Caquetá se procedió a realizar los trámites internos para establecer el tiempo real laborado por el señor OLAYA LUCENA (conteo de tiempos), encontrando que tanto la información proveniente de la Gobernación de Caquetá como la del Ministerio de Defensa contaba con inconsistencias relacionadas con: a) No existencia de claridad respecto de los cargos certificados: Intendente, Consejero Intendencial y Diputado de Departamento, precisamente ante la regulación especial de tales figuras en aras de establecer el tiempo real laborado. b) El tiempo certificado por el Ministerio de Defensa daba cuenta de trabajo realizado cuando era menor de edad. ➢ Por Resolución 712 de 9 de octubre de 2013, Fonprecon confirmó el anterior acto administrativo 67, porque el demandante no es beneficiario del régimen especial de congresistas y no acredita, en todo caso, 20 años de servicio: En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta los tiempos debidamente certificados por las entidades concurrentes, según Conteo de tiempos elaborado por la Subdirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON (fls. 396-400) se establece que el señor JORGE HERNAN OLAYA LUCENA, acredita 17 años, 3 meses y 6 días de tiempo de servicio en entidades públicas y privadas, tal como se observa a continuación: 65 Folios 220 a 35 c. anexo. 66 Folios 21 a 24, c. ppal.. 67 Folios 25 a 42, c. ppal.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 ENTIDAD CAJA DE PREVISIÓN PERÍODO TIEMPO Ministerio de Defensa Nacional Ministerio de Defensa Nacional 17/09/1950 – 31/03/1964 13 años, 6 meses y 14 días Cámara de Representantes Fonpecon 09/08/1994 – 6/10/1994 29 días Cámara de Representantes Fonprecon 31/07/1995 – 19/07/1998 2 años, 11 meses y 1 día María Judith Almario ISS 04/04/1994 – 31/12/1994 8 meses, 3 días María Judith Almario ISS 01/11/1996 - 31/12/1996 19 días […] de acuerdo con el Conteo de tiempos laborado por la Subdirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON se establece que si bien el señor es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, lo es también que acreditó 17 años, 3 meses y 6 días de tiempo de servicio en entidades públicas y privadas, presupuesto que impide dar aplicación del precitado régimen, en tanto que el recurrente no cumple con el requisito de los 20 años de servicios requeridos […] […] Establecidas las normas legales y efectuado el análisis jurisprudencial, es claro para esta entidad que el señor OLAYA LUCENA se afilió a este Fondo el 9 de agosto de 1994, por tanto, es preciso señalar que no es posible estudiar la prestación solicitada a la luz del Decreto 1293 de 1994, dado que, según lo previsto en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, el Régimen de Congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 es aplicable a aquellos que tuvieron la calidad de Congresistas en algún momento con anterioridad al 1º de abril de 1994, presupuesto que no cumple el señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA al posesionarse como Congresista, por primera vez, el 09 de agosto de 1994, según consta en certificación exp edida por la Subsecretaría General de la Honorable Cámara de Representantes, visible a folio 41 del expediente administrativo, es decir, con posterioridad al 1º de abril de 1994, razón por la cual no debe darse aplicación a la normativa señalada.

De lo anterior se concluye que si bien el señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años, también lo es que no cuenta con los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988, siendo éste el régimen anterior al cual se encontraba afiliado y, que, además no es posible estudiar la prestación solicitada a la luz del Decreto 1293 de 1994, el cual establece el Régimen de Transición Especial de Congresista, por cuanto el señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA no ostentó dicha calidad, con posterioridad al 1º de abril de 1994. ➢ Según el registro de defunción indicativo serial 07370021, el Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 actor falleció el 25 de abril de 2016 68. 3.3.1 Prueba de oficio ➢ Por auto del 1º de julio de 2021 69, se ofició a Fonprecon para que certifique «si, finalmente, pudo esclarecer algo en relación con los tiempos laborales que pretendía acreditar el señor Jorge Hernán Olaya Lucena» (q.e.p.d.).

Fonprecon, sobre el particular, insistió en que continúan las inconsistencias, por lo que resulta necesario que se requiera a la Gobernación del Caquetá y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que convaliden los tiempos laborados por el antes nombrado 70. Que el 18 de mayo de 2023 71, pidió información a las entidades en las que laboró el señor Olaya Lucena (q.e.p.d) y estableció lo que sigue: Entidades Hallazgos Fondo Rotatorio del Ejército Nacional.

Trabajador oficial del 17 de septiembre de 1950 al 31 de marzo de 1964 Se debe tener en cuenta Se solicitó fotocopia de las nóminas de pago del señor Olaya y certificación de pagaduría donde se indicaran los pagos efectuados por conceptos prestados a ese Ministerio. [ ] se concluyó que dicho tiempo sí debe ser tenido en cuenta, por cuanto según informe de verificación laboral, presentado por la Empresa de Seguridad Social Técnica Investigativa, la información contenida en el certificado de información laboral fue expedida de acuerdo al archivo general que allí reposa, convirtiéndose en el Fondo Rotatorio del Ejercito en el año 1954, justificando así la fecha de ingreso que figura en la certificación expedida por la entidad.

Departamento del Caquetá. No se tiene certeza 68 Folio 107, c. ppal. 69 Folios 344 y 345. 70 Índice 16 de Samai. 71 Índice 29 de Samai. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 - Contador General Intendencial del 21 de febrero al 17 de septiembre de 1965. - Intendente del 18 de septiembre de 1965 al 12 de noviembre de 1966. - Secretario de Hacienda del 24 de octubre de 1968 al 18 de septiembre de 1970 - Consejero Intendencial del 2 de octubre al 30 de noviembre de 1978 - Consejero Intendencial del 1º de octubre al 30 de noviembre de 1979 - Diputado del 1º de febrero al 30 de junio de 1982 - Secretario de Gobierno del 6 de octubre de 1988 al 30 de abril de 1989 De acuerdo a las respuestas remitidas por la Gobernación Departamental del Caquetá y una vez confirmados los tiempos de servicio del peticionario con los allegados, se concluyó que NO se pudo tener certeza y claridad sobre estos documentos, ya que no existe congruencia, en cuanto a tiempos de servicios, actas de posesión, hoja de vida, fechas de inicio y terminación de sesiones, numero de sesiones y periodo legislativo.

Que la Dirección de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil informo que NO resultó electo para la Asamblea Departamental del Caquetá, realizada el día 14 de marzo de 1982, tiempo que en consecuencia tampoco se tuvo en cuenta para el estudio de la prestación. Cámara de Representantes Representante a la Cámara del 9 de agosto al 6 de octubre de 1994.

Y del 31 de julio de 1995 al 19 de julio de 1998 Se debe tener en cuenta Se concluyó entonces respecto del tiempo laborado como Representante ante la Cámara el periodo comprendido entre el 9/08/1994 hasta el 19/07/1998, que efectivamente dichos tiempos si se tuvieron en cuenta para el estudio de la prestación. Instituto de Seguros Sociales Se encontró tiempo de cotización al ISS [ ] respuesta allegada mediante oficio No. 132204551 del 04 de enero de 2012, por la cual remitió el reporte de semanas cotizadas durante el periodo de 1967 – 1994, para un total de 44,43 semanas cotizadas.

Concluyó que, «a pesar de haber hecho los requerimientos a las entidades ya mencionadas, las inconsistencias en los tiempos persisten y por ende al realizar el conteo de tiempos laborales por parte de FONRECON, se estableció que el señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía No. 89.821 de Bogotá, acreditó 17 años, 3 meses y 6 días de tiempo de servicio en entidades públicas y privadas».

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 ➢ Mediante proveído del 13 de abril de 2023 72, se ofició a la Gobernación del Caquetá y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifiquen lo que conozcan respecto de los tiempos que relacionó el causante en esas entidades.

La Registraduría Nacional del del Estado Civil adjunto una estadística en la que aparece que el señor Jorge Olaya Lucena fue elegido consejero intendencial del Casanare en el período 1978-198073. Esta entidad, también certificó el 30 de mayo de 2023, lo que sigue: [ ] Consultados los archivos y bases de datos que reposan en esta dirección a la fecha, de manera atenta me permito remitir copia en formato PDF de la siguiente información: - Relación de Consejeros Intendenciales elegidos (Libro de Estadísticas Electorales 1978 - RNEC) para el periodo constitucional 1978-1980 en el departamento del Caquetá, en donde se evidencia que el ciudadano JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA fue electo, en las elecciones celebradas el 26 de febrero de 1978. - Relación de Diputados elegidos (Libro de Estadísticas Electorales 1982 - RNEC) para el periodo constitucional 1982-1984 en el departamento del Caquetá, en donde según los registros que reposan en la RNEC no es posible establecer si, el ciudadano JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA, candidato o no, al igual que su elección teniendo en cuenta que los archivos estadísticos no registran al ciudadano en mención para las elecciones celebradas el 14 de marzo de 1982.

Finalmente, me permito indicar que la información mencionada anteriormente es la única que reposa en la Registradur ía Nacional del Estado Civil, toda vez que el artículo 209 del Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral), menciona que "Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registr aduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales [ ]”. 3.3.2 Análisis sustancial Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de señalarse es que no se puede continuar prolongando el reconocimiento que se persigue, por circunstancias atribuibles a Fonprecon, pues este fondo no obtuvo pruebas concluyentes 72 Folios 347 a 350. 73 Folio 32 de Samai.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 respecto de las presuntas inconsistencias que se suscitaron en relación con los tiempos laborados por el señor Olaya Lucena (q.e.p.d.) en la Gobernación del Caquetá y pasó por alto los documentos públicos que los respaldaban (formatos 1, 2 y 3 autorizados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actas de sesiones, decretos, resoluciones y certificaciones), los hallazgos de la Oficina de Seguridad Social Técnica Investigativa (SETEI) y las afirmaciones de veracidad de la aludida entidad empleadora.

En efecto, si se analizan los tiempos que buscaba acreditar el antes nombrado en la Gobernación del Caquetá se encuentra que estos cuentan con soportes y no pudieron ser objeto de tacha alguna, así: Plaza Tiempo y soportes - Contador General Intendencial del 21 de febrero al 17 de septiembre de 1965. - 6 meses y 26 días Está acreditado con: El formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012.

El formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011. - Intendente entre el 18 de septiembre de 1965 y el 12 de noviembre de 1966. Está demostrado con: El formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012. El formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011. Para rebustecer lo anterior, en el plenario obran actas de sesiones intendenciales del 21 de febrero de 1965 al 12 de noviembre de 1966. - Secretario de Hacienda del 24 de octubre de 1968 al 18 de septiembre de 1970 - 1 año, 1 mes y 24 días Está probado con: El formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012.

El formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011. - Consejero Intendencial del 2 de octubre al 30 de noviembre de 1978 - Consejero Intendencial del 1º de octubre al 30 de noviembre de 1979 Está acreditados con: El formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012. El formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011.

Ahora bien, conforme a las certificaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del empleador, las actas de sesiones y las resoluciones suscritas, el demandante: ➢ Fue elegido «en las elecciones de CONSEJO INTENDENCIAL Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 - Consejero Intendencial 11 días del mes de octubre y 8 del mes de noviembre de 1980. - Consejero Intendencial 14 días del mes de noviembre de 1981 DEPARTAMENTO DE CAQUETA, para los períodos constitucionales relacionados a continuación»: 1968- 1979, 1978-1980 y 1980-1982. ➢ Fue presidente del Consejo Intendencial y sesionó del 2 al 31 de octubre de 1978. ➢ Fue consejero intendencial y sesionó del 1 de octubre al 30 de noviembre de 1979.

Lo anterior se corrobora con las actas de sesiones Nos: 1º del 2 de octubre de 1978, 71 del 30 de noviembre de 1978 y 6 del 10 de octubre de 1979, en las que aparece el actor como consejero intendencial. Con la Resolución 3 de 1978, suscrita por el accionante en calidad de presidente del Consejo Intendencial 74. También con el formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011 que convalida dichos tiempos.

Igualmente, los cotizados en los meses de octubre y noviembre de 1980 y, noviembre de 1981. - Diputado entre el 1º de febrero y el 30 de junio de 1982 Conforme a la certificación del empleador, el demandante: ➢ Asistió solo en el año de 1982, así: en los meses de febrero 8 sesiones, abril 5 sesiones, mayo 7 sesiones y junio 13 sesiones, para un total de 33 sesiones ordinarias Lo anterior se corrobora con el acta de sesiones de diputado de 1982.

Así como con los formatos Nos. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012 y 3A de información laboral del 24 de enero de 2011, último que da cuenta de las asignaciones devengadas por el actor en los meses de febrero, abril, mayo y junio de 1982. - Secretario de Gobierno del 6 de octubre de 1988 al 30 de abril de 1989 - 6 meses y 24 días Está acreditado con: El formato No. 1 de información laboral del 4 de enero de 2012.

El formato No. 3A de información laboral del 24 de enero de 2011. 74 Folio 92 c. anexo. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Lo anterior, se reafirma con los Decretos 522 del 1º de octubre, 567 del 19 de octubre, 601 del 3 de noviembre, 689 del 29 de diciembre de 1988, 35 del 25 de enero y 123 del 30 de marzo de 1989, a través de los cuales el Gobernador del Caquetá nombró al actor en la plaza de secretario de gobierno. Por lo evidenciado y para atender los principios de celeridad y justicia material, la Sala tendrá en cuenta los tiempos laborados por el demandante en la Gobernación del Caquetá. En este punto, resulta pertinente señalar que el ordenamiento jurídico determinó la manera en que se debe computar el tiempo servido por los congresistas o diputados, así: Ley 48 de 1962, en su artículo 9, prevé: Artículo 9.

Para los efectos del artículo 29 de la ley 6ª de 1945, los lapsos o periodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación, en el ejercicio del cargo de senador o representante; o a los departamentos, en el de diputado a la asamblea, se acumularán a los demás lapsos de servicio oficial o semioficial.

Para los efectos de la jubilación precedente, los períodos de sesiones ordinarias o extraordinarias del Congreso y de las asambleas en cada legislatura anual se equipararán a los doce (12) meses de un año de calendario, o, proporcionalmente al tiempo servido en el Congreso o asamblea en la respectiva legislatura (negrita fuera del texto).

Posteriormente, la Ley 5 de 1969, señaló: Artículo 3º. [ ] Para efectos de la jubilación precedente, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual, se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese servido los doce meses del respectivo año del calendari o, y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones.

Si los miembros de las mencionadas corporaciones no hubiesen asistido a todas las sesiones ordinarias o extraordinari as de la legislatura, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Parágrafo 1º.- Si las corporaciones públicas no se hubiesen reunido por cualquier causa, se aplicará el presente artículo para los efectos de tiempo y asignaciones como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas.

Parágrafo 2º.- Estas reglas se aplicarán cualquiera que fuere la época en que se hayan prestado estos servicios a la Nación o a los Departamentos (negrilla fuera de texto) La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del cómputo de tiempo de servicio, para efectos pensionales, de los congresistas y diputados, ha enseñado: [ ] si los miembros del congreso de la república concurren a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias celebradas en cada legislatura anual, les asiste el derecho a que se les computen en materia de tiempo y de asignaciones, doce meses de un año calendario. sin embargo, si no asisten a la totalidad de las sesiones ordinarias o extraordinarias convocadas en la legislatura correspondiente, pues en tal caso, como expresamente lo determinan los preceptos que regulan esta materia, el cómputo se debe hacer de manera proporcional al tiempo servido [ ] 75 (negrilla fuera de texto) De manera que de conformidad con las normas transcritas, si el diputado asiste a todas las sesiones ordinarias o extraordinarias en cada legislatura, se le tiene como año calendario de servicio, o si no, proporcional al tiempo servido.

Esa regla se aplica cualquiera que fuere la época en que se hayan prestado estos servicios. Si se atiende la anterior precisión normativa, el hecho de que los consejeros intendenciales tienen los mismos derechos consagrados en la ley para los diputados y los lapsos de servicios que no fueron objeto de discusión por parte de la entidad demandada o que no pudieron ser desvirtuados, se obtiene el siguiente panorama laboral: Entidades Períodos Fondo Rotatorio del Ejército Nacional - 13 años, 6 meses y 14 días 75 Consejo de Estado.

Radicación 2004 -1099, sentencia del 10 de junio de 2014, C.P Gustavo Eduardo Gómez Arangueren. 9 Medida de algo conforme a una escala determinada. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Trabajador oficial del 17 de septiembre de 1950 al 31 de marzo de 1964 Departamento del Caquetá - Contador General Intendencial del 21 de febrero al 17 de septiembre de 1965. - Intendente del 18 de septiembre de 1965 al 12 de noviembre de 1966. - Secretario de Hacienda del 24 de octubre de 1968 al 18 de septiembre de 1970 - Consejero Intendencial del 2 de octubre al 30 de noviembre de 1978 - Consejero Intendencial del 1º de octubre al 30 de noviembre de 1979 - Consejero Intendencial 11 días del mes de octubre y 8 del mes de noviembre de 1980. - Consejero Intendencial 14 días del mes de noviembre de 1981. - Diputado del 1º de febrero al 30 de junio de 1982 - Secretario de Gobierno del 6 de octubre de 1988 al 30 de abril de 1989 - 6 meses y 26 días - 1 año, 1 mes y 24 días - 1 año, 10 meses y 24 días - 1 año - 1 año - 1 año - 14 días - 1 año - 6 meses y 24 días Cámara de Representantes 76 Representante a la Cámara del 9 de agosto al 6 de octubre de 1994.

Y del 31 de julio de 1995 al 19 de julio de 1998 77 - 1 mes y 27 días - 2 años, 11 meses y 18 días Tiempo no cuestionado por la entidad Total - 24 años, 10 meses y 18 días Afiliación al ISS 78 Razón social de la aportante: María Judith Almario Del 4 de abril al 31 de diciembre de 1994. Y del 1º de noviembre al 21 de diciembre de 1996 - 44.43 semanas Del acervo probatorio se infiere que el señor Jorge Hernán Olaya Lucena (i) prestó sus servicios en diferentes entidades del sector público [24 años, 10 meses y 18 días] y privado [44.43 semanas];

(ii) ejerció actividad legislativa, por primera vez, en calidad de Representante por la circunscripción electoral del departamento del Caquetá con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 [18 de mayo de 1992 - 9 de agosto de 1994]; (iii) para el 1° 76 Folio 10, c. ppal y, 12 y 41 c. anexo. 77 Folios 13 a 15 c. anexo.

Obra certificación de salarios mes a mes por todo el tiempo laborado en la Cámara de Representantes. 78 Folio 46 c.anexo. Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 de abril de 1994 79, ya contaba con más 21 años de servicio y 62 años de edad80; y (iv) solicitó de Fonprecon el reconocimiento pensional [6 de diciembre de 2011 81], petición que fue negada, a través de las Resoluciones acusadas 421 y 712 de 2013.

En consonancia con lo anterior, se puede concluir que al antes nombrado no le era aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 [18 de mayo de 1992] no era legislador, condición que resulta absolutamente indispensable para ser destinatario de dicha regulación. Por otra parte, tampoco era beneficiario del régimen de transición del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, en tanto que este último fue creado para quienes ocuparon el empleo de congresista entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, caso en el cual tampoco se encontraba el señor Olaya Lucena (q.e.p.d.), por cuanto (i) se posesionó, por primera vez, como legislador el 9 de agosto de 1994; y (ii) si bien es cierto que se desempeñó como representante, también lo es que fue con posterioridad al interregno referenciado [del 9 de agosto al 6 de octubre de 1994.

Y desde el 31 de julio de 1995 hasta el 19 de julio de 1998]. Por otra parte, resulta pertinente señalar que como el causante acreditó la edad y el tiempo de servicio exigidos en la Ley 33 de 1985, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no es dable en este asunto examinar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el señor Olaya Lucena (q.e.p.d.) era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha 79 Fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en el orden nac ional. 80 Para esa fecha, completó (i) más de 21 años, 9 mes y 6 días de servicio; y (ii) 62 años, 8 meses y 21 días de edad. 81 Conforme a la Resolución 421 del 5 de julio de 2013.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al E stado82. En ese orden de ideas, la pensión mensual de jubilación se rige por la edad (55 años) y el tiempo de servicio (20 años) previstos en el Decreto Ley 3135 de 1968, normativa que le posibilitaba acceder a esa prestación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

En este punto, resulta pertinente señalar que si bien es cierto que el señor Jorge Hernán Olaya Lucena (q.e.p.d.) efectuó cotizaciones al ISS [44.43 semanas], a cargo de la aportante María Judith Almario Losada, también lo es que la mayoría de esos aportes ocurrieron cuando él estaba activo en Foprecon y había entrado en vigor de la Ley 100 de 1993, disposición que prohíbe la multiafiliación pensional.

La Sala advierte que como el extinto actor consolidó el derecho pensional el 10 de julio de 1986, cuando completó los 55 años de edad83, presentó la reclamación administrativa el 6 de diciembre de 2011 y radicó la demanda el 8 de octubre de 2014, es claro que se configuró el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 5 de diciembre de 2008, tal como lo determinó el a quo.

Finalmente, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar esa cancelación. En el asunto sub judice, no hay lugar a reconocer los aludidos intereses porque la obligación pensional no 82 Acreditaba 21 años, 2 meses y 12 días. 83 Pues para esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 era exigible y estaba pendiente de que se definiera en esta instancia. Por las razones que anteceden, hay lugar a (i) confirmar el ordinal primero de la decisión del Tribunal que declaró la nulidad de las resoluciones enjuiciadas, (ii) modificar el ordinal segundo para ordenar a Fonprecon el reconocimiento de una pensión de jubilación en favor de la sucesión del señor Jorge Hernán Olaya Lucena (q.e.p.d.), equivalente al 75% del salario promedio devengado por el antes nombrado en el último año de servicio, con efectos fiscales a partir del 6 de diciembre de 2008, (iii) revocar el ordinal tercero que dispuso la sustitución de la prestación para, en su lugar, negar esta pretensión y (iv) mantener lo decidido en lo demás, conforme lo expuesto en la parte motiva 3.4 Condena en costas.

El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sostenien do que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, 24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia del 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de esa decisión, el cual quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA a reconocer al señor JORGE HERNÁN OLAYA LUCENA (Q.E.P.D.), una pensión de jubilación efectiva a partir del 6 de diciembre de 2008 y hasta la fecha de su fallecimiento, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 4ª de 1966 y 5ª de 1969 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado por el antes nombrado en el último año de servicio.

Radicado: 25000 23 42 000 2014 04463 01 Número interno: 2221-2020 Demandante: Jorge Hernán Olaya Lucena 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 TERCERO: REVOCAR el ordinal segundo para, en su lugar, negar lo relativo a la sustitución pensional.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado