CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: CAMILO ERNESTO CORREA ARENAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla atribuida a las entidades demandadas, porque la parte demandante no aportó los elementos probatorios para examinar si la decisión que impuso la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor Camilo Ernesto Correa Arenas, en el marco de un proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión del delito de hurto agravado y que terminó con preclusión. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de marzo de 20111, Camilo Ernesto Correa Arenas y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la privación de la libertad que afrontó en un proceso penal que se 1 Folio 7 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 adelantó en contra de dicho señor por la supuesta comisión del delito de hurto agravado y que finalizó con decisión de preclusión. En síntesis, los hechos fueron los siguientes: El demandante trabajaba en un establecimiento de comercio en el municipio de Istmina, en el que, el 24 de diciembre de 2008, se ejecutó un robo que posteriormente le fue atribuido en su condición de empleado, motivo por el cual se adelantó la investigación por la Fiscalía, autoridad que solicitó al Juez Primero Promiscuo Municipal de esa ciudad la orden de captura en su contra, la que se hizo efectiva el 16 de enero de 2009.

El 17 de enero de 2009, el juez de control de garantías legalizó la captura, formuló imputación al demandante como posible responsable del delito de hurto agravado y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 31 de marzo de 2009, el fiscal 14 de Istmina solicitó al juez la preclusión de la actuación, con fundamento en la causal consistente en imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, petición que fue aceptada por el Juez Penal del Circuito de Istmina con funciones de conocimiento, en audiencia realizada el 16 de abril de 20092.

En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor Camilo Ernesto Correa Arenas, dado que el proceso penal concluyó con decisión de preclusión, circunstancia que, según se afirmó, denotó la ligereza con la actuaron las autoridades judiciales en su caso 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones, porque consideró que la medida de aseguramiento se impuso de conformidad con las previsiones legales y con los elementos probatorios existentes para ese momento, que comprometían la responsabilidad del sindicado, pero la Fiscalía no logró recaudar las pruebas que permitieran el juzgamiento posterior del imputado3. 2 Se indica desde este momento que no se aportaron las grabaciones que contienen las audiencias, de manera que solamente obran en el expediente las actas de las actuaciones y diligencias realizadas, tema frente al cual se pronunciará la Sala más adelante. 3 Folios 105 a 108 del cuaderno principal.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 2.2. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones, para lo cual analizó el caso desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, porque el demandante fue privado de su libertad en un proceso penal que terminó con decisión absolutoria4.

El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. Los recursos de apelación 4.1. La Rama Judicial solicitó que se revoque la sentencia, por considerar que su actuación no fue ilegal, a pesar de que manifestó que no desconoce el manejo jurisprudencial que se ha dado a este tipo de casos para analizarlos desde la óptica del régimen objetivo; además, sostuvo que la sentencia apelada carece de fundamentación en lo que atañe a su responsabilidad5. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación afirmó que no le asiste responsabilidad, porque la decisión restrictiva de la libertad del demandante emanó del juez de control de garantías. Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. El Ministerio Público rindió concepto en esta instancia y solicitó modificar la sentencia en el sentido de exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, porque el daño era atribuible exclusivamente a la Rama Judicial6.

III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala7 procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia. 4 Folios 157 a 182 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 185 a 190 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 231 a 242 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales de demandan en tiempo competencia y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de las impugnaciones, a la Sala le corresponde examinar, en primer lugar, si la Rama Judicial actuó de manera legal cuando impuso al demandante la medida de aseguramiento (primer cargo) y, en segundo lugar, si la Fiscalía General de la Nación debe ser exonerada de responsabilidad por no haber emitido la decisión restrictiva de su libertad (segundo cargo). 2.

Caso concreto En términos generales, en el fallo apelado el a quo sostuvo que las entidades demandadas debían responder patrimonialmente por la privación injusta de la libertad que afrontó el demandante, desde la óptica del régimen objetivo, porque le fue impuesta una medida de detención preventiva y el proceso finalizó sin sentencia condenatoria. 2.1.

Cargo de apelación de la Rama Judicial: legalidad de la medida de aseguramiento y falta de fundamentación de la decisión de primera instancia La Rama Judicial sostuvo en el recurso de apelación que, a pesar de que no desconoce la línea jurisprudencial que se ha manejado en relación con el tema de privación de la libertad, el tribunal de primera instancia estaba en el deber de examinar el grado de participación de la entidad y especialmente los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento por petición de la fiscalía, los cuales se cumplían en el caso bajo estudio.

Con el fin de examinar este cargo del recurso de apelación, la Sala parte por señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19968, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación9, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;

(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201810, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C- 037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201811, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos por vía de tutela12, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo13, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199614, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 12 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 14 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado15 como la Corte Constitucional16 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela17, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia18.

Aclarado lo anterior, la Sala estima que para determinar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas es necesario establecer si la imposición de la medida de aseguramiento resultó irracional, ilegal, desproporcionada o innecesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal, para lo cual conviene precisar lo siguiente. 15 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 16 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 17 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 18 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Correa).

Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 Está demostrado que el demandante fue capturado por orden judicial y que fue presentado por la Fiscalía 14 de Istmina ante el Juzgado Promiscuo Municipal de esa ciudad, con el fin de que se legalizara la captura, se formulara imputación por el delito de hurto agravado y se impusiera medida de aseguramiento, lo cual ocurrió en la audiencia del 17 de enero de 2009.

Estos son aspectos que no fueron objeto de apelación y que tienen respaldo probatorio en los documentos aportados con la demanda y en la remisión del expediente que hizo la Fiscalía, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de primera instancia19. También está acreditado que la Fiscalía solicitó la preclusión de la actuación y esa petición fue atendida por el Juzgado Penal con funciones de conocimiento de Istmina, en diligencia celebrada el 16 de abril de 2009.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que se acreditó que el demandante estuvo privado de la libertad y la recuperó como consecuencia de la preclusión ordenada por el juzgado de conocimiento; sin embargo, no se allegó la totalidad del expediente contentivo de la investigación penal, a efectos de establecer el contexto probatorio en el que se expidieron las decisiones concernientes a la restricción de su libertad, circunstancia que conlleva el claro incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía a la parte actora y que le impide a la Sala determinar si el análisis fue arbitrario y, fundamentalmente, si se apartó de los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.

En este momento, lo único que puede observar la Sala es que se agotaron ciertas etapas del proceso penal y que el asunto no terminó con sentencia condenatoria, pero, a diferencia de lo considerado por el tribunal a quo, esta Subsección no considera que esa situación sea suficiente para concluir que el demandante afrontó una privación injusta de la libertad y que deba ser indemnizado por ello.

Si bien es cierto que la Fiscalía remitió el expediente que contiene la actuación penal seguida en contra del demandante20, no se aportaron los medios magnéticos contentivos de las audiencias en las que se impuso la medida de aseguramiento ni la que dispuso la preclusión, motivo por el cual se desconocen los fundamentos fácticos y normativos de cada una de esas decisiones y ello impide establecer si fueron arbitrarias o si, por el contrario, se ajustaron al ordenamiento jurídico. 19 Cuaderno No. 2. 20 La parte demandante no formuló cuestionamiento alguno cuando se allegó ese documento ni recurrió el auto que cerró el período probatorio y corrió traslado para alegar de conclusión. Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 Las partes solamente aportaron al proceso copias de las actas de las diligencias adelantadas, de las cuales no es posible establecer las circunstancias relevantes que permitan examinar el contexto en el que se impuso la medida de aseguramiento, aspecto que impide determinar su carácter injusto o irracional.

En conclusión, como la demandante no cumplió con su carga probatoria, en lo atinente a la irregularidad atribuida a la medida de aseguramiento la Sala carece de elementos para endilgarle responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial, ante la imposibilidad de examinar la medida impuesta al demandante, a efectos de establecer si fue razonable y ajustada a la ley, más allá de lo que hasta aquí se ha analizado, de ahí que solamente puede constatar que el proceso penal seguido en su contra finalizó con decisión de preclusión y esa circunstancia por sí sola no resulta suficiente para sostener que se presentó una privación injusta de la libertad, motivo por el cual no se reúnen los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de esta entidad llamada a juicio.

En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, porque no le asiste responsabilidad a la Rama Judicial. 2.2. Cargo de apelación de la Fiscalía General de la Nación: responsabilidad de la Rama Judicial en la adopción de la imposición de la medida de aseguramiento Esta entidad manifestó que con la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004 la decisión relativa a la imposición de medidas de aseguramiento es del resorte exclusivo de la Rama Judicial, motivo por el cual el daño alegado no le resulta imputable.

A pesar de que en la sentencia de primera instancia no se razonó al respecto y se determinó la responsabilidad de las dos entidades, la Sala estima necesario indicar que, tal como lo ha puntualizado esta Subsección21, con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el sistema penal acusatorio distinguió de manera clara y precisa en cabeza de qué entidad recaen las funciones de investigar y acusar -Fiscalía General de la Nación- y sobre cuál radica la función de juzgar -Rama Judicial-. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 16 de abril de 2016, expediente 40.217.

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 27001-23-31-000-2011-00104-01 (53.759) Actor: Camilo Ernesto Correa Arenas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 Lo anterior resulta pertinente para concluir que le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de afirmar que no tiene responsabilidad en este caso, no solamente porque no adoptó la decisión restrictiva de la libertad del demandante, sino que el escaso material probatorio no permite evidenciar actuaciones irregulares de su parte, y como ya se determinó que la Rama Judicial tampoco está llamada a responder patrimonialmente, ello comporta un motivo adicional para revocar el fallo de primera instancia. 3.

Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 16 de septiembre de 2014 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF