CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02473-01 N° interno: 1110- 2022 Demandante: WALTER ELIECER MANCO RAMIREZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Walter Eliecer Manco Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin que se decrete la nulidad total del acto administrativo contenido en el Oficio S-2017-256878-0500 del 5 de mayo del 2017, que negó el reconocimiento de una relación laboral y pago de las prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral y se reconozca los perjuicios causados i) reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno igual o de superior jerarquía y, el pago de salarios dejados de percibir hasta el momento en el que se ha efectivo el reintegro; ii) la sanción de 189 días, la indemnización por despido injusto, la liquidación de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la nivelación salarial con los vinculados directamente y, por lo tanto el pago de los reajustes salariales correspondientes, los dineros retenidos por el concepto de retención en la fuente y la indexación de todas las pretensiones.
Por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El señor Walter Eliecer Manco Ramírez laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 22 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2015, vinculado mediante contratos de prestación de servicios, y se desempeñó en el área de soporte técnico a la infraestructura informática y tecnológica de la entidad, realizando las funciones de: mantenimiento e instalaciones de los equipos de cómputo e impresora, apoyar las acciones para la implantación de los diferentes sistemas de información institucional, hardware y software operativa y de productividad, administrar el laboratorio de la oficina informática, atender los requerimientos de los usuarios en el uso de equipos, redes, equipos de comunicaciones, brindar soporte técnico en TIC etc.
Manifestó que, estos servicios fueron prestados directamente en las instalaciones de la entidad y resultaban de vital importancia, puesto que se relacionaban con actividades de apoyo inherentes a la misión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Indicó que, en la institución existen otras personas vinculadas directamente que realizan las mismas funciones y que él solo ha recibido el pago de honorarios mensuales, sin recibir las demás prestaciones laborales a las que tiene derecho.
Mediante petición SIM No 10660386 de 2017, el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de acreencias laborales que se generaron por el vínculo contractual. El ICBF a través del Oficio S-2017-256878-0500 del 5 de mayo del 2017, respondió la petición anterior negando lo solicitado. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 13 y 53 de la Constitución Política;
Artículos 14, 22, 23, 24, y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 80 de 1993, Ley 1150 del año 2007, Decreto 734 del año 2012, demás normas concordantes y aplicables al caso. Señaló que, la entidad debió haber brindado al demandante un trato igual al que reciben los empleados que han sido vinculados por medio de relación legal y reglamentaria con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en razón que ejercía funciones propias, y se sometía a subordinación, por lo tanto su relación laboral no debió haber sido desconocida ni desdibujada por parte del Ente accionado, queriendo hacer creer que no se trataba de un contrato de trabajo, al contrario, se puede concluir que efectivamente se trató de una verdadera relación laboral, configurándose así el contrato realidad. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los hechos no son ciertos en su totalidad y es claro que la entidad actuó en derecho y conforme con las normas previstas para realizar los contratos de prestación de servicios profesionales, por contratación directa con el demandante. Indicó que, el señor Walter Eliecer Manco Ramírez se vinculó mediante contratos de prestación de servicios con el ICBF, de manera voluntaria, aceptando las condiciones allí establecidas y con el pleno conocimiento de que tal vinculación no genera vínculo laboral según el numeral 3 de los contratos de prestación de servicios, mediante el cual se compromete a cumplir con el objeto del contrato con plena autonomía técnica y administrativa y bajo su responsabilidad, motivo por el cual el ICBF no puede reconocer derechos salariales y prestacionales propios de una relación laboral cuando la vinculación de la parte actora fue mediante contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Propuso la excepción de ausencia de relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes, inexistencia de un contrato laboral entre el demandante y el ICBF, inexistencia de elementos del contrato de trabajo entre el ICBF y el demandante, falta de legitimación en la causa por activa, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, autorización legal para contratar por modalidad de prestación de servicios, cobro de lo no debido, temeridad y mala fe, excepción genérica. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), accedió las súplicas de la demanda y ordenó el pago de las correspondientes prestaciones sociales. Declaró la prescripción de todos los valores y conceptos anteriores al 20 de febrero de 2012. Condenó a la entidad en costas.
Indicó que, todo lo realizado por el demandante denota sujeción y dependencia al ejercer el cargo, por lo que no podía existir coordinación para el desarrollo de la presunta relación contractual, debido a que se trataba de funciones inherentes a la escala de la entidad demandada. Manifestó que, el demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, por lo que se desdibujaron las características propias y se demostró los elementos que configuran la relación laboral, sin tener relevancia que, en algunos años los contratos fueron suscritos por ALMA MATER, hoy Sistema Universitario del Eje Cafetero – SUEJE, toda vez que la demandada fue la única beneficiaria y los dineros para cancelar los honorarios provenían de la misma, en virtud de lo acordado en los convenios interadministrativos. 1.4.
Argumentos de la apelación Parte demandante El apoderado del demandante presenta su inconformidad de manera parcial, por cuanto considera que no existieron interrupciones por lo cual no opera el fenómeno de la prescripción, apoyó sus fundamentos en las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021, las cuales trataron temas de prescripción de los derechos que deriven de la relación laboral.
Igualmente, no está de acuerdo con la decisión que ordenó que se liquide y pague por el ICBF los aportes a pensión, el porcentaje que le corresponde como empleador, ya que el pago debió ser al demandante, quien realizó por pagos de aportes que hizo de manera independiente el trabajador. Señala el profesional del derecho, que también se debe pagar al demandante los dineros de la retención en la fuente, en razón que dichos dineros corresponden a pagos anticipados del impuesto de renta, obligación legal con la entidad; pero fueron negados por no obrar en el plenario prueba que se haya realizado el descuento, en caso tal que se hubiesen realizado, estos dineros corresponde a pagos anticipados del impuesto de renta.
Parte demandada La entidad demandada, reitera los argumentos manifestando que nunca existió vinculación legal y reglamentaria, siempre fue el vínculo a través de contratos de prestación de servicios con base en la autonomía de las partes, no estaba sometida a reglamento interno, manuales de funciones, instructivos, circulares y memorandos.
Manifestó que de acuerdo a las pruebas no se logró probar la subordinación, demostrando que las actividades realizadas estaban establecidas en el objeto del contrato, como quiera que la coordinación de funciones con el supervisor no implicó la concurrencia del requisito. Además, las obligaciones se llevaron a cabo en cualquier franja del día. Señala que se debe contabilizar la prescripción de manera independiente, ya que cada contrato gozó de una interrupción y considera que debe contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2014, pues con anterioridad se presentó el fenómeno de prescripción. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 12 de mayo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el demandante le asiste el derecho o no para reclamar al ICBF, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 28 de septiembre de 2021, accedió a las pretensiones. 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados El demandante suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el ICBF y RED ALMA MATER hoy SUEJE: Aportaron en folios 175 a 391/ 424 a 522 correos electrónicos en los cuales le solicitan entregar los documentos para continuar en la siguiente vigencia como contratista; también requerimientos realizados por parte del Coordinador del grupo de Planeación y Sistemas, Directora General de la Regional Antioquia, oficina de Servicio y Atención, Coordinadora de Planeación y sistemas.
Allegaron material fotográfico de la celebración del día del servidor público (392 a 423 – 539 a 548). Obran certificados de los años 2012 y 2013 suscrito por la Coordinadora de planeación y sistemas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – regional Antioquia, en los cuales certifica que el señor Walter Eliecer Manco Ramírez presta sus servicios como Tecnólogo en sistemas, en la modalidad de contrato de prestación de servicios, adscrito al grupo de planeación y sistemas, en el cual fue líder de innovación en la ejecución de contratos generando valor agregado a los proyectos.
A folio 1066 obra respuesta de la DIAN a la petición si aparece reporte de tercero a fin de determinar información de pago por conceptos de honorarios u otros ingresos adicionales, durante los años 2005 a 2015, en la cual en el sistema informático aparece el contribuyente Walter Manco Ramírez, con la entidad ICBF y SUEJE. Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Carlos Alberto Marín Jaramillo, Rosa Catalina Herrera Osorio, y el interrogatorio de parte del demandante, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el ICBF regional Antioquia.
(fl. Audiencia de pruebas del 3 de julio de 2019 - fls 1074 y s.s. cd. fl. 1078) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Antioquia, a través de contratos de prestación de servicios, desarrollando funciones de revisión, y mantenimiento, soporte técnico en sistema de información, apoyo a la Regional y los Centros Zonales, en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2015 de forma continua.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por los servicios prestados en las instalaciones del ICBF o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende del testimonio de la señora Rosa Catalina que la entidad pagaba mensualmente.
Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que desarrolló el señor Walter Manco Ramírez ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Regional Antioquia, brindando soporte en el área de sistemas e informática, puesto que apoyaba en esta área a toda la entidad, debía asistir a reuniones obligatoriamente, de acuerdo a los correos electrónicos aportados, se evidencian órdenes, llamados de atención, correcciones, asistencia a comisiones, cumplimiento de horario y horas extras, premios por lograr metas.
De igual forma, el testimonio rendido por la señora Rosa Catalina Herrera, quien trabajó con el demandante desde el 2009 al 2012, manifestó que el señor Manco Ramírez era el supervisor y el jefe de sistemas, líder informático de los gesteros de datos, de soporte cuando había daño en los equipos, del software, desempeñando su trabajo en la sede de la regional Antioquía, los implementos los entregaba el ICBF, cumplía un horario de lunes a viernes de 8 am a 5 de la tarde, al ingresar firmaban un libro en la regional, tenía superiores inmediatos como Gloria Estrada.
Manifiesta que para el desembolso de los honorarios era cada mes pero debían realizar cuenta de cobro y aportar el soporte del pago de la seguridad social. Ahora bien, en lo que respecta a que desarrolló funciones idénticas a las establecidas al personal de planta, obra un correo electrónico remitido al demandante, en el cual se adjuntan los manuales de funciones de los ingenieros y tecnólogos de sistemas que realiza el personal que hacía parte de la oficina de informática de la entidad, por lo que se deduce que existían cargos que desempeñaban las funciones similares a las del demandante.
En el interrogatorio de parte, el señor Walter Eliecer Manco Ramírez manifestó que prestó sus servicios de junio de 2004 al diciembre de 2015, vinculado por contratos de prestación de servicios, eran 3 o 4 contratos al año dependía del gobierno, puesto que se terminaba la vigencia seguía trabajando de manera gratis en la sede aunque no hubiesen girado los recursos al ICBF, ya que debía participar en cierres financieros y de periodos, por lo que era el encargado del área de sistemas y del software, servidores, video conferencia, le impartía las órdenes la dirección regional y dirección de tecnología de la sede nacional de la institución. Indica que cumplía el horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, y mientras estuvo vinculado en 11 años tuvo compañeros que también eran contratistas.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimonial arrimada al expediente. Ahora bien, en cuanto a los recursos de apelación presentados por las partes, de acuerdo a las pruebas, se estableció que el demandante prestó sus servicios en el ICBF, en el área de sistemas e informática trabajó de manera presencial, a continuación, se estudiará la prescripción y las otras peticiones presentadas.
En relación con la devolución de los valores por concepto de retención en la fuente, durante el periodo reconocido como relación laboral que corresponde entre el 20 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2015, no se accede por cuanto la entidad accionada estaba actuando en cumplimiento del régimen tributario simplemente como agente retenedor de un anticipo del impuesto de renta y esos valores son remitidos a la autoridad recaudadora de esos impuestos la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.
Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables de más de 30 días hábiles en la prestación del servicio y que sí hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados con anterioridad al 31 de diciembre de 2011, y la reclamación administrativa fue presentada el 10 de mayo de 2017; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.
No obstante, el demandante tiene derecho a que la ICBF, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible tal como lo ordenó el a quo. Respecto del otro periodo, del 20 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2015, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 10 de mayo de 2017, razón por la cual los tres años irían hasta el 10 de mayo de 2014, sin embargo, hubo continuidad en la prestación del servicio, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.
La condena en costas Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que accedió las súplicas de la demanda, con excepción del numeral quinto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que accedió las súplicas de la demanda promovida por el señor Walter Manco Ramírez y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con excepción del numeral quinto (5) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)