REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Demandante: JESÚS ENRIQUE ORTIZ CALDERÓN Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: se cuestionó la providencia que confirmó la decisión de negar las pretensiones encaminadas a que se declararan nulos los actos administrativos que le negaron al actor el reconocimiento de una pensión de vejez por actividades de alto riesgo.

La Sala confirmará la decisión que declaró improcedente el mecanismo, por no haberse acreditado la relevancia constitucional del asunto. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 7 de octubre de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.”.

(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2022 el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela por cuanto consideró que la autoridad demandada vulneró sus derechos del debido proceso e igualdad, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela Hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como fiscal desde el 15 de julio de 1994 hasta la presente fecha. 2) Mediante Decreto 1835 de 1994 –que empezó a regir el 4 de agosto del mismo año– se reglamentaron las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, entre esas la de fiscal. 3) No obstante, esa disposición fue derogada por el Decreto 2090 de 2003 y en su artículo 6 estableció un régimen de transición para aquellas personas que cumplieran con 500 semanas de cotización especial1 previo a la vigencia de dicha norma (28 julio de 2003). 4) A través de petición del 8 de abril de 2019 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo en los términos del Decreto 1835 de 1994, por ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, solicitud que fue denegada a través de las Resoluciones SUB 208276 de 2 de agosto de 2019, SUB 254084 de 16 de septiembre de 2019 y DPE 11571 de 18 de octubre de 2019. 5) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes mencionados y se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo. 6) Mediante sentencia de 29 de julio de 2021 el Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no 1 “ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela cumplió con las exigencias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ni del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que lo hicieran merecedor por favorabilidad de uno u otro. 7) Interpuso el recurso de apelación que sustentó en que se debió interpretar su caso no solo con base en la parte resolutiva de la sentencia C-633 de 2007 sino en atención a la ratio decidendi de la misma providencia en la que la Corte concluyó que el legislador no puede imponer imposibles a los ciudadanos, como en su caso, que no podía acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, porque la labor de fiscal únicamente fue catalogada como tal desde que entró en vigencia el Decreto 1835 de 1994 y hasta que se excluyó con el Decreto 2090 de 2003. 8) En consecuencia, con fundamento en ese precedente debía aplicarse la norma que le resultaba más favorable, esta es, el Decreto 1835 de 1994. 9) La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión en providencia del 24 de marzo de 2022 por cuanto encontró que el actor completó aproximadamente 461 semanas en actividades de alto riesgo, pues los tiempos cotizados antes del decreto 1835 de 1994 no tenían tal denominación. Fundamento de la vulneración A la providencia cuestionada se le atribuyó un defecto por violación directa de la Constitución en razón a que el tribunal no tuvo en cuenta que era imposible acreditar las 500 semanas de cotización entre la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y la vigencia del Decreto 2090 de 2003, porque entre ambas fechas existe menos tiempo, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-633 de 2007.

Por otro lado, puso de presente que, a pesar de que la Corte Constitucional en la referida sentencia también concluyó que la exigencia de las 500 semanas de cotización “especial” propuesta en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 era una condición excesivamente gravosa que impedía el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas, por tanto, pueden ser completadas con otras actividades que hayan sido catalogadas de alto riesgo lo cierto es que en su caso o el de cualquier fiscal o funcionario de la jurisdicción penal esa exigencia también es desproporcional, irracional e imposible, pues no existe ninguna norma previa o anterior al mismo Decreto 1835 de 1994 que hubiere catalogado la actividad de fiscal como 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela actividad de alto riesgo, por consiguiente, tampoco podía completar las 500 semanas con base en ese razonamiento de la Corte.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Solicito a su despacho de la manera más respetuosa, que por medio de decisión judicial SE ORDENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES vulnerados por las actuaciones del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”.

En virtud de ello solicito con el mayor de los respetos que por medio de orden judicial perentoria se ordene al accionado proceda a dictar sentencia de reemplazo en sede de apelación, sentencia en la cual no puede exigirse el requisito IMPOSIBLE de las 500 semanas de cotización especial.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

Actuación procesal Mediante auto de 12 de septiembre de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, asimismo, por considerar que le asistía interés en el proceso ordenó la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y de la titular del Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de octubre de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela habida cuenta que el interés de la parte actora era emplearla como una instancia adicional al proceso de reparación directa.

Impugnación La parte actora reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela y sostuvo que, conforme al análisis de la Corte Constitucional, sí cumplía con la condición que se consideró desfavorable, “pero contradictoriamente no puede acceder a la interpretación 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela que se consideró favorable, siendo ello claramente una desviación en la interpretación que se ruega sea corregida por el juez de tutela, pues el juez ordinario tan sólo redujo su análisis a la aplicación fría de la parte resolutiva de la Sentencia de la Corte Constitucional, más no ha dedicado esfuerzos para entender y comprender la profundidad del análisis del máximo órgano constitucional.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y, 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda en la que el actor pretendió la nulidad de las resoluciones que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela En la sentencia de primera instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de relevancia constitucional del asunto habida cuenta que el interés de la parte actora era convertir la acción de tutela como una tercera instancia. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, tras no encontrarse satisfecho el requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 1) El demandante indicó que el tribunal no tuvo en cuenta que mediante la sentencia C- 633 de 2007 la Corte Constitucional determinó que el requisito de las 500 semanas de cotización especial era manifiestamente desproporcionado por establecer una exigencia de imposible cumplimiento si se tenía en cuenta que entre la fecha de vigencia del Decreto 1835 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003 existen menos de 500 semanas, por lo tanto, no podía acreditar ese tiempo. 2) De igual manera, manifestó que si bien la Corte en una interpretación más favorable a los trabajadores, permitió acreditar las 500 semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos en los que tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, lo cierto es que esa exigencia para un fiscal o funcionario de la jurisdicción penal también es desproporcional, irracional e imposible, pues no existe ninguna norma previa o anterior al mismo Decreto 1835 de 1994 que hubiere catalogado la labor de fiscal como de alto riesgo, de ahí que tampoco podía acreditar las 500 semanas de esa manera. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia del 29 de julio de 2021, con el fin de que se declarara que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo. 4) En efecto, en el recurso de apelación la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea que: “(…) Hasta este punto, la corte tiene absolutamente claro que esas 500 semanas especiales de cotización SON IMPOSIBLES, DESPROPORCIONADAS, EXCESIVAS Y AMPLIAMENTE 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela DESFAVORABLES, pero no pueden ser declaradas inexequibles, pues ello implicaría la desaparición de régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y causaría la negación de las expectativas generadas por esa transición, siendo obviamente un problema mayor.

(…). En el presente caso, mi poderdante laboró en actividades de alto riesgo durante TODO el tiempo comprendido entre la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003, y es precisamente bajo los mismos criterios de la Sentencia C 663 de 2007 que se solicite sea analizado su caso, pues es imposible para él, o para cualquier otro funcionario de la jurisdicción penal, acudir a normas anteriores al Decreto 1835 de 1994 para lograr acreditar tiempo de alto riesgo, pues con anterioridad a dicha norma, NO EXISTÍA EN LA RAMA JUDICIAL ninguna norma especial pensional a consideración del cargo desempeñado como sí lo ocurría en actividades de alto riesgo en el sector privado (Dec 758 de 1990), en la aeronáutica civil, DAS o incluso Inravisión o Telecom.”. 5) Por su parte, en sentencia del 24 de marzo de 2022 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia por cuanto encontró que el actor completó aproximadamente 461 semanas en actividades de alto riesgo, pues los tiempos cotizados durante su vinculación en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no podían ser tenidos en cuenta para efectos de completar las 500 semanas toda vez que desempeñó el cargo de secretario y no de orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia de reclusos para que se tuviera como una actividad de alto riesgo. 6) En ese orden, se tiene que para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional el demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con que era acreedor a la pensión de vejez por alto riesgo debido a que cotizó durante todo el tiempo del Decreto 1835 de 1994 y no podía completar las 500 semanas que establece el régimen de transición de la Ley 2090 de 2003, en razón a que la actividad de fiscal no fue catalogada como riesgosa en ninguna otra norma, de ahí que se encontraba imposibilitado para acreditar esa requisito. 7) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en sentencia del 24 de marzo de 2022. 8) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-04866-01 Actor: Jesús Enrique Ortíz Calderón Acción de tutela que era propio del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 9) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.