Radicado: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS Demandados: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Municipio de Medellín Referencia: Acción de reparación directa Tema: Daño antijurídico por déficit financiero derivado de la prestación de servicios en el régimen subsidiado de salud luego de anunciar su retiro voluntario del sistema.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En el presente caso, la EPS demandante solicitaba la indemnización de perjuicios por el déficit financiero que le causó la operación del Régimen Subsidiado de Salud en la ciudad de Medellín. El daño se imputó: (i) al Ministerio de Salud porque el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) no se ajustó a los costos reales de las atenciones médicas y (ii) al Municipio de Medellín porque desde agosto de 2011 la EPS había comunicado su retiro voluntario a partir del 31 de diciembre de 2011; sin embargo, el Municipio Municipio fue ineficiente en el traslado de los afiliados y dicha circunstancia significó que la EPS tuviera que prestar el servicio hasta el 31 de marzo de 2012, es decir, por un término de tres (3) meses más, circunstancia que agravó su déficit financiero.

En la sentencia objeto de este salvamento parcial de voto se modificó la decisión de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda, y se decidió lo siguiente: (i) Se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda en relación con el Ministerio de Salud porque la imputación de responsabilidad en su contra se dirigía a controvertir la legalidad de los actos administrativos que establecieron el valor de la UPC, por lo que la acción de reparación directa no era procedente.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS (ii) Se negaron pretensiones respecto del Municipio de Medellín porque no existió falla del servicio del Municipio, pues la demora en el retiro de la EPS se debió a la espera de un concepto por parte del Ministerio de Salud y a que la Supersalud autorizara el retiro y expidiera la resolución de revocatoria de la habilitación. Finalmente, se agregó que no se podía imputar responsabilidad a título de daño especial porque no se había demostrado el nexo causal entre el daño y alguna conducta del Municipio de Medellín. Estoy de acuerdo con la decisión de la sala en relación con el Ministerio de Salud, pues coincide con la posición adoptada en decisiones anteriores1.

Sin embargo, no comparto la decisión de negar pretensiones respecto del Municipio de Medellín, pues considero que sí existió un daño antijurídico imputable a esta entidad, por lo que debió ser condenada a su indemnización por las siguientes razones: 1.- A la luz del artículo 90 de la CP, para efectos de declarar la responsabilidad del Estado la parte demandante debe acreditar que sufrió un daño antijurídico causado por una entidad estatal (demandada).

En los términos de dicho artículo, la responsabilidad estatal no se fundamenta en una conducta antijurídica; por ello no debe exigirse la configuración de una <<falla del servicio>>, pues lo relevante es que el daño sufrido por la víctima sea antijurídico, esto es, que sea un daño particular, grave y que la víctima no tenga el deber de soportarlo.

En ese sentido, el constituyente Esguerra Portocarrero indicó lo siguiente en el informe de ponencia del actual artículo 90 superior: <<(…) En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella.

Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social (…)>>2 (destacado fuera de texto). 2.- Siguiendo esos lineamientos, la sala ha considerado: <<En la concepción de la responsabilidad de Estado a partir del artículo 90 de la C.P. lo relevante no es si la conducta de la entidad está justificada, porque ello implicaría juzgar la responsabilidad a partir de la perspectiva de quien lo causa, que es el Estado.

Lo relevante es determinar si, desde la perspectiva de la víctima, el daño que recibe tiene justificación: si existe una razón que determine que debe 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo del 2023, expediente 49899. C.P. Fredy Ibarra Martínez 2 Gaceta Constitucional No. 56, pág. 14. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS soportarlo en su patrimonio.

Lo anterior, y la determinación de la particularidad y anormalidad del daño, es lo que genera su carácter de antijurídico e indemnizable. La determinación de la antijuridicidad del daño implica considerar que, por regla general, los particulares están obligados a soportar las molestias o incomodidades que les genera una investigación que en su contra adelante la Administración. Sin embargo, cuando está acreditado que ello no es así porque el daño no tiene tal entidad, sino que constituye una afectación al patrimonio que supera las simples molestias o incomodidades, el Estado debe indemnizar sus consecuencias>>3. 3.- En este caso se acreditó que la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín le causó un daño a la EPS demandante.

El daño se encuentra demostrado porque, para el 24 de agosto de 2011, fecha en que la EPS demandante comunicó su retiro voluntario, su déficit económico era de alrededor doce mil millones de pesos, mientras que para el 31 de marzo de 2012 (fecha en la que finalizó la prestación del servicio) este ascendía a treinta y dos mil millones de pesos.

Es decir, que se demostró el agravamiento de la situación financiera de la EPS demandante derivado del hecho que tuvo que continuar prestando el servicio por tres meses más (entre enero y marzo de 2012)4. 4.- En los términos expuestos, el daño sufrido por la EPS demandante fue particular, pues solo ella la sufrió y no se argumentó ni se demostró que el déficit financiero fuera transversal a todas las EPS que operaban el régimen subsidiado en Medellín. El daño también fue anormal y grave en atención a la magnitud del déficit financiero de la EPS demandante. 5.- La EPS demandante tampoco debía soportar el daño: no existe alguna actuación de aquella que justifique asumir el déficit económico que le causó la operación del régimen subsidiado de salud entre enero y marzo de 2012 en la ciudad de Medellín. Sobre el particular, debe advertirse que las EPS deben garantizar la prestación del servicio a sus afiliados y su continuidad en caso de su retiro voluntario; sin embargo, tal obligación no es indefinida y, por esta razón, el artículo 18 del Decreto 515 de 2002, vigente al momento de los hechos, señalaba que el retiro voluntario debía comunicarse con una anterioridad de cuatro meses y con un plan de traslado de los afiliados: <<Artículo 18.

Retiro voluntario de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Cualquier Entidad que administre el régimen subsidiado, podrá retirarse voluntariamente, siempre y cuando hayan informado su decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, con una anticipación no inferior a cuatro (4) meses y con un plan de información claro que garantice el traslado de los afiliados 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2024, expediente 52696 con ponencia de este despacho y aclaración de voto de Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata, quien igualmente salvó parcialmente el voto. 4 Al respecto, el dictamen de parte allegado con la demanda precisó que la prestación del servicio entre enero y marzo de 2012 generó un déficit financiero de $9.298.442.033.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS a otra entidad. Durante este lapso, la Entidad que se retira, está obligada a garantizar la continuidad de los servicios a los afiliados. Las Administradoras del Régimen Subsidiado, se ajustarán para estos efectos, a lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo. La Entidad Administradora del Régimen Subsidiado que se haya retirado voluntariamente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrá obtener una nueva habilitación, dentro de los tres (3) años siguientes al retiro>>. 5.1.- En este caso, la EPS demandante comunicó su retiro voluntario de la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín el 24 de agosto de 2011 para que fuera efectivo a partir del 31 de diciembre de 2011; es decir, anunció el retiro con la anticipación exigida por la norma y allegó en esa oportunidad un plan de acción para el traslado de sus afiliados a otras EPS. 5.2.- Pese a ello, no se efectuó ninguna gestión para el traslado de los afiliados de la EPS demandante.

Lo anterior, porque no existía claridad acerca del procedimiento para el retiro de la EPS, pues la operación del régimen subsidiado dejó de ser contractual en 2011 y pasó a reglamentarse en la Ley 1438 de 2011. En consecuencia, se requirió al Ministerio de Salud para que emitiera concepto. 5.3.- En concepto del 22 de diciembre de 2011, el Ministerio de Salud señaló que el retiro no podía materializarse hasta que se garantizara la continuidad de aseguramiento a los afiliados.

Al día siguiente, esto es, el 23 de diciembre de 2011, la Supersalud le informó a la EPS que el retiro era viable porque se había comunicado con la antelación requerida y que procedería a la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento de Antioquia. Solo con posterioridad a esto fue que el Municipio de Medellín empezó las gestiones para el traslado de los afiliados, circunstancia que se materializó hasta marzo de 2012, razón por la cual la EPS prestó el servicio hasta el 31 de dicho mes. 6.- No existió ninguna actuación de la demandante por la cual deba soportar el daño. La EPS anunció su retiro con la anticipación exigida por la norma y propuso un plan de difusión para el traslado de sus afiliados.

Sin embargo, este trámite no se efectuó de forma inmediata por la falta de claridad como consecuencia del tránsito legislativo, circunstancia que no tenía por qué soportar la EPS demandante. Además, el Ministerio de Salud simplemente respondió que debía garantizarse la continuidad en la prestación del servicio a los afiliados de la EPS, lo cual precisamente corresponde a la insistencia de la EPS demandante de que se iniciara el traslado de sus afiliados.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69243) Demandante: Cafesalud EPS 7.- En los términos expuestos, se demostró que la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 2012 le causó un daño antijurídico a la EPS demandante, por lo que debió condenarse al Municipio de Medellín a su reparación en calidad de administrador del régimen subsidiado en la ciudad y de beneficiario en la prestación del servicio.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado