68001233300020190070101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00701-01 (2428-2022) Demandante: Pablo Adolfo Blanco Zabala Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación RESUELVE APELACIÓN DE AUTO __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación contra el auto proferido el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.

I.- Antecedentes 1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], Pablo Adolfo Blanco Zabala solicitó lo siguiente: 1. La anulación de las Resoluciones 1.0306 del 22 de mayo de 2019 que «dispuso» su traslado desde Bucaramanga a la Dirección Seccional de la Guajira, «por falta de motivación» y 1-0525 del 29 de julio de 2019, por la cual se resolvió no reponer la decisión. 2.

El restablecimiento del derecho, en el sentido de que se mantuviera en la Dirección Especializada contra las Violaciones de Derechos Humanos de Bucaramanga. 3. La declaración de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por el daño causado en virtud del traslado y, en consecuencia, el pago de la suma de 100 smlmv[2] por concepto de perjuicios morales. 2.

En el acápite de hechos narró lo siguiente: 1. El 21 de octubre de 2001 ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad y, desde el 1 de enero de 2012 hasta septiembre de 2017, laboró en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de asistente de investigación criminalística V del Cuerpo Técnico de Investigaciones - CTI, Unidad Nacional de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado de Bucaramanga.

Luego, fue asignado al Despacho 09, Dirección Especializada contra la Violación de los Derechos Humanos, eje temático de medio ambiente en la misma ciudad. 2. El 23 de mayo de 2019 fue notificado personalmente de la Resolución 10306 del 22 de mayo de 2019, por la cual se le ordenó reubicarse en la Dirección Seccional de La Guajira, «a más de 14 horas de viaje en bus desde Bucaramanga, lugar donde se encuentra ubicada su familia».

Contra esta decisión presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el primero fue resuelto desfavorablemente por el vicefiscal general de la nación y, el de apelación, fue negado por improcedente. 3. Desde julio de 2010 convive con Sandra Patricia Giraldo Pabón y, fruto de esa unión, el 11 de septiembre de 2011 nació Juan Kamilo Blanco Giraldo.

Su compañera se ha desempeñado como ama de casa, «por lo que depende económicamente de los ingresos que [ ] recibe como servidor de la Fiscalía General de la Nación, situación que lo ha transformado en padre cabeza de familia». 4. En diciembre de 2018, sus otros hijos menores de edad, Juan Pablo y Santiago Blanco Chaparro, pasaron a su custodia y cuidado, toda vez que su progenitora, Erika Paola Chaparro Amador, sufrió un grave accidente automovilístico que le causó graves lesiones que le impiden valerse por sí misma.

Desde esa época, se ha desplazado todos los fines de semana al municipio de San Gil para brindarle apoyo a sus hijos. 5. Lo anterior le ha generado inestabilidad emocional y ha estado incapacitado por psiquiatría en varias oportunidades por «ese panorama desolador» consistente en alejarse de sus hijos. 3. En los fundamentos de derecho y concepto de violación, manifestó lo siguiente: 1.

La decisión desconoció la Resolución 1339 de 2014 expedida por la Fiscalía General de la Nación, la negociación entre esta entidad y las organizaciones sindicales y la jurisprudencia, conforme con la cual no se pueden vulnerar los derechos fundamentales de los menores ni de la familia. 2. En el acto administrativo no se explicaron las razones, motivos o circunstancias de la decisión y, adicionalmente, se desconoció su calidad de padre cabeza de familia y vulneró sus derechos fundamentales a la unidad y estabilidad familiar, protección especial de los hijos menores, salud, vida digna, igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. 2.

Solicitud de medida cautelar 4. La parte demandante solicitó que se suspendieran los efectos de los actos administrativos acusados «que ya fueron declarados nulos, pues aunque no se encuentra en firme, la demora en la segunda instancia, puede hacer más gravosa [su situación]». Los argumentos que sustentaron la medida cautelar fueron los siguientes: 5.

La entidad sustentó el traslado en el ejercicio de la potestad del ius variandi, en las necesidades del servicio y en la primacía del interés general sobre el particular; sin embargo, para que la Fiscalía General de la Nación pudiera modificar su situación laboral, debía analizar los factores que lo afectaban, esto es el entorno de su familia, su salud y la de sus allegados, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-483 de 1993. 2.

Auto que resolvió la medida cautelar 6. En el auto proferido el 15 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 1-0306 del 22 de mayo y 1-0525 del 29 de julio de 2019. 7. La solicitud de medida cautelar fue presentada por la parte demandante el 12 de agosto de 2021, es decir, después de que fuera dictada la sentencia de primera instancia [3 de agosto de 2021], en la cual se resolvió declarar la nulidad de los actos y condenar a la Fiscalía General de la Nación a (i) reubicarlo en el cargo de técnico investigador I en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga; y (ii) pagarle el equivalente a 50 smlmv a título de «daño moral». 8.

El objeto de las medidas cautelares se dirige a garantizar que, dentro de las actuaciones judiciales, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva, «en la medida que de nada sirve un fallo favorable por parte del juez, si el amparo que se pretende desaparece durante el proceso debido a las demoras que se puedan llegar a presentar». 9.

Conforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada desconoció el Decreto 021 de 2014 y la Resolución 1339 de 2014 porque pasó por alto las circunstancias particulares del servidor y, si bien se pueden efectuar los traslados por mejoramiento del servicio, no proceden con inobservancia de los derechos fundamentales, pues Pablo Adolfo Blanco Zabala (i) estaba a cargo de sus hijos residentes en el municipio de San Gil porque su progenitora padecía de quebrantos de salud que le impedían ejercer la custodia plenamente;

(ii) debía responder por sus otros hijos con los que convivía a diario en la ciudad de Bucaramanga; y (iii) se encargaba de socorrer económicamente a su compañera permanente, quien se desempeñaba como ama de casa. Adicionalmente, a raíz del traslado, padeció el impacto emocional y psicológico que el desprendimiento produce, tuvo que asumir sus gastos y los de su familia en 3 ciudades diferentes, así como desplazarse continuamente, «condiciones menos favorables que deslegitiman la actuación de la administración». 10.

Se encuentran acreditados los presupuestos esenciales para acceder a la medida cautelar, esto es (i) el periculum in mora porque los traslados al interior de la Fiscalía General de la Nación se realizan por un lapso de 4 años, de los cuales ya han transcurrido 2, «por lo que el trámite del recurso de apelación ante el Ad-Quem podría transformar en tardío el fallo definitivo y frustrar los derechos a la unidad y estabilidad del núcleo familiar»; y (ii) el fumus boni iuris, porque existe un grado de certeza en cuanto a la afectación de los derechos. 11.

Aunque la sentencia no ha hecho tránsito a cosa juzgada, la medida cautelar se acoge bajo las mismas consideraciones, en razón a que la violación alegada resulta evidente de la confrontación de las normas invocadas. 3. El recurso 12. Contra la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación presentó el recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: 1.

La decisión omitió hacer una ponderación constitucional que permitiera establecer con certeza que la supuesta falta de motivación surgía del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas constitucionales o del estudio de las pruebas, lo que quiere decir que no se cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. 2.

La reubicación de Pablo Adolfo Blanco Zabala se dio por razón del cargo que desempeña, toda vez que «no ha sido creado en función de quien lo va a desempeñar, sino de acuerdo a las necesidades de organización y los objetivos de las funciones que le han sido asignadas [ ]». 3. Al momento de expedir los actos acusados, la Fiscalía General de la Nación consideró la facultad discrecional que le asiste en ejercicio del ius variandi y por necesidad del servicio.

La reubicación se realizó en el mismo cargo, con el mismo ingreso salarial y prestacional. 4. La Fiscalía General de la Nación está conformada por una planta de personal global y flexible, en la cual sus funcionarios y empleados se encuentran adscritos a determinadas dependencias con vocación de movilidad de acuerdo con las necesidades del servicio, luego entonces está facultada para «producir los cambios administrativos que considere pertinentes, en procura del mejoramiento misional que le corresponde»; además, el demandante conocía la posibilidad de ser reubicado o trasladado. 5.

En los actos administrativos se señaló que la reubicación obedecía a estrictas necesidades del servicio; en ese orden, el hecho de que el nominador considerara que uno u otro servidor se podía desempeñar mejor por sus calidades personales o profesionales en otra ubicación geográfica, no significa que se configure el vicio de falta de motivación. 6.

No puede pretenderse que «la administración actué de acuerdo a las decisiones caprichosas o estados de ánimo en las que se encuentren los administrados, como se evidencia en el presente caso, traducido en la intención de obtener movimientos permanentes de sitio de trabajo, pero más aun imponiendo su voluntad frente a las facultades que le asisten al nominador, disponiendo en cual sede desea laboral y que funciones considera desempeñar, desconociendo claramente el carácter legal y reglamentario de la relación laboral en la que se encuentra» [sic]. 4.

Trámite impartido al recurso 13. El 23 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. II. Consideraciones 1. Competencia 14. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra el auto que decretó medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.

Problema jurídico 15. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿la decisión que dispuso el traslado de Pablo Adolfo Blanco Zabala de la ciudad de Bucaramanga a la Dirección Seccional de la Guajira obedeció a necesidades del servicio y no desconoció sus derechos fundamentales? 16. Para resolver el anterior cuestionamiento, la Sala adoptará la siguiente estructura expositiva: (i) las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo;

(ii) el traslado y la reubicación de los empleados, ius variandi locativo; (iii) los traslados en la Fiscalía General de la Nación; y (iv) caso concreto, análisis de la Sala. 3. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo 17. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 18.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 19.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 20.

De las normas antes analizadas[3] se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos[4].

Veamos: 1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo[5];

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio[6]. 2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[7]; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda[8]. 3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda[9] así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud[10]; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios[11]. 4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas[12]- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios[13]. 21.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 22. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 4.

El traslado y reubicación de los empleados o ius variandi locativo 23. El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Asimismo, el artículo 53, al prever los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo, estableció que «[l]a ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». 24.

Ese derecho al trabajo que se ejerce en virtud de una relación del Estado [o empleador] con el servidor público, puede sufrir modificaciones en cuanto al lugar, modo y tiempo que son impuestas por el primero, figura a la que se le denomina ius variandi, la cual, en términos de la Corte Constitucional, constituye «una de las manifestaciones del poder subordinante» y «[s]e concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio»[14]. 25.

Igualmente, cuando se trata de un movimiento de personal, en virtud de un traslado [modificación geográfica] dentro de la planta de personal, en atención a la necesidad de satisfacer el interés general, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que los límites del ius variandi no pueden comprenderse como la pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, «ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio»[15].

Asimismo, ha puntualizado lo siguiente[16]: «En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio[17].

La adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afecta por sí mismas el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general, como es en el caso de la Policía Nacional. La jurisprudencia de esta Corte, desde la Sentencia T-615 de 1992 ha establecido que es mayor el grado de discrecionalidad que tienen las autoridades para ordenar traslados en entidades con planta global y flexible, aunque este no “puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue”. [ ].

La anterior sentencia concluyó que “si se escudriñara la vida de cada uno de los agentes de policía y las múltiples dificultades de orden familiar y económico que deben afrontar, derivando de tan variadas circunstancias la forzosa sujeción de los mandos superiores de tal modo que todo traslado estuviese condicionado por aquellas, la inmovilidad y paquidermia de la institución la haría fracasar en el cumplimiento de sus objetivos.

Lo expresado resalta la función pública que cumple la Policía Nacional y muestra a las claras la trascendencia del principio constitucional que impone la prevalencia del bien común sobre los intereses individuales, erigido por la nueva Carta en uno de los fundamentos esenciales del Estado y del ordenamiento jurídico (artículo 1º C.N.)”.» 26.

Como se observa, aunque en las entidades con planta de personal global y flexible la discrecionalidad tiene un mayor alcance, debe tenerse en cuenta que el objeto de la decisión debe ser objetivo y razonable, y que «el acto administrativo de traslado debe sujetarse a la Constitución, en especial, al catálogo de derechos fundamentales»[18], es decir que el empleador, al momento de disponer de un traslado, no puede desmejorar las condiciones del trabajador.

Por ejemplo, en la sentencia T-338 de 2013[19], al estudiar una acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, el alto tribunal constitucional sostuvo lo siguiente: «De los casos expuestos con anterioridad, se concluye que la Corte ha sido enfática en establecer que el ejercicio del ius variandi no puede desconocer los derechos fundamentales de la persona que se traslada, ni de los familiares que se encuentran a su cargo.

Es decir, para que la aplicación del ius variandi no se torne arbitraria, es necesario que se tengan en cuenta todas las condiciones particulares del trabajador y las de su núcleo familiar.» 27. Como se señaló en precedencia, esta facultad discrecional de traslado y reubicación no es absoluta, por ello, la Corte Constitucional[20] y el Consejo de Estado[21] han precisado que las decisiones que se tomen en ejercicio del ius variandi locativo deben considerar (i) que se provea con personal que esté en situación de servicio activo;

(ii) respecto de un cargo que tenga la misma categoría y funciones afines, pero que se encuentre vacante definitivamente; (iii) que se mantenga el estatus del cargo dentro de la ubicación jerárquica de la entidad, sin que las condiciones laborales de distinto orden (social, económico o familiar) puedan ser desmejoradas; y (iv) que obedezca a necesidades del servicio, las cuales se encuentran implícitas en el acto administrativo contentivo del traslado. 28.

En suma, aunque el traslado obedezca a la satisfacción del interés general y a las necesidades del servicio (artículo 209 de la CP.) y, por ello, el empleador goce de mayor discrecionalidad, la decisión debe responder a criterios de razonabilidad que respeten los derechos constitucionales de los trabajadores. 5. Los traslados en la Fiscalía General de la Nación 29.

La Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de nombrar y remover a los empleados de sus dependencias por necesidades del servicio, en razón a que su planta de personal es global y flexible. En el artículo 4 del Decreto 16 de 2014 «por el cual se modifica y define la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación» se estableció: «Artículo 4°.

Funciones del Fiscal General de la Nación. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las siguientes: [ ] 26. Distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio.» 30.

A su vez, el Decreto 021 de 2014 «por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas», reguló que los movimientos del personal en servicio activo se podían hacer por traslado, reubicación, encargo y ascenso [artículo 86].

El primero tiene como objeto proveer una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente, con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones afines, con una remuneración igual, superior o equivalente y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. 31. En el artículo 88 previó que «[e]l traslado procede de oficio o a petición de parte, únicamente dentro de la misma planta de personal donde se encuentra ubicado el empleo y cuando las necesidades del servicio así lo exijan», una vez decidido, el servidor deberá asumir el nuevo empleo dentro de los 8 días hábiles siguientes a la comunicación, salvo que en el acto administrativo se establezca una fecha diferente [artículo 89] y, cuando se dé el cambio de ciudad, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme con la ley y los reglamentos [artículo 90]. 6.

Solución del caso concreto. Análisis de la Sala. 32. En el expediente está demostrado que, mediante la Resolución 1-0306 del 22 de mayo de 2019 «[p]or medio de la cual se reubican unos empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación», se consideró y resolvió: «Que el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto Ley 018 del 9 de enero de 2014, dispuso que corresponde al Fiscal General de la Nación distribuir los cargos de las plantas de personal en cada una de las dependencias de la institución. Que el numeral 26 del artículo 4º del Decreto Ley 016 del 9 de enero de 2014, establecen, como función del Fiscal General de la Nación, la de “Distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio”.

Que, de conformidad al literal a del artículo 3º de la Resolución N° 0- 0191 del 23 de enero de 2017, el Fiscal General de la Nación delegó en el Vicefiscal General de la Nación, la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con la reubicación de empleos de la Fiscalía General de la Nación. Que por estrictas necesidades del servicio, es procedente realizar la reubicación de los servidores relacionados en la parte resolutiva del presente acto administrativo.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

Contra la anterior decisión, Pablo Adolfo Blanco Zabala presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación y argumentó que (i) vivía con su compañera, Sandra Patricia Giraldo Pabón, su hijo, Juan Kamilo Blanco Giraldo, y su hijastro, Matías Esteban Quirós Giraldo; (ii) en diciembre de 2018 sus hijos, Juan Pablo y Santiago Blanco Chaparro pasaron a su «custodia y cuidado», toda vez que su progenitora, Erika Paola Chaparro Amador, sufrió un grave accidente automovilístico en la ciudad de San Gil que le dejó graves lesiones que le impiden valerse por sí misma, por tal motivo, debía «velar por las necesidades tanto físicas y emocionales de [sus] hijos»;

(iii) viajaba todos los fines de semana de Bucaramanga a San Gil con el fin de «generarle confianza y seguridad» a uno de sus hijos por el bajo rendimiento escolar»; (iv) se veía afectado económicamente porque no podía viajar todos los días desde La Guajira y debía pagar los créditos, gastos de colegios, hogar, arriendo, servicios y todo lo relacionado con el mantenimiento de sus hijos; y (v) la decisión le generó una inestabilidad emocional, «situación de la cual [estaba] tratando de sobreponer[se] con el apoyo de [su] esposa y en algunas ocasiones con ayuda profesional, puesto que como padre [le afectaba] profundamente el tener que separar[se] de [sus] hijos, por lo que un traslado laboral de ciudad le [generaba] una crisis más difícil y complicada, la cual [conllevaba] a la afectación gravísima de la unidad y estabilidad familiar». 34.

No obstante, con la Resolución 1-0525 del 29 de julio de 2019 se resolvió confirmar la decisión y negar por improcedente el recurso de apelación. En esta oportunidad, si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación señaló que el acto que dispuso del traslado se había fundamentado en «la necesidad de ampliar la cobertura y garantizar la prestación del servicio de justicia en el Departamento de La Guajira, aunado a que, con la firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, sobreviene una ardua tarea de consolidación territorial para todas las entidades, en especial, las encargadas de la justicia, circunstancia que amerita enfocar planes y programas de cara al posconflicto en dicha región, como respuesta a su problemática en materia criminal, y dentro de las políticas de gestión del Fiscal General de la Nación», no señalaron las razones de la ubicación lejana que le fue impuesta al demandante, máxime si dicha consolidación territorial se debía aplicar en todas las entidades. 35.

Asimismo, en el acto administrativo antes mencionado, únicamente se realizó un análisis de los argumentos que se expusieron en el recurso de reposición, pero no hizo una valoración probatoria de los documentos que fueron aportados por Pablo Adolfo Blanco Zabala, tales como la historia clínica de Erika Paola Chaparro Amador que data del 22 de diciembre de 2018, en la cual consta que sufrió un accidente automovilístico que le causó graves heridas.

En esta se lee, entre otras cosas, lo siguiente: «Paciente adulto medio con antecedente de hta en manejo, quien ingresa el día de hoy hacia la 1+35 al hospital de san gil, posterior a presentar accidente de tránsito, según historia clínica en calidad de copiloto de vehículo; no presentó perdida de la conciencia; no emesis, presenta fractura abierta con exposición ósea en rodilla derecha; con sangrado activo abundante; fractura de extremo distal de fémur izquierdo expuesta grado II que requiere lavado quirúrgico, requirió manejo inicial de fractura expuesta con penicilina cristalina; amikacina y cefazolina, y toxoide ttanico además de contusión pulmonar por traumatismo en región procordial. paciente quien en post operatorio inmediato presenta deterioro de indices de oxigenacion, con saturación 82% y aumento de trabajo respiratorio; quien requiere descartar alteración pulmonar; con alto riesgo de falla ventilatoria por lo que requiere vigilancia y manejo en unidad de cuidado intensivo, [ ].» [sic] 36.

Igualmente, se demostró que, el 11 de febrero de 2019, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, le otorgó una incapacidad médico – legal definitiva de 120 días por «[d]eformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perturbación funcional de miembros superiores e inferiores» y, también, que para el 15 de abril de 2019 [un mes antes de ordenar el traslado], cuando fue atendida en el Hospital Regional de San Gil, se anotó en la historia clínica que «[ingresaba] en silla de ruedas ya que le [era] imposible movilizarse en muletas ya que cursa[ba] con varias fracturas en ambos brazos y fémur izquierdo». 37.

Agregase a lo anterior que también se adjuntó al recurso la declaración extraprocesal juramentada de Erika Paola Chaparro Amador, según la cual, a raíz de ese lamentable hecho, sus hijos, Juan Pablo y Santiago Blanco Chaparro, estuvieron «bajo la responsabilidad y el cuidado personal de su padre», es decir, de Pablo Adolfo Blanco Zabala. 38.

Pero aún más, al recurso de reposición también fue adjuntado el Registro Civil de Nacimiento de Juan Kamilo Blanco Giraldo, hijo del demandante y de su compañera permanente, Sandra Patricia Giraldo Pabón, según el cual, el menor nació el 8 de septiembre de 2011, es decir que, para el año 2019, tenía 7 años de edad. Para esa época cursaba segundo grado de básica primaria. 39.

Según las documentales que reposan en el expediente, en este escenario familiar, la «unión marital de hecho»[22]entre Pablo Adolfo Blanco Zabala y Sandra Patricia Giraldo Pabón se había conformado hacía más de 9 años. Ella se dedicaba al hogar, mientras que él fungía como proveedor. Así se consignó en la declaración juramentada que fue suscrita por ellos: «PRIMERO: Declaramos que es cierto y verdadero que convivimos bajo el mismo techo y lecho en Unión Marital de hecho, en forma permanente desde hace aproximadamente 9 años de nuestra unión se procreo un hijo llamado JUAN KAMILO BLANCO GIRALDO aproximadamente 7 años de edad.

SEGUNDO: El (La) suscrito (a) manifiesta que es cierto y verdadero que mi compañera (o) y mi hijo se encuentra (n) bajo mi cuidado, responsabilidad y protección; depende (n) económicamente de mis ingresos.» [sic] 40. De ahí que, en criterio de la Sala, no fuera válido lo expuesto por la entidad en el acto acusado, esto es que «los gastos adicionales se consideran normales tratándose de cualquier movimiento de personal» y que, en todo caso, «la entidad [mantenía] su salario y prestaciones sociales, razón por la cual no [podía] hablarse de una afectación grave a sus derechos ni de una afectación a su mínimo vital, circunstancia que [cobraba] más sentido por cuanto su salario oscila[ba] alrededor de los 3.6 millones de pesos, lo que le permite un buen nivel de vida». 41.

Lo anterior, por cuanto el demandante probó no solo que estaba al cuidado de 2 de sus hijos, quienes vivían en una ciudad diferente de la de su residencia y demandaban un gasto adicional, por ejemplo, en el transporte; sino también que, en la ciudad de Bucaramanga, asumía todos los gastos de su hogar, entre ellos, el arriendo de su vivienda por $650.000 más el pago de administración que era de $114.000, sin contar con las obligaciones crediticias que tenía para esa fecha y que ascendían a $61.492.549 y $2.287.789. 42.

Para la Sala, no eran de poca monta estas circunstancias y, en especial, la convivencia con su hijo de 7 años y su compañera permanente. El derecho a la unidad familiar está protegido por el artículo 42 de la Constitución Política y amerita todas las actuaciones para impedir la desagregación que no solo puede afectar el hogar, sino la estabilidad emocional del trabajador. 43.

Ciertamente, se demostró que Pablo Adolfo Blanco Zabala fue medicado por «síntomas afectivos graves, que ponen en peligro su vida y su integridad» y por trastorno de ansiedad generalizada, al punto de que se le dio incapacidad médica que después fue prorrogada. 44. Esta corporación ha señalado que el marco de protección a la familia «cobija aspectos tales como el patrimonio familiar, la paternidad y maternidad responsable, la honra y las relaciones familiares; por ello, no se compadece con la lógica que el Estado como protector y garante de derecho fundamentales, desconozca uno de los más importantes cuando juega el papel de empleador, cual es tener una familia y no ser separado de ella»[23]. 45.

Entonces, si bien la Fiscalía General de la Nación tiene razón al afirmar que por tratarse de una planta global y flexible puede ordenar los traslados para garantizar la debida prestación del servicio, ello no la eximía de analizar las circunstancias especiales del demandante que fueron puestas en su conocimiento, así como las pruebas que aportó y que no fueron tenidas en cuenta en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición. 46.

Incluso, pasó por alto que, cuando se demuestra la presencia de un menor de tan corta edad, las decisiones administrativas deben tener en cuenta que sus derechos prevalecen y que, en caso de conflicto entre 2 o más disposiciones legales, debe aplicarse la más favorable al interés del niño, aunque no esté únicamente a cargo de su padre.

En sede de tutela, la Corte Suprema de Justicia se refirió al respecto[24]: «En este punto de la documental que se allegó al plenario puede colegirse que el señor Luis Carlos Campos Alfaro, como padre del menor es quien se encarga de su crianza, sin que ello implique únicamente satisfacer sus necesidades económicas, pues el brindarle amor, compañía, estar pendiente de sus tareas escolares, de su alimentación, recreación y su desarrollo sicosocial, resulta mucho más importante para un niño que se encuentra en formación, que el simple hecho de proveerle el dinero necesario para satisfacer sus necesidades económicas, condiciones que perdería el menor si se hace efectiva la reubicación laboral ordenada por la Fiscalía General de la Nación» [se resalta]. 47.

Por estas razones, considera la Sala que no era razonable ni proporcional que Pablo Adolfo Blanco Zabala fuera trasladado al departamento de La Guajira que está aproximadamente[25] a 590 kilómetros de distancia de la ciudad de Bucaramanga y 690 del municipio de San Gil, no solo por los gastos adicionales que debía asumir para residir en su nuevo sitio de trabajo, sino para desplazarse periódicamente a su domicilio, máxime si se tiene en cuenta que el salario no superaba los $3.600.000 y en el acto administrativo nada se dijo porqué era él quien debía trasladarse a esa región. 48.

Tampoco se comparte el argumento relativo a que «el servidor pretende a través de la presente acción obtener su reubicación a un sitio específico de su predilección como es en la ciudad de Bucaramanga en un claro interés netamente personal y sin consideración alguna a las afectaciones del servicio que pueda generar». Como se expuso, su núcleo familiar está compuesto por su compañera y sus 3 hijos, uno menor de edad, y ha tenido su domicilio en dicha ciudad desde el año 2012, de manera que no se trata del simple capricho del actor, sino de su necesidad de mantener su hogar y relación afectiva con sus hijos mayores que viven en el municipio de San Gil. 49.

Por las razones vertidas en precedencia y hasta tanto se resuelve en segunda instancia el asunto, en aras de proteger los derechos a la unidad familiar y del hijo menor de edad de Pablo Adolfo Blanco Zabala, se confirmará el auto que suspendió provisionalmente los efectos de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría informar de esta decisión al Tribunal de origen e integrarla al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita en esta corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | |Firmado Electrónicamente | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante CPACA. [2] Salarios mínimos legales mensuales vigentes. [3] Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. [4] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. [5] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [6] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [7] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [8] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [9] Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. [10] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [11] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [12] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [13] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [14] Sentencias T-682 de 2014 y T-391 de 2021. [15] Corte Constitucional, sentencias T-615 de 1992 y T-532 de 1998. [16] Corte Constitucional, sentencia T-175 de 2016. [17] Sentencia T- 965 de 2000. [18] Corte Constitucional, sentencia C-443 de 1997. [19] Aunque tiene efectos inter partes.

También se puede consultar las sentencias T-825 de 2003, T-715 de 1996, T-482 de 2017. [20] Sentencia T-565 de 2014. [21] Sección Segunda, Subsección B, auto del 22 de octubre de 2018, radicación 73001-23-33-004-2016-00546-01 (0705-18). Sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 76001-23-33-000-2016-01000-01. [22] Así se consignó en la declaración juramentada suscrita por ellos el 6 de junio de 2019. [23] Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 11001- 03-25-000-2003-00223-01 (1265-03), CP.

Luis Rafael Vergara Quintero. [24] Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de abril de 2016, STL4372- 2016, radicación 65539, MP. Jorge Mauricio Burgos Ruiz. [25] Distancia consultada en la página web https://www.google.com/maps ----------------------- Radicado: 68001-23-33-000-2019-00701-01 (2428-2022) Demandante: Pablo Adolfo Blanco Zabala