Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Demandado: Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas - IPSE Temas: Declaratoria de insubsistencia – nombramiento provisional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Anlly Luz Hinestroza Mosquera, por 1 Folios 1 a 19. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 20141000003075 del 20 de noviembre de 2014, proferida por el director general del IPSE, que dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 16, dentro de dicho instituto; ii) 20141000003425 del 16 de diciembre de 2014, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar al IPSE a lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y sin solución de continuidad para todos los efectos legales; ii) pagar los emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación irregular y hasta cuando ingrese nuevamente al servicio; iii) sufragar la suma de $10.000.000 por concepto de los gastos en que ha incurrido para defender sus derechos; iv) reconocer 20 SMLMV como indemnización por el daño moral; v) actualizar el valor de las condenas conforme al artículo 178 del CCA2 (sic); vi) dar cumplimiento a la sentencia y pagar los intereses a que haya lugar, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA (sic). 1.1.2.

Hechos3 Como hechos relevantes, la apoderada de la demandante señaló los siguientes: i) Mediante la Resolución 2013300003425 del 3 de abril de 2013, La señora Anlly Luz Hinestroza Mosquera fue nombrada en provisionalidad como profesional especializado, código 2028, grado 16 de la planta global del IPSE. ii) Anteriormente, el referido cargo lo venía ejerciendo en carrera la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás; sin embargo, por Resolución 20121300003065 del 14 de septiembre de 2012, se le confirió un encargo como asesora, código 1020, grado 2 Código Contencioso Administrativo. 3 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera 12 en la Coordinación de Talento Humano del IPSE, mientras su titular cumplía una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en la Agencia Nacional de Hidrocarburos. iii) La actora fue víctima del acoso laboral proveniente de las señoras Margarita Rosa Álvarez Llinás y Nohora Hilda Pedraza, quienes le asignaban funciones respecto de cargos que estaban en vacancia temporal, en lugar de encargar a personal de carrera.

Además, se le reprochaba sin razón la forma en que cumplía con sus deberes. iv) El 18 de noviembre de 2014, mientras la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás laboraba como asesora, código 1020, grado 12, se convocó a estudio de verificación de requisitos para desempeñar dicho empleo, lo cual carece de justificación pues para ese momento esa plaza no se encontraba vacante. v) El 19 de noviembre de 2014, la señora Álvarez Llinás puso a disposición de la entidad el empleo que venía ejerciendo y solicitó una licencia no remunerada para realizarse un procedimiento quirúrgico que, según su dicho, no le generaba incapacidad; sin embargo, en el expediente administrativo no quedó acreditada dicha situación. vi) Por Resolución 20141000003075 del 20 de noviembre de 2014, el IPSE culminó el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 16, con el argumento de que la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás iba a retomarlo. vii) El 25 de noviembre de 2014 se designó en encargo al señor Andrés Corredor Ávila como asesor, código 1020, grado 12, esto es, el empleo que venía ocupando la señora Álvarez Llinás; sin embargo, dicho servidor no se apartó de las funciones que normalmente tenía asignadas. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera viii) El 15 de diciembre de 2014, la señora Álvarez Llinás le manifestó al IPSE que se encontraba en condiciones para reasumir sus funciones como asesora 1020, grado 12. ix) El 8 de enero de 2015 la señora Álvarez Llinás fue encargada nuevamente como asesora, código 1020, grado 12, pero teniendo en cuenta el estudio de verificación de requisitos elaborado el 18 de noviembre de 2014, pese a que aquel debió haberse realizado otra vez para proveer la referida vacante. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 90 y 123 de la Constitución Política; 24 y 25 de la Ley 909 de 2004; 2, 4 a 7, 9 y 11 de la Ley 1010 de 2006; 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973; 8, 9 y 10 del Decreto 1227 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la actora expuso lo siguiente:4 i) Los actos acusados no especificaron las razones por las cuales la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás debía regresar al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 16, que ocupaba la demandante en provisionalidad. ii) La señora Álvarez Llinás incurrió en abandono del cargo y perdió los derechos de carrera, toda vez que su nombramiento en encargo para desempeñar otro empleo no fue renovado cada 6 meses como lo ordena la ley y tampoco se solicitó la respectiva autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. iii) Ante la pérdida de los derechos de carrera de la referida servidora, no era posible declarar insubsistente el nombramiento de la accionante en el cargo de profesional 4 El concepto de violación se desarrolló en el acápite de hechos de la demanda. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera especializado, código 2028, grado 16, puesto que no había una persona con mejor derecho para ocuparlo. iv) La demandante fue víctima de acoso laboral, en tanto se le impuso una alta carga de trabajo, se le asignaron mayores funciones que las previstas para su empleo y propias de otras áreas. v) La desvinculación de la señora Hinestroza Mosquera denota desviación de poder, ya que la entidad acudió a todos los mecanismos tendientes para provocar su renuncia y luego la retiró con argumentos carentes de respaldo fáctico y jurídico.

Inclusive, se evidencia que la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás nunca tuvo intención de renunciar al cargo, «sino de hacer un movimiento temporal» para retirar del servicio a la accionante. 1.2. Contestación de la demanda El IPSE se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:5 i) Mediante Circular 5 de 2012, la CNSC precisó que el Decreto 4968 de 2007 permitía proveer transitoriamente vacantes temporales sin necesidad de autorización, por lo cual el IPSE nombró a la demandante para desempeñar un cargo en provisionalidad, pero mientras su titular estuviera encargada como asesora, código 1020, grado 12. ii) A la señora Anlly Luz Hinestroza Mosquera se le desvinculó del empleo de profesional especializado, código 2028, grado 16 en razón a la terminación del encargo del que estaba gozando su titular en propiedad, lo cual constituye una causa real y legal para el retiro, puesto que la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás accedió a ese cargo luego de aprobar un concurso de méritos, ha sido calificada 5 Folios 158 a 173. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera satisfactoriamente y tiene inscripción vigente en el escalafón de carrera administrativa. iii) La actora confunde la forma de provisión de las vacantes definitivas con las temporales, pese a que el legislador las reguló de diferente manera.

Es así como el encargo puede efectuarse por el término que dure la situación administrativa que da lugar a la vacancia temporal, por ende, la señora Álvarez Llinás podía ser encargada durante más de 6 meses sin necesidad de prórroga o autorización, ya que la titular del empleo que iba a ocupar había pedido una comisión por 3 años para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad de la rama ejecutiva. iv) La señora Álvarez Llinás solicitó la terminación de su encargo en razón a que no se encontraba en óptimas condiciones de salud para atender las responsabilidades que le competían como asesora, código 1020, grado 12 y agregó que una vez se recuperara asumiría nuevamente esa posición. En consecuencia, la administración se limitó a atender un requerimiento que se encontraba dentro de los derechos de carrera que le asistían a la referida servidora. v) El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para denunciar conductas de acoso laboral, pues la Ley 1010 de 2006 estableció un proceso de denuncia y seguimiento que no puede desconocerse; sin embargo, la interesada nunca interpuso una queja ante el comité de convivencia laboral del IPSE. vi) La entidad empleadora tenía la potestad de asignarle a la accionante las funciones que estimara necesarias para garantizar la adecuada prestación del servicio.

Además, las actividades que debía desarrollar eran afines a su cargo y perfil profesional. vii) Se proponen las excepciones de legalidad de los actos acusados y prohibición de percibir doble asignación por parte del Estado. Al respecto, se advierte que la actora solamente dejó de trabajar durante 12 días en el año 2014, ya que celebró 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera varios contratos de prestación de servicios con entidades del Estado, lo cual también desvirtúa los perjuicios morales alegados. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:6 i) El encargo puede presentarse por un término mayor a 6 meses cuando se trata de cubrir vacancias temporales, pues está condicionado a la duración de la situación administrativa en la que se encuentre el empleado que desempeña el cargo en propiedad. ii) La estabilidad laboral de la demandante dependía del tiempo que durara el encargo de la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás. A su vez, el retiro fue correctamente motivado, ya que la servidora de carrera retornó al empleo del que era titular. iii) La señora Álvarez Llinás pidió una licencia no remunerada por 5 días, así como la culminación del encargo que se le había conferido, por lo que la administración debía atender ambas solicitudes. iv) La actora no demostró el acoso laboral alegado, ni que el IPSE incurrió en una desviación de poder y tampoco que la única intención de la administración era lograr su desvinculación. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida 6 Folios 274 a 300. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera sentencia con base en los siguientes argumentos:7 i) La administración no explicó las razones por las cuales Margarita Rosa Álvarez Llinás debía regresar a su empleo de carrera y que la demandante estaba ocupando en provisionalidad. ii) El a quo basó su decisión en el Decreto 4968 de 2007, pero no se percató de que dicha disposición fue suspendida por el Consejo de Estado.

Bajo este contexto, debía aplicarse el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, cuyo tenor evidencia que el encargo de la señora Álvarez Llinás excedió el límite de 6 meses, nunca fue prorrogado y tampoco estuvo autorizado por la CNSC, lo cual condujo a que perdiera sus derechos de carrera y, por lo tanto, no existía justificación para desvincular a la actora. iii) El 19 de noviembre de 2014, la señora Álvarez Llinás requirió una licencia no remunerada por el término de 5 días, porque debía realizarse un procedimiento quirúrgico que no le generaba incapacidad, pero no allegó prueba de su dicho.

También resulta cuestionable que luego de que la demandante interpuso el recurso de reposición contra el acto de insubsistencia, la mencionada servidora aportó una constancia médica en la que se indicó que podía retornar a sus actividades, pese a que nunca se allegó su historia clínica ni existían restricciones laborales. iv) De los 5 días de licencia, tres coincidieron con fin de semana y un lunes festivo, es decir, que se evidencia una desviación de poder en la solicitud de esa figura, ya que en ese lapso no se afectaría la prestación del servicio.

Inclusive, la señora Álvarez Llinás acostumbraba ausentarse del cargo sin designar un reemplazo. v) También llama la atención que el 18 de noviembre de 2014, antes de que culminara el encargo en que se encontraba la señora Álvarez Llinás, se convocó a un estudio de verificación de requisitos para proveer el empleo de asesor, código 7 Folios 307 a 319. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera 1020, grado 12, pese a que ese día aún no estaba vacante. vi) El 25 de noviembre de 2014, luego de que se cumplieran los 5 días de la licencia no remunerada en comento, se nombró al señor Andrés Corredor Ávila como asesor, código 1020, grado 12, pero sin apartarlo de las funciones del cargo del que era titular. vii) El 15 de diciembre de 2014, la señora Álvarez Llinás manifestó que estaba en condiciones para ser encargada nuevamente como asesora, código 1020, grado 12 y el 8 de enero de 2015 el IPSE accedió a tal solicitud, para lo cual se fundó en el estudio convocado el 18 de noviembre de 2014. viii) Las señoras Margarita Rosa Álvarez Llinás y Nohora Hilda Pedraza tenían un claro interés en que la accionante fuera retirada del servicio, para lo cual intentaron provocar su renuncia, le impusieron sobrecarga de trabajo y finalmente utilizaron las normas que regulan el empleo público para lograr su cometido, así como efectuar «un carrusel de nombramientos» y mantener los derechos de carrera que había perdido la primera de las enunciadas servidoras por el abandono del cargo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La demandante y el IPSE reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.8 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada por las siguientes razones:9 8 Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 9 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera i) El encargo puede efectuarse por el término que dure la situación administrativa que da lugar a la vacancia temporal del empleo. ii) La accionante incumplió la carga probatoria que le asistía para demostrar la desviación de poder enrostrada a los actos acusados, conforme lo exigieron las Sentencias C-086 de 2016 y SU-217 de 2016.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 16 o a otro de igual o superior categoría dentro del IPSE y al pago de los emolumentos dejados de devengar en razón a su desvinculación. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Encargo y nombramiento en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 precisó que el empleo público es el núcleo básico de la función pública y se entiende como el «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera El legislador estableció el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

En este contexto, el principio del mérito constituye un presupuesto de ingreso, permanencia y ascenso en los empleos oficiales; sin embargo, como medida excepcional, se ha admitido la posibilidad de realizar los nombramientos en encargo o provisionalidad, cuyas características dependen de si se presenta una vacancia temporal o definitiva.

Teniendo en cuenta las particularidades del sub lite, la Sala analizará dichas figuras en el caso de la vacancia temporal, esto es, aquella que se origina ante la situación administrativa del titular del empleo que le implica su separación temporal, a saber: i) vacaciones; ii) licencia; iii) comisión, salvo en la de servicios al interior; iv) prestación del servicio militar; v) encargo con separación de las funciones del empleo del cual se es titular; vi) suspensión en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial; vii) período de prueba en otro empleo de carrera; y viii) descanso compensado.10 Ahora bien, el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 establece que habrá encargo cuando se designa temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo.

A su turno, el artículo 44 del Decreto Ley 760 de 2005 dispuso que «[c]uando por razones de estricta necesidad para evitar afectación en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada del Jefe del Organismo o entidad, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa 10 Al respecto pueden consultarse las siguientes normas que históricamente ha regulado las situaciones administrativas de los servidores públicos: artículos 23 del Decreto 1950 de 1973; 2.2.5.2.2. del Decreto 1083 de 2015 y 1 del Decreto 770 de 2021. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera convocatoria a concurso, en las vacancias temporales generados por el encargo, se podrá efectuar nombramiento provisional».

Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 4968 de 2007, precisó que no se requerirá autorización de la CNSC «para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo». A su vez, el artículo 9 ibidem dispuso que «en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron».

El anterior recuento evidencia que las vacancias temporales deben proveerse principalmente bajo la figura del encargo, el cual ha sido entendido como un derecho preferencial, mínimo e irreductible de los empleados adscritos al sistema de carrera en orden a garantizar aspectos básicos de aquél y de la función pública como el mérito; el óptimo funcionamiento del servicio en condiciones de igualdad, eficiencia, imparcialidad y moralidad; el acceso a cargos públicos; y los derechos subjetivos de los servidores de carrera.11 Bajo este hilo argumentativo, el nombramiento provisional solo procede cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1127 de 2005 dispuso que «[a]ntes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento 11Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado: 11001-03- 25-000-2018-00605-00 (2577-2018). 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».12 Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado:13 Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada14. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo15. (Se resalta). En este orden de ideas, la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad debe motivarse en razones serias, que cuenten con respaldo normativo y fáctico, dentro de las que se destaca el derecho preferencial del empleado de carrera para ocupar la plaza. 12 Esta norma fue compilada en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017. 13 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2007.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias SU-917 de 2010, SU-691 de 2011 y SU-054 de 2015. A su vez, el Consejo de Estado se ha referido a la necesidad de motivar el acto de retiro de los empleados provisionales, entre otras, en las siguientes providencias: - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 6 de julio de 2017, radicado: 25000-23-25-000-2012-00554-01 (1870-13). - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-01621- 01 (3660 – 2014). - Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-01437-01. 14 La Sala se abstiene de reproducir la cita. 15 La Sala se abstiene de reproducir la cita. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Es oportuno precisar que en la actualidad la temática estudiada se encuentra regulada en los artículo 2.2.5.3.3. del Decreto 648 de 201716 y 1 de la Ley 1960 de 2019.17 2.2.2.

Acoso laboral 16 Artículo 2.2.5.3.3. Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador. Parágrafo. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma. 17 Artículo 1.

El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera El artículo 25 de la Constitución Política consagra al trabajo como un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

Además, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, las cuales pueden verse alteradas por acciones constitutivas de acoso laboral. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:18 […] existen ciertos comportamientos que constituyen una vulneración al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas como por ejemplo como los actos de discriminación y las persecuciones laborales así como obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten.

También señaló que la «persecución laboral constituye un caso de vulneración del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas y que «el acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar.

Así las cosas, se protege el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, «en un creciente proceso de humanización de las relaciones laborales en todos sus órdenes».19 En tal sentido, se destaca la Ley 1010 de 2006 que se expidió con el objeto de «definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública».

El artículo 2 ibidem definió el acoso laboral como «toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo». 18 Sentencia C-898 de 2006. 19 Sentencia C-282 de 2007. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera A su turno, el artículo 9 de la referida Ley instituyó unas medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, dentro de las que se identifican las siguientes: i) La obligación de establecer mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral, así como un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las situaciones de acoso que se presenten. ii) La facultad que tienen las víctimas de denunciar los casos de acoso laboral ante los inspectores de trabajo y de policía, los personeros municipales o los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a prevención, para que dichos servidores públicos conminen al empleador a poner en marcha los procedimientos confidenciales señalados en el numeral anterior y a programar actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones laborales. iii) El derecho que se otorga a la víctima para solicitar la intervención de una institución de conciliación legalmente autorizada, con el fin de resolver amigablemente la situación de acoso laboral.

La Sentencia C-282 de 2007 explicó que las anteriores medidas son de carácter administrativo y deben aplicarse por igual en el sector privado y en el público. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 determinó las sanciones de orden disciplinario y económico, entre otras, que se podrían imponer cuando el acoso laboral «estuviere debidamente acreditado».

En consonancia con este procedimiento de denuncia, seguimiento y sanción al acoso laboral, el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, estableció una serie de garantías para evitar medidas retaliatorias con el propósito de salvaguardar el derecho al trabajo y el debido proceso de los involucrados. 2.3. Hechos probados 17 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera - El 31 de agosto de 2012, por Resolución 20121300002905, el director general del IPSE concedió una comisión por 3 años a la señora Luz Stella Restrepo Henao para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

En dicho acto se explicó que la beneficiaria estaba inscrita en el sistema de carrera administrativa en el empleo de asesor, código 1020, grado 12 de la planta global del IPSE y que la comisión surtiría efectos a partir del 3 de septiembre de 2012.20 - El 14 de septiembre de 2012, mediante Resolución 20121300003065, el director general del IPSE encargó temporalmente a la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás de las funciones y supervisiones asignadas al empleo de asesor, código 1020, grado 12, adscrito a la Coordinación de Talento Humano, «a partir del 13 de septiembre de 2012, mientras la titular, doctora LUZ STELLA RESTREPO HENAO, se encuentra en comisión para desempeñar el empleo de Experto Código G3 Grado 07 del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH-, empleo de libre nombramiento y remoción».21 - El 3 de abril de 2013, por Resolución 20131300003452, el director general del IPSE nombró provisionalmente a la señora Anlly Luz Hinestroza Mosquera como profesional especializado, código 2028, grado 16, de la planta global de la entidad, «mientras la titular, señora MARGARITA ROSA ÁLVAREZ LLINÁS, se encuentra encargada del empleo de Asesor Código 1020 Grado 12 de la Planta Global».22 - El 29 de enero de 2014, mediante Memorando IPSE-20141320007473, el director de la entidad demandada, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 11 del Decreto 257 de 2004, le informó a la actora que debía cumplir unas actividades adicionales y que «su cargo fue reubicado en la Secretaría General – Salud Ocupacional y Bienestar Social por necesidades del servicio, de conformidad con la normatividad que rige la función pública en el tema de asignación de 20 Folios 21 a 23. 21 Documento aportado en medio magnético (folio 217). 22 Documento aportado en medio magnético (folio 217). 18 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera funciones, la cual es reiterada en el mismo sentido en las sentencias T-105 de 2002 y C-447 de 1996».

Además, la señora Hinestroza Mosquera continuaría ejerciendo las labores asociadas al desarrollo de competencias laborales y al programa de capacitación en la Coordinación de Talento Humano.23 - El 31 de marzo de 2014, la demandante le envió un correo electrónico al director del IPSE con el fin de solicitarle una cita para hablar sobre la asignación de funciones realizada mediante el anterior memorando, pues consideraba que el acto no se fundó en necesidades del servicio; además, la señora Nohora Hilda Pedraza Orozco le estaba delegando actividades que no estaban relacionadas con las referidas funciones.24 Al respecto, la peticionaria indicó lo siguiente: 1.

De acuerdo al memorando recibido, como profesional especializado 2028 grado 16 continúo al frente del proceso de capacitación el cual hace parte de Talento Humano y brindo apoyo al Proceso de Bienestar Social y Salud Ocupacional, sin embargo y aunque no está expresamente escrito en ningún documento, actualmente me encuentro bajo la subordinación de dos líderes de procesos (la Coordinadora de Talento Humano, Doctora Margarita Álvarez Asesor 1020 grado 12 y Nohora Hilda Pedraza Rozo Profesional especializado 2028 grado 13).

Esta situación me ha acarreado algunas dificultades puesto que en ocasiones mientras me encuentro realizando actividades en Talento Humano (análisis de hojas de vida, austeridades del gasto, planes de acción conforme a los resultados de las auditorías internas etc.), he sido llamada por la líder del Proceso de Bienestar a reuniones cuyo contenido guardan mayor relación con actividades adelantadas en Seguridad Industrial y finaliza este tipo de encuentros con las asignaciones de “actividades” de Bienestar como: organización del salón para eventos, diseño, elaboración y recortes de tarjetas para entregar al personal femenino del IPSE por el día de la mujer, organización de la cartelera del SGSSTBS, diseño, elaboración y recortes de tarjetas para entregar al personal masculino del IPSE por el día del hombre, etc. y cuando le manifiesto a la misma, celeridad en el inicio y desarrollo del contenido de las reuniones porque tengo actividades en Talento Humano por desarrollar obtengo como respuesta “usted está asignada a este proceso y en Talento Humano solo va a desarrollar lo de capacitación, así que no tiene por qué estar desarrollando actividades que no guarden relación con eso”.

Es de anotar, que al parecer al momento de mi reubicación no tuvieron en cuenta las múltiples actividades que he venido desarrollando en Talento Humano […]. Para mí es claro Doctor, que la mayor carga de trabajo hasta el momento se encuentra en Talento Humano dependencia de la que hice parte desde mi llegada al IPSE y sin ánimo de cuestionar las decisiones de mis superiores con todo respeto considero que para apoyar en las actividades de Bienestar no es necesario estar reasignada a un 23 Folios 95 a 96. 24 Folios 103 a 106. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera proceso que hasta el momento no ha evidenciado la suficiente carga laboral como para disponer de un Profesional Especializado, además conforme al conocimiento que tengo de dicho proceso las actividades de Bienestar son desarrolladas por la Caja de Compensación ganadora del proceso, por ende no me queda claro el alcance de la reubicación y de las funciones asignadas, si es procedente o no quedar con funciones en ambos procesos y si es válido quedar protocolariamente bajo la subordinación de la líder de un proceso cuyo cargo es Profesional Especializado grado 13 siendo el de la suscrita grado 16?, es viable que a un Profesional Especializado se le asignen funciones de apoyo, tendiendo en cuenta que según la constitución del Manual de los funcionarios que apoyan en todo sentido la gestión de la entidad son los del Nivel Técnico?. […] Por encontrar poca claridad y coherencia en este proceso de reubicación, muy comedidamente solicito ante usted la revisión de este caso y la toma de medidas necesarias para tener claridad sobre mi situación laboral. - El 28 de octubre de 2014, por Resolución 20141300002635, el director general del IPSE creó el Grupo Interno de Trabajo Gestión de Seguridad, Salud en el Trabajo y Bienestar Social del cual formaría parte la señora Hinestroza Mosquera en las actividades asociadas a bienestar social y riesgo sicosocial; además, continuaría apoyando la Coordinación de Talento Humano en lo relacionado con la gestión y evaluación de competencias.25 - El 28 de octubre de 2014, a través de Memorial IPSE-20141320062173, el secretario general del instituto demandando le comunicó a la demandante que, en cumplimiento de la anterior resolución, debía presentarse ante la señora Nohora Hilda Pedraza Rozo, coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Gestión de Seguridad, Salud en el Trabajo y Bienestar Social, con el fin de recibir instrucciones y ubicarse en el puesto que se le asignara, todo ello con el ánimo de cumplir con la misión institucional.26 - El 18 de noviembre de 2014, el director y el secretario general del IPSE fijaron el estudio de verificación de requisitos para otorgar encargo en el empleo de asesor código 1020, grado 12, adscrito a la Secretaría General – Talento Humano, en el cual se indicó que la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás cumplía con el perfil de competencias, requisitos académicos, aptitudes y habilidades para ejercer dicho 25 Folios 116 a 122. 26 Folio 115. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera encargo; además, no había sido sancionada disciplinariamente y contaba con una evaluación de desempeño sobresaliente.27 - El 19 de noviembre de 2014,28 la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás le solicitó al director general del IPSE una licencia no remunerada y la terminación del encargo que venía desempeñando, en los siguientes términos:29 Con toda atención, y a lo establecido en los artículos 61 y 62 del Decreto 1950 de 1973, amablemente le solicito su autorización para aprobarme una licencia no remunerada por el término de cinco (5) días calendario, para ser tomados del día 21 al 25 de noviembre de 2014, en razón a que requiero esos días para la recuperación de un proceso quirúrgico del cual la EPS no expide incapacidad y es determinante mi adecuada recuperación. En tanto que soy consciente que durante esta época del año en la Coordinación de Talento Humano se presentan múltiples actividades que requieren de revisión, ejecución y desarrollo, y en tanto que se debe preparar apropiadamente el cierre de la vigencia en temas como nómina (prima de navidad, revisión de la retención de los funcionarios, liquidación de vacaciones), SIGEP (finalización de la vinculación de los empleos y los funcionarios en el sistema), pagos de cuotas parte pensionales, preparación proyectos 2015, entre otros, amablemente le solicito se considere que durante ese período de tiempo me recupere al 100%, no cuente con el encargo temporal en el empleo Asesor Código 1020 Grado 12, el cual me fue concedido al tener derecho al mismo conforme a la normatividad de carrera administrativa mediante Resolución 20121300003065 del 14 de septiembre de 2014.

En caso tal que me sea aprobada esta solicitud, y si lo considera viable, una vez me reintegre estaré a su disposición y de la Secretaría para cumplir con la dedicación el empleo de Asesor Código 1020 Grado 12, conforme con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004. - El 20 de noviembre de 2014, por Resolución 20141000003055, el director general del IPSE dio por terminado el encargo de la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás como asesora, código 1020, grado 12, con efectos a partir del 21 de ese mes y año y agregó que debía retomar el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 16.30 27 Folio 53. 28 En el escrito aparece un radicado del 20 de noviembre de 2014, pero con remisión de una persona diferente a quien lo suscribió, por lo cual la Sala toma como referente la fecha del 19 de noviembre de 2014 que aparece en el encabezado del documento.

Además, las partes demandante y demandada han afirmado que la petición data del 19 de noviembre de 2014. 29 Folio 61. 30 Folios 24 a 26. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera - El 20 de noviembre de 2014, por Resolución 20141000003065, el secretario general del IPSE le concedió licencia no remunerada a la señora Álvarez Llinás por el término de 5 días, comprendidos entre el 21 y el 25 de ese mes y año.31 - El 20 de noviembre de 2014, por Resolución 20141000003075, el director general del IPSE dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 16, dentro de dicho instituto, en consideración a que la señora Álvarez Llinás debía retornar a esa posición, puesto que se culminó el encargo para desempeñarse como asesora, código 1020, grado 12, por ende, se cumplió la condición a la que estaba atada la vigencia del nombramiento en provisionalidad.32 - El 25 de noviembre de 2014, por Resolución 20141300003115, el director general del IPSE encargó temporalmente al señor Andrés Corredor Ávila, escalafonado en carrera administrativa, como asesor, código 1020, grado 12, en la Coordinación de Talento Humano de dicha entidad, con efectos a partir del 21 de noviembre de 2014, quien seguiría desempeñando las funciones del cargo de igual denominación, del cual era titular.33 - El 16 de diciembre de 2014, a través de la Resolución 20141000003425, la administración desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto de desvinculación de la señora Hinestroza Mosquera y lo confirmó.34 - El 8 de enero de 2015, por Resolución 20151300000435, el director general del IPSE encargó a la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás como asesora, código 1020, grado 12, en la Coordinación de Talento Humano de dicha entidad, con efectos a partir de la referida fecha, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:35 31 Documento aportado en medio magnético (folio 217). 32 Folios 28 a 30. 33 Folios 31 a 32. 34 Folios 33 a 45. 35 Folios 47 a 48. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Que mediante correo electrónico del 15 (sic)36 de diciembre de 2014 (el cual hace parte integral del presente acto administrativo), el doctor ANDRÉS CORREDOR ÁVILA, manifestó que “Teniendo en cuenta que me fue efectuado un encargo de funciones en el empleo de Coordinador de Talento Humano – Asesor Código 10 Grado 12, me permito informar que ya se realizaron los diferentes y más importantes actos administrativos requeridos desde Talento Humano para esta vigencia, entre los cuales se encuentran la nómina del mes de diciembre de 2014, la entrega final de informe de gestión de 2014, el trámite de las comisiones de servicio (al interior y exterior del país), los actos administrativos asociados a la nómina (horas extras, vacaciones, revisión de la retención en la fuente) y la resolución en la cual se ordena el pago de las cuotas partes pensionales por el mes de diciembre de 2014 y cierre de la vigencia. Agradezco la confianza que se depositó en mi para el desarrollo de las citadas funciones, amablemente y de considerarlo procedente, solicito sea terminado el citado encargo, ya que requiero atender los asuntos propios de mi cargo con eficacia, eficiencia y efectividad, especialmente para el cierre de la contratación 2014 y la proyección de la contratación 2015.” Que en virtud de lo anterior, el director general del IPSE expidió la Resolución No. 20151300000425 del 8 de enero de 2015, por la cual se da por terminado un encargo temporal de las funciones y supervisiones efectuado al doctor ANDRÉS CORREDOR ÁVILA en el empleo de Asesor Código 10 Grado 12.

Que es procedente encargar a otro funcionario inscrito en carrera administrativa conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley. Que en consecuencia y por necesidades del servicio, se debe encargar temporalmente a otro funcionario de las funciones y supervisiones del cargo de Asesor Código 10 Grado 12 en la Coordinación de Talento Humano en la Secretaría General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas – IPSE-, mientras la titular del empleo, doctora LUZ STELLA RESTREPO HENAO, se encuentra en comisión para desempeñar el empleo de Experto Código G3 Grado 07 del despacho del presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANI. […] Que mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 2014 (el cual hace parte integral del presente acto administrativo), la doctora MARGARITA ROSA ÁLVAREZ LLINÁS, […] quien ostenta derechos de carrera administrativa del empleo Profesional Especializado Código 2028 Grado 16, manifestó que: “Dando alcance a mi solicitud de licencia y finalización del encargo mientras me recuperaba totalmente de la incapacidad, me permito manifestar que transcurridos 26 días de la cirugía, ya estoy en condiciones físicas para asumir nuevamente las 36 El correo fue enviado el 16 de diciembre de 2014, según consta en el folio 49, reverso. 23 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera responsabilidades que implican la responsabilidad de la Coordinación de Talento Humano, razón por la cual me pongo a su entera disposición para dar continuidad a las responsabilidades del empleo de asesor, tal como lo desarrollé desde el mes de septiembre de 2012 con excelentes resultados” Que mediante certificado médico expedido el 18 de diciembre de 2014 por COMPENSAR, radicado en el IPSE bajo el número 20141330060832 del 22 de diciembre de 2014, el médico tratante certifica que “la paciente en mención ya puede realizar actividad física normal”, tal como consta en la historia laboral de la citada funcionaria. - El 30 de abril de 2015, la sicóloga Rocío Buelvas Sierra rindió dictamen pericial de valoración sicológica practicada a la actora «con el fin de determinar la existencia de daño en la salud mental, a causa de la terminación del nombramiento provisional que ostentaba en el cargo de profesional especializado código 2028, grado 16 en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas – IPSE».37 - Durante el transcurso del proceso se practicaron los testimonios de los señores Lucila Mosquera Valencia38 y Wilmer Mosquera Albornoz,39 madre y compañero permanente de la actora, respectivamente, quienes manifestaron que a la señora Hinestroza Mosquera se le impuso una alta carga laboral, se le pedía el desarrollo de actividades en cualquier momento mientras estaba ejerciendo otras funciones que debía dejar incompletas y, en general, había un mal ambiente en la oficina lo cual condujo a su despido y a que decayera su estado anímico, durmiera poco, se levantara sobresaltada en las noches, pensara recurrentemente en lo que le ocurrió mientras trabajaba en el IPSE y se afectaran sus relaciones familiares y sociales. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala La apelante solicitó revocar la decisión de primera instancia porque considera que su retiro del servicio no se ajustó al ordenamiento legal y estuvo mediado por conductas de acoso laboral que condujeron a que la entidad demandada efectuara un «carrusel de nombramientos» con la única finalidad de desvincularla. 37 Folios 69 a 88. 38 Folios 147 a 148, cuaderno de despacho comisorio. 39 Folios 247 y 250. 24 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Sin embargo, la Sala se aparta de la anterior conclusión por las razones que se expondrán a continuación y que se centrarán en el análisis de cada uno de los argumentos que fundaron la alzada: i) El acto administrativo demandado se basó en una causa legal para terminar el nombramiento en provisionalidad que tenía la actora como profesional especializado, código 2028, grado 16, toda vez que este se efectuó con el objetivo de cubrir la vacancia temporal en que quedó ese empleo debido a que su titular fue encargada para ocupar otra plaza dentro del IPSE, por ende, una vez culminó dicha situación administrativa, la servidora de carrera tenía prelación para retornar a su empleo. ii) Bajo este contexto, se observa que el acto se motivó adecuadamente en la normativa aplicable al encargo y al nombramiento en provisionalidad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:40 6.5 Señala la Corte que como se desprende del texto mismo del artículo 44 del Decreto 760 de 2005, cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisión del mismo sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificación en la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio público, sin que ello signifique que con posterioridad pueda prescindirse de la realización del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa.

Ahora bien, si como consecuencia de la designación por encargo se produce a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultáneamente desempeñar los dos empleos, el artículo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efectúe un nombramiento provisional. De tal manera que concluido el encargo, volverá entonces el titular del empleo a su cargo original. [Resalta la Sala]. iii) De acuerdo con la anterior providencia, en armonía con el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, se extraen tres conclusiones relevantes para el sub lite: 1.

El IPSE estaba facultado para encargar a la señora Margarita Rosa Álvarez Llinás como asesora, código 1020, grado 12, toda vez que el cargo se encontraba 40 C-1175 de 2005. 25 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera en una vacancia temporal con ocasión de la comisión que se le concedió a su titular para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad pública. 2.

El referido encargo a su vez condujo a una vacancia temporal del empleo de profesional especializado, código 2028, grado 16, es decir, que este también debía ser provisto bajo la figura del encargo, pero como en la entidad no había otra persona de carrera que pudiera beneficiarse de ese derecho, se acudió a la figura de la provisionalidad. 3.

El nombramiento en provisionalidad para cubrir el empleo que quedó en vacancia temporal estaba atado a una condición, esto es, que debía terminarse cuando la titular culminara su encargo, pues se trataba de una servidora de carrera y tenía un derecho preferente para ocuparlo. iv) La demandante no demostró que la terminación del encargo de la señora Álvarez Llinás hubiera obedecido a razones ajenas al buen servicio; por el contrario, la servidora manifestó a su nominador que estaba atravesando por condiciones de salud que le impedían atender cabalmente las funciones y responsabilidades asignadas a la posición que estaba desempeñando en encargo y que se hacían aún más exigentes para el cierre de año debido a las actividades en contratación y manejo de nómina de personal que debían surtirse para esa época. v) La accionante sostuvo que para la fecha en que se terminó su nombramiento en provisionalidad se encontraba suspendido el Decreto 4968 de 2007, en virtud de una medida cautelar decretada por el Consejo de Estado y, por lo tanto, para ese entonces debía aplicarse el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, cuyo tenor evidencia que el encargo de la señora Álvarez Llinás excedió el límite de 6 meses, nunca fue prorrogado y tampoco estuvo autorizado por la CNSC, lo cual condujo a que perdiera sus derechos de carrera, es decir, que no existía justificación para desvincular a la señora Hinestroza Mosquera. 26 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Sin embargo, no es posible acoger el anterior razonamiento, pues el límite de 6 meses, la prórroga y la autorización de la CNSC se referían al encargo ante vacancias definitivas; sin embargo, en este caso se utilizó esa figura para cubrir una vacancia temporal para la cual el legislador no había establecido los aludidos requerimientos.

En efecto, el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, originalmente disponía lo siguiente: Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. [Resalta la Sala]. La lectura de la anterior disposición evidencia que el término de 6 meses para el encargo, la necesidad de autorización y prórroga aluden a vacancias definitivas, es decir, aquellas plazas que no están ocupadas por un servidor adscrito al sistema de carrera, pues se parte del supuesto de que el encargo se efectúa «[m]ientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos».

En igual sentido, el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 dispone que «[l]a provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso». 27 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Además, en cumplimiento de la medida cautelar a que alude la accionante,41 la CNSC expidió la Circular 3 del 11 de junio de 2014, en la cual precisó que «a partir del 12 de junio de 2014, no otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad, mientras la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado continúe vigente».

También se insistió en la facultad que tienen las entidades para proveer sus empleos de carrera que se encuentren en vacancia definitiva o temporal, a través del encargo y excepcionalmente a través del nombramiento en provisionalidad. En este orden de ideas, tampoco le asiste razón a la actora en el sentido de indicar que la señora Álvarez Llinás no podía retornar al empleo que ocupaba en carrera en tanto había perdido sus derechos porque su encargo no había sido autorizado, excedió el término de 6 meses y no fue prorrogado, pues tales exigencias no habían sido previstas por el legislador.

Inclusive, el artículo 42 de la Ley 909 de 2004 preceptúa que los derechos de carrera administrativa «no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo». vi) La señora Hinestroza Mosquera también refirió como sospechoso que el 18 de noviembre de 2014, antes de que culminara el encargo en que se encontraba la señora Álvarez Llinás, se hubiera realizado un estudio de verificación de requisitos para proveer el empleo de asesor, código 1020, grado 12, pese a que ese día aún no estaba vacante; sin embargo, no se allegaron más pruebas que permitan determinar el contexto en que se suscribió ese estudio; por el contrario, su contenido lo único que demuestra es que la señora Álvarez Llinás cumplía con los requisitos legales para ocupar dicha plaza, pues esa fue la información que allí se consignó. vii) La accionante también refirió que la señora Álvarez Llinás solicitó una licencia no remunerada carente de respaldo probatorio, que comprendía un fin de semana 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 5 de mayo de 2014, radicado: 11001-03-25- 000-2012-00795-00 (2566-2012). 28 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera con un lunes festivo y que acostumbraba ausentarse de su trabajo sin designar a un reemplazo, por lo que se evidenciaba un interés en lograr el despido de la accionante.

Sin embargo, las situaciones narradas por la señora Hinestroza Mosquera no evidencian por sí solas una conducta irregular, pues para la época de los hechos se encontraba vigente el artículo 61 del Decreto 1950 de 1973, que estableció la licencia no remunerada como un derecho para los empleados públicos. Además, al plenario no se allegaron elementos de juicio que lleven a encadenar tal solicitud con la desvinculación de la demandante.

Adicionalmente, no se demostró que para la fecha en que se requirió la licencia se estuviera adelantando una investigación de acoso laboral ante el comité de convivencia del IPSE que involucrara a las señoras Hinestroza Mosquera y Álvarez Llinás, por lo que el nominador no estaba llamado a encontrar motivo de sospecha frente a la petición de licencia y mucho menos concluir que una de las servidoras de la entidad estaba valiéndose de maniobras desleales para lograr la desvinculación de una compañera de trabajo.

De otro lado, tampoco se encuentra acreditado que la señora Álvarez Llinás acostumbrara ausentarse del cargo y no se designara a una persona para asumir sus responsabilidades; por el contrario, el IPSE allegó constancia del encargo efectuado para reemplazar a la aludida empleada por encontrarse en vacaciones. Igualmente, se aportaron evaluaciones de desempeño, que demuestran que la mencionada servidora tenía una calificación satisfactoria en virtud de la cual mantenía sus derechos de carrera.42 vii) La demandante también reprochó el nombramiento del señor Andrés Corredor Ávila como asesor, código 1020, grado 12, pero sin apartarlo de las funciones del cargo del que es titular.

Además, el 15 de diciembre de 2014, la señora Álvarez 42 Documento aportado en medio magnético (folio 217). 29 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Llinás manifestó que estaba en condiciones para ser encargada nuevamente en ese empleo, petición que fue aceptada el 8 de enero de 2015, para lo cual se acudió al mencionado estudio de verificación de requisitos del 18 de noviembre de 2014.

No obstante, la Sala no encuentra un motivo de sospecha y mucho menos fehaciente para concluir que las situaciones antes descritas evidenciaron un interés de la administración en desvincular a la actora en lugar de velar por la correcta prestación del servicio público; por el contrario, se observa que el IPSE acudió a la figura del encargo en aras de lograr proveer un empleo que se encontraba en vacancia temporal y cuyas funciones debían ser asumidas en oportunidad para que no se afectara el normal funcionamiento de la entidad.

Inclusive, los actos de encargo fueron suscritos por diferentes personas, es decir, que no obedecieron a la voluntad de un idéntico nominador, sino que distintos profesionales y en diversas épocas evaluaron la forma en que debía administrarse el personal para mantener la marcha de la entidad y advirtieron la necesidad de acudir a la figura del encargo para proveer las vacancias temporales en que estuvo empleo de asesor, código 1020, grado 12. viii) La actora sostuvo que las señoras Margarita Rosa Álvarez Llinás y Nohora Hilda Pedraza tenían un claro interés en su retiro del servicio, intentaron provocar su renuncia, le impusieron una excesiva carga laboral y finalmente acudieron a «un carrusel de nombramientos» para lograr su cometido.

Al respecto, la Sala observa que la interesada no aportó pruebas tendientes a respaldar su dicho, pues los testimonios que se recaudaron fueron los de su señora madre y su compañero permanente quienes no tuvieron conocimiento directo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la demandante desempeñaba sus funciones. Tampoco se aportó una denuncia o queja en la que la accionante advirtiera sobre una situación de acoso laboral, es decir, que no se adelantó el proceso previsto por 30 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera el legislador en aras de conjurar y sancionar posibles conductas que atentaran contra las condiciones de justicia y dignidad predicables de toda relación de trabajo.43 Aunado a lo anterior, se observa que el nominador le asignó a la demandante algunas funciones, pero dentro del ejercicio del ius variandi, entendido como la facultad que ostenta el empleador público o privado, en virtud de su poder subordinante, para administrar el personal en atención a las necesidades del servicio o de la empresa.

Tal atribución implica la alteración de las condiciones laborales en el modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de los empleados, todo ello bajo el respeto de los derechos mínimos laborales.44 Al respecto, se evidencia que el 29 de enero de 2014 el director del IPSE ubicó a la actora en el área de Salud Ocupacional y Bienestar Social y, posteriormente, mediante un correo enviado el 31 de marzo de 2014, ella le manifestó al nominador que tenía algunas inquietudes frente a sus funciones; sin embargo, ello no se hizo a modo de denuncia de acoso laboral, sino con el ánimo de aclarar la forma en que se estaban distribuyendo las actividades y verificar que hubiera correspondencia entre estas y el empleo para el que fue nombrada.

En tal sentido, es pertinente indicar que las labores asignadas a la señora Hinestroza Mosquera estaban relacionadas con el bienestar social de los trabajadores y sus familiares, aspecto que fue regulado por el Decreto Ley 1567 de 1998, como una manera de lograr el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia, elevar los niveles de satisfacción, eficiencia y sentido de pertenencia. Igualmente, las funciones de la accionante eran congruentes con el área de bienestar social a la que pertenecía, ya que la referida normativa conminó a las 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2019, radicado: 50001- 23-33-000-2013-00127-01(2067-14). 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicado: 47001-23- 33-000-2017-00088-01(5429-18). 31 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera entidades públicas a estructurar programas para atender las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, así como mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación. Bajo este contexto, se observa que las capacitaciones y festejos de días especiales, también eran funciones importantes dentro del manejo del recurso humano del IPSE y eran afines al cargo que desempeñaba la demandante, por lo que tampoco se evidencia un incorrecto ejercicio del ius variandi por parte del nominador, teniendo en cuenta que el artículo 2 del Decreto 258 de 2004 lo facultó para distribuir los cargos de la planta global y ubicar el personal a partir de «la estructura, los planes, programas y las necesidades de la entidad». 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 32 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en el sub lite y el IPSE intervino en esta instancia presentando alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero., que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Anlly Luz Hinestroza Mosquera contra el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas - IPSE.

Confirmar la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 33 Radicación: 25000-23-42-000-2015-04857-01 (0335-2020) Demandante: Anlly Luz Hinestroza Mosquera Segundo. Condenar en costas a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Reconocer personería al abogado Germán Ricardo Balaguera Cuéllar como apoderado del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas - IPSE, conforme al poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg