CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Demandante: John Alexánder Sánchez Nope Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Tema: Reconocimiento de trabajo suplementario para el cargo de bombero Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 23 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 166 a 185). El señor John Alexánder Sánchez Nope, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 701 de 24 de octubre de 2016 y 632 de 31 de agosto de 2017, por las que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá niega al actor el «[…] reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado sufragar los dineros adeudados por los aludidos conceptos a partir del 29 de febrero de 2013, debidamente indexados; y pagar intereses moratorios. 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] ingresó al Distrito el día 28 de junio de 2011, actualmente se encuentra vinculado a la UNIDAD ADMINISTRATIVA CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C., a la fecha desempeña el cargo de BOMBERO[,] Código 475[,] Grado 15, con una asignación básica mensual de $1.809.092» (sic). Que «[…] labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado y por ello debe trabajar habitualmente los días DOMINICALES Y FESTIVOS, según el turno asignado», no obstante, dicha Unidad «[…] no le ha concedido […] los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado […], según disposición legal del artículo 39 del Decreto 1042 de 1.978.

Tampoco le ha reconocido, liquidado y cancela[do] […] las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, parcialmente se han cancelado algunos recargos». Dice que el 29 de febrero de 2016 solicitó de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá los referidos emolumentos, negados con Resoluciones 701 de 24 de octubre de 2016 y 632 de 31 de agosto de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 y 45 y 46 del Decreto 1045, ambos de 1978; y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. Aduce que con los actos acusados la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá da una «[…] interpretación tergiversada de la Ley 322 de 1996 y de algunas sentencias de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que obedece más a los parámetros propios del Estado de Derecho superado en nuestro ordenamiento Constitucional hace ya más de 20 años, por la actual concepción de Estado Social de Derecho, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Nacional, concepción ante la cual una de las obligaciones del Estado es garantizar la protección de los Derechos de los Ciudadanos, entre los cuáles indudablemente se cuentan los Derechos de los trabajadores, se pretende al parecer justificar el no reconocimiento, liquidación y pago de los emolumentos reclamados como una lógica consecuencia del carácter permanente de la labor del bombero, que de ser 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá así, haría innecesario el establecer una Jornada de Trabajo, un horario […] y por lo tanto la reclamación que aquí se debate» (sic).

Que «[ ] al no ordenar el reconocimiento, liquidación y pago, de la totalidad de las 170 horas extras mensuales, que laboró, se generaría el desconocimiento injustificado del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y una violación flagrante del derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales, como también al principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre lo formal [ ]».

Agrega que «[ ] no es válida tampoco la interpretación que se realiza, según la cual las 24 horas en que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio, o remunerado [ ] por lo cual los descansos compensatorios serían los que se dieran los días en que efectivamente [el actor] labora [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 204 a 212).

El demandado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en relación con los hechos menciona que algunos son ciertos y los demás deben ser probados. Propone las excepciones denominadas jornada laboral especial de los bomberos de la «UAECOBB» es de 66 horas a la semana, pago y prescripción trienal. Aduce que si bien el Decreto 388 de 1951 establece que la labor bomberil se prestará en turnos de 24 horas laboradas por 24 de descanso, «[…] la jornada máxima de trabajo […] al servicio de la UAECOBB [Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá] corresponde a 66 horas semanales, de conformidad con […] la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 […], en el que se determina claramente la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar una jornada especial […]» (sic).

Que, según la interpretación correcta del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, «[…] debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos 264 horas, sin embargo [en] la practica administrativa […] liquida las prestaciones laborales con una base de 240 horas» (sic), de manera que «[…] ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá horas al mes [y] no se ha desprotegido patrimonialmente al trabajador ni se le ha vulnerado derecho alguno»; además, no es dable reconocer descansos compensatorios «[…] por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el decreto ley 1042 de 1978 que corresponden a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya reconoció y pago dicho descanso debido al sistema de turnos, como quiera que trabajó 15 días y descanso otros 15 […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 289 a 303 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 23 de abril de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante ha trabajado para la entidad accionada «[ ] sujeto a jornada mixta de labor, en turnos de 24 horas (un día de trabajo) por 24 horas de descanso, prestando su servicio por 96 horas y 72 horas a la semana, situación que permite afirmar [ ] que [ ] ha excedido el límite de 24 horas semanales que establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para la jornada ordinaria.

Además de lo anterior, para el cálculo de los valores correspondientes a los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno, la Administración Distrital divide la asignación básica mensual devengada por el actor entre el factor de doscientos cuarenta (240) horas [ ]». De igual modo, «[ ] la parte actora por cada 24 horas de servicio disfrutaba de 24 horas de descanso, es decir, que por cada 15 días de trabajo (360 horas) descansaba 15 días (360 horas) en promedio, y como la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales (artículo 33 del Decreto 1042 de 1978), el actor laboró 170 horas extras más en la jornada ordinaria, de las cuales solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas mensuales, sin que haya lugar a que se pague con tiempo compensatorio el período laboral que no corresponde a la jornada ordinaria, esto es las 120 horas extras al mes laboradas, por cuanto fueron debidamente compensadas al demandante con los 15 días de descanso que disfrutó mensualmente».

Agrega que «[ ] es procedente que se reconozcan al demandante las diferencias que resulten de reliquidar los recargos nocturnos, teniendo en cuenta para el efecto los recargos en los porcentajes que determina la Ley, así como la jornada laboral ordinaria de 44 horas mensuales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que equivale a 190 horas al mes, descontando claro está, las situaciones administrativas presentadas, así 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá como el descanso remunerado que se haya reconocido al accionante [ ]», y en el mismo sentido lo determinó en lo atañedero a los recargos dominicales y festivos.

Por otra parte, negó el descanso compensatorio por trabajar domingos y festivos, por cuanto los compensatorios fueron disfrutados por el demandante quien laboró por el sistema de turnos, es decir, 24 horas de trabajo por 24 de descanso, por lo que se entiende cumplido el descanso de un día compensatorio. Que «[ ] las horas extras, dominicales y feriados, el valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen factor de salario para la liquidación de las cesantías, por lo tanto, es deber del empleador incluir estos conceptos en la liquidación que se ordena [ ]».

En consecuencia, (i) inaplicó por inconstitucional el Acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999, (ii) declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y probada la prescripción trienal de las diferencias salariales y prestacionales causadas con anterioridad al 1º. de marzo de 2013, con excepción de las cesantías; (iii) ordenó a la accionada reconocer y pagar, de manera actualizada, a favor del demandante, «[ ] desde el 1º de marzo de 2013 y hasta que subsistan las mismas condiciones que dieron origen al reconocimiento, 50 horas extras diurnas laborales al mes, el reajuste de los recargos nocturnos por las horas trabajadas y [ ] de los dominicales y festivos laborados conforme con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 [ ].

El factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de horas de la jornada máxima mensual que es de 190 horas, a su vez se descontarán para tales efectos los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas [ ] por consiguiente, se pagará la diferencia que se genere entre los valores reconocidos por el sistema que venía aplicando la entidad, y los que surjan de la orden [y] reliquidar y pagar las cesantías del demandante [ ] desde el 28 de junio de 2011 [ ] en tanto que las horas extras, dominicales y feriados, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen factor de salario [ ]»; y (iv) negó las demás pretensiones de la demanda. 1.7 El recurso de apelación (ff. 316 a 320).

Inconforme con la anterior 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá providencia, el ente accionado interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] resulta totalmente desacertado hallar los valores sobre los cuales se han de aplicar los recargos, dividiendo la asignación básica mensual sobre el número de horas que debe laborar el servidor público al mes, esto es, 190 o si se quiere por 25.92 días (190 ÷ 7.33) y no sobre el valor de un día de salario que únicamente se obtiene de dividir la asignación básica mensual, por 30 días y luego dividir sobre el factor 7.33 horas diarias o, si se desea, sobre el valor de 220 horas mensuales, cifra que se obtiene de la […] operación 44 horas semanales ÷ seis (6) días de labor a la semana = 7.33 X 4.33 semanas -mes-, para un total de 220» (sic).

Pide que, «[…] en el evento que se considere que se debe condenar a la Unidad […], sin distingo del denominador que se utilice, […] modificar el fallo impugnado y ordenar la deducción frente de los aportes a seguridad social en pensión, en los términos del Decreto 1158 de 1994 […] en la proporción correspondiente de la cotización a cargo, de la parte demandante conforme lo establece la Ley 100 de 1993» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 30 de junio de 2021 (f. 322) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022 (f. 336), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes actora y accionada presentaron alegatos de conclusión2, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.1 Ente demandado.

Solicita revocar la decisión de primera instancia y, en «[…] forma subsidiaria[,] y solo en el evento remoto y puramente teórico que [se] llegase a considerar que están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, […] se ordene reliquidar las horas extras, los recargos nocturnos, los dominicales y festivos teniendo en cuenta un denominador común de 220 horas» (sic). 2.2 Accionante.

Reitera los argumentos presentados con la demanda y agrega que, de acogerse los razonamientos planteados por el accionado «[…] respecto a la jornada ordinaria mensual; el resultado que se obtendría no 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 8 y 9. 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sería de 220 horas mensuales, sino de 188 […], con la jornada laboral que cumplían los bomberos de 24 X 24, la operación que se debe realizar es: 44 / 7= 6.28 x 30 = 188 horas mensuales, como jornada ordinaria legal mensual […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor, en su condición de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, le asiste derecho al reconocimiento de recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 De la transformación del Cuerpo Oficial de Bomberos en Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Sea lo primero precisar que, a partir de la Ley 12 de 19484, se declaró la utilidad pública de los cuerpos de bomberos, por tanto, se dispuso dotarlos de los materiales necesarios para la extinción de incendios, la construcción de cuarteles y viviendas para bomberos, con recursos destinados en el presupuesto nacional.

Posteriormente, la Ley 322 de 19965 derogó la Ley 12 de 1948 y dispuso la 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por la cual se declaran de utilidad pública las instituciones denominadas Cuerpos de Bomberos y se dictan otras disposiciones». 5 «Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones». 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá creación del Sistema Nacional de Bomberos, en el que el Cuerpo Oficial de Bomberos es uno de los principales órganos que lo conforman6.

Luego, el Gobierno nacional expidió la Ley 1575 de 2012, «por medio de la cual se establece la ley general de bomberos de Colombia», y derogó expresamente la 322 de 1996. Por su parte, el concejo de Bogotá emitió el Acuerdo 257 de 30 de noviembre de 2006, «por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, distrito capital […]», que, en su artículo 51, modificado por el 29 del Acuerdo distrital 546 de 2013, previó: Integración del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. El Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia está integrado por la Secretaría Distrital de Gobierno, cabeza del Sector, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, el cual dará soporte técnico al sector, la unidad administrativa especial sin personería jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por las siguientes entidades adscritas […] (subraya la Sala).

A su vez, el parágrafo 1.º del artículo 52 del aludido Acuerdo 257 de 20067 se refirió a las funciones y naturaleza jurídica del Cuerpo Oficial de Bomberos, así: El Cuerpo Oficial de Bomberos estará organizado como una Unidad Administrativa Especial del orden Distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico y especializado, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal y se denominará Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos; tendrá por objeto la prevención y atención de emergencias e incendios y las siguientes funciones básicas […] (se destaca).

Seguidamente, el alcalde de Bogotá dictó los Decretos 5408, 5419 y 54210 de 200611, a través de los cuales se suprimieron cargos de la secretaría de 6 Letra a) del artículo 6. 7 Suprimido por el artículo 30 del Acuerdo 546 de 2013, que dispuso «Suprimir del artículo 52 del Acuerdo 257 de 2006, la función básica de prevención y atención de emergencias y por ende el literal b) ibídem, con excepción de las funciones asignadas a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá». 8 Modificado por los Decretos 646 de 2011 y 611 y 612 de 2014. 9 Derogado por el Decreto 555 de 2011. 10 Derogado por el Decreto 189 de 2008. 11 Derogado por el Decreto 189 de 2008, el cual a su vez fue derogado por el Decreto 559 de 2011. 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá gobierno, entre los que se encontraban los correspondientes al Cuerpo Oficial de Bomberos12, se determinó la estructura organizacional y funciones de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB)13, se estableció la planta de personal de la mencionada Unidad14 y se dispuso que los titulares de los empleos que se desempeñaban en dicho Cuerpo serían incorporados a la Unidad Administrativa Especial, sin solución de continuidad, con garantía de los derechos adquiridos15.

Con base en lo anotado, se tiene que, a partir del 1.º de enero de 2007, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dejó de ser parte de la estructura de la secretaría de gobierno de la misma ciudad y pasó a ser una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, que depende directamente de la administración central del Distrito Capital.

De igual modo, al transformarse el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en Unidad Administrativa Especial, se advirtió que se debían respetar los derechos adquiridos de los empleados que estaban vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 2007 y serían vinculados a la UAECOBB sin solución de continuidad. 3.3.2 Jornada máxima laboral del personal de bomberos que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Al respecto, la Ley 6ª de 194516, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales17.

Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 12 Artículo 1º del Decreto 540 de 2006, que ordenó: «Suprímanse los siguientes cargos pertenecientes a la planta global de empleos de la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá: […]

PARÁGRAFO: Los servidores públicos titulares de los cargos que por el presente se suprimen, serán incorporados sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital». 13 Ver Decreto 541 de 2006. 14 Ver Decreto 542 de 2006. 15 Parágrafo del artículo 1º del Decreto 542 de 2006, según el cual «[…] Los servidores públicos titulares de los cargos que fueron suprimidos de la Dirección Cuerpo Oficial de Bomberos en la Secretaría de Gobierno, serán incorporados en los cargos creados en el presente Decreto, sin solución de continuidad y conservarán los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley de conformidad con lo previsto por el parágrafo primero, artículo 31 del Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006, expedido por el Honorable Concejo Distrital». 16 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 17 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas. 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 218 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998, que preceptuó: Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.

Entre los empleados indicados en el artículo 3 de la referida Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo el Consejo de Estado19, que, en lo atinente a la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: […] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998. 18 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 19 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011-00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: 1.

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto- ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya (negrilla de la subsección).

Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, estipula la jornada máxima de trabajo así: De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. […] (se destaca). Conforme a lo anotado, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana, pero esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 201520, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008;

(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013. 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil, y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 3.3.3 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios.

Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. De acuerdo con esta norma, no cabe duda de que los bomberos que prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, toda vez que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, desde las 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del día siguiente, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas21.

Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración 21 Artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y 131 del Decreto 991 de 1974. 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Oficio de 20 de noviembre de 2018, expedido por la subdirección de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que se constata que el actor ingresó en provisionalidad al Distrito Capital - secretaría de gobierno - cuerpo oficial de bomberos el 28 de junio de 2011 y para la fecha de expedición de este documento desempeñaba el cargo de bombero, código 475, grado 15 (ff. 31 a 48). b) Escrito de 29 de febrero de 2016, por el que el accionante solicitó de la parte demandada la liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y el consecuente reajuste de los factores salariales y prestacionales, con su respectiva indexación, a partir del 29 de febrero de 2013 (ff. 3 y 4). c) Resoluciones 701 de 24 de octubre de 2016 y 632 de 31 de agosto de 2017, por cuyo conducto la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá niega la petición referida en la letra precedente (ff. 7 a 9 y 23 a 25, en su orden). 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante se vinculó a la secretaría de gobierno de Bogotá – cuerpo oficial de bomberos el 28 de junio de 2011;

(ii) para el 20 de noviembre de 2018 se desempeñaba como bombero, código 475, grado 15, en provisionalidad y (iii) el 29 de febrero de 2016 deprecó del accionado el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, días compensatorios y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, desde el 29 de febrero de 2013, por haber trabajado más de las 44 horas semanales establecidas como jornada laboral para los empleados públicos territoriales, entre los cuales se encuentra él, lo que le fue despachado de manera desfavorable, por medio de Resoluciones 701 de 24 de octubre de 2016 y 632 de 31 de agosto de 2017.

En principio, resulta oportuno precisar que, en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio consignado en sentencia de 12 de febrero de 2015 de esta Colegiatura22, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, puesto que falta una regulación especial sobre la materia23.

Con el fin de decidir el asunto que ahora nos ocupa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual procede el reconocimiento del trabajo suplementario para no lesionar los derechos a la igualdad laboral y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas 22 Como se señaló en la referida providencia, «[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”». 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira, en la que se indicó que «[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978». 15 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá laborales, es decir, dentro de los límites allí fijados y la remuneración determinada para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando implique tiempo de servicio nocturno en tales días.

Para fortalecer lo expuesto, la Sala24 ha expresado, entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) la norma de carácter territorial (Decreto distrital 388 de 195125) no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, más allá de unos turnos de labor;

(ii) con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el reglamento de los bomberos antes citado quedó tácitamente derogado26, al contrariar la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 de dicho Decreto; y, por otro lado, el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la que carece la de estos servidores; y (iii) la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y, como tal, tiene un umbral del que no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de determinar el horario de trabajo al amparo de la aludida disposición. Frente al Acuerdo 3 de 8 de diciembre de 1999 del concejo de Bogotá, de su lectura se concluye que tampoco se ocupó de regular la jornada especial para el cuerpo de bomberos; es decir, que ante la falta de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos de Bogotá, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que prevé que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Ahora bien, el límite legal de las 44 horas determina el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que 24 Ver entre otras sentencias de la subsección la proferida el 10 de noviembre de 2016, con ponencia del consejero de Estado César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-000446-01(4573-13), actor: José Miguel Rozo Millán, demandado D. C. de Bogotá-secretaría de gobierno-UAECOBB. 25 «Por el cual se establece el Reglamento del Cuerpo de Bomberos». 26 Hay derogación tácita cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir, que van en contravía, tal como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece: «La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial». 16 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica la parte accionada, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que según su parecer es adecuado y tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 66 horas semanales, no es correcto.

Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%)27, pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como atrás se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. De igual manera se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues el accionado lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro del actor, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. Por último, en lo que atañe al reclamo del extremo apelante en el sentido de «modificar» el fallo recurrido para disponer que los aportes a su cargo por concepto de seguridad social en pensiones se circunscriban a los porcentajes fijados en la Ley 100 de 1993, se advierte que, conforme al artículo 20 ibidem28, tales proporciones son de orden legal, por lo que resulta innecesario dar una orden al respecto cuando, se reitera, la normativa es clara y concreta en ese tema.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 27 Ver folios 42 vuelto a 48 vuelto. 28 Según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, «Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante». 17 Expediente 25000-23-42-000-2018-00800-01 (3501-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho John Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 23 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jhon Alexánder Sánchez Nope contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de acuerdo con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS