73001233300020150000401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001 23 33 000 2015 00004 01 (4451–2016) Demandante: María Consuelo Gutiérrez Vásquez, María Estella Salinas de Bernal y Luz Marina Escamilla. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Ibagué. Temas: Prestaciones sociales de docentes. Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías definitivas.

Excepción de prescripción extintiva. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1 1.1. Pretensiones de la demanda. María Consuelo Gutiérrez Vásquez, María Stella Salinas de Bernal y Luz Marina Escamilla, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron declarar la nulidad de los Oficios 2014RE8036 y 2014RE8039, ambos de 5 de agosto de 2014, y 2014RE9911 de 22 de septiembre de 2014, expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 1 Folios 43 a 49 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Magisterio, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de lo anterior, reclamaron el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de acuerdo con lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se hizo exigible la obligación, hasta el momento en el que se realizó el pago efectivo.

De igual manera, pidieron realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda Con el fin de relatar los fundamentos de hecho, el apoderado realizó una descripción individual por cada una de las demandantes, la cual se sintetiza a continuación: Luz Marina Escamilla solicitó el 27 de febrero de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; con la Resolución 71002507 de 23 de septiembre de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio accedió a la solicitud previamente señalada.

Indicó que las cesantías fueron pagadas efectivamente el 14 de abril de 2014, es decir 322 días después de lo ordenado por la Ley 1071 de 2006. En escrito radicado el 16 de julio de 2014, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, petición que fue resuelta de manera negativa el 5 de agosto de 2014 con oficio 2014RE8039 de la Secretaría de Educación del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 María Consuelo Gutiérrez Vásquez, a través de petición radicada el 9 de diciembre de 2011, buscó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución 71002971 de 12 de diciembre de 2012.

Como consecuencia, se produjo el pago de dicha prestación el 4 de marzo de 2013, es decir 360 días después de lo que ordena la ley. Con la petición radicada el 14 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, la cual fue resuelta de manera negativa en oficio 2014RE8036 de 5 de agosto de 2014.

María Estella Salinas de Bernal radicó el 23 de junio de 2009 solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la cual fue resuelta con la Resolución 7100087 de 26 de enero de 2010 de manera positiva. Sin embargo, el pago o consignación de estas se produjo el 17 de septiembre de 2010, es decir 359 días después del tiempo indicado por ley.

Por intermedio de solicitud radicada el 20 de agosto de 2014, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la administración respecto de las cesantías definitivas. A través de oficio 2014RE9911 de 22 de septiembre de 2014, la Secretaría de Educación del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la solicitud de manera negativa. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Como concepto de violación realizó un análisis normativo de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, es decir del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y de jurisprudencia como precedente aplicable al caso en concreto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4. Contestación de la demanda El municipio de Ibagué 2, actuando por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones; indicó que el ente territorial no es el encargado de realizar el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes, pues esa labor es exclusiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. De igual manera, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3, actuando a través de abogado reconocido e n el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda.

Por otra parte, aseguró que la Ley 1071 de 2006 estableció una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Así mismo, manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 señaló que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre, en caso de retardo en su pago, la consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. A lo anterior agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del ministerio, ni del fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica. 2 Folios 104 a 112 del expediente. 3 Folios 114 al 120 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.5. Trámite en primera instancia. 4 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Tolima realizó el 14 de marzo de 2019 la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] consiste en determinar si las accionantes, en su condición de docentes, tienen derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Ibagué Secretaría de Educación, les reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías definitivas, es decir, si se ajustan o no a la legalidad los actos administrativos, contenidos en los oficios 2014RE8039 y 2014RE8036 del 30 de julio de 2014, y 2014RE9911 del 09 de septiembre de 2014.» 1.6.

Decisión de primera instancia objeto de apelación 5 En sentencia de 26 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión indicó que respecto de las prestaciones de los docentes existe un régimen especial, en el cual no se contempla la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a que tienen derecho, pues dentro de la enunciación que hace el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no se encuentra la labor docente, razón suficiente para determinar que no es procedente el reconocimiento solicitado en la demanda. 1.7.

Recurso de apelación 6 A través de escrito presentado en tiempo, la apoderada de las demandantes solicitó que sea revocada la sentencia de primera 4 Folios 142 a 146 del expediente. 5 Folios 151 a 162 del expediente. 6 Folios 163 a 185 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 instancia. Como fundamento de ello, realizó un recuento de la decisión objeto de apelación, así como un análisis normativo y jurisprudencial de las cesantías como prestación social y de la sanción moratoria y su aplicación al régimen docente.

Argumentó que los docentes son considerados cómo servidores públicos y por lo tanto les es aplicable la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues el objeto de la norma es la igualdad de todos los servidores públicos en lo referente a las cesantías parciales como definitivas, además de que se le debe aplicar la norma más favorable al trabajador. 1.8.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Las demandantes, las entidades demandadas y la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante; en el caso de la referencia, se observa que únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, razón por la cual la competencia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el mencionado recurso. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2.

Del problema jurídico Considera esta Sala de Subsección, que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer lo siguiente: ¿Las señoras María Consuelo Gutiérrez Vásquez, María Stella Salinas de Bernal y Luz Marina Escamilla, en su condición de docentes oficiales, pueden ser beneficiarias de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas? De ser procedente dicho reconocimiento, será necesario determinar la forma de realizar la liquidación y estudiar la posible prescripción a que hubiese lugar. 2.3.

Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 9 y 17 10 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de s ueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. 9 Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemniz aciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del c ontrato. 10 “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 11 y C – 486 de 2016 12, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. 11 Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 12 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorio s para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. De la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servi dor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 13.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 2.4.

Sentencia de Unificación 098 de 2018. En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional 14 establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.

Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica 15.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que 13 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma p ermanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 14 Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. 15 Cita propia del texto transcrito «Sentencias T -401 de 2015 y T-464 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 200016: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “ sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003 - tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías. 16 Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag.

Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 17 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 18. 17 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigenci a del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero perma nente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 18 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadore s individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigu al de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “ El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido ” 19, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no s e aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la 19 Cita propia del texto transcrito «Sentencia T -832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.» 2.5.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica (012 -S2) La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de 20 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de l a cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, do nde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4º. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 2.6. Prescripción de la sanción moratoria En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 21 a la prestación “cesantías”. 21 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 22 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripció n pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 23, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la pres cripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 24 22 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 23 Ver sentencia de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011- 00628-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación. 2.7.

Caso concreto Recordando que las pretensiones de la demanda presentada están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la Ley 1071 de 2006, producto de la posible tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar las cesantías definitivas, esta Sala tiene como pruebas los documentos anexados al expediente y como ciertos los siguientes hechos relevantes para tomar una decisión de fondo, de igual manera, teniendo en cuenta que se trata de tres demandantes, el estudio se realizará de manera particular: Luz Marina Escamilla 1.

Con radicado 2013-CES-005689 de 27 de febrero de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. En respuesta, por medio de la Resolución 71002507 de 23 de septiembre de 2013, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, le reconoció $87.910.982 por concepto de cesantías definitivas. Folios 6 a 8 del expediente. 2.

Obra comprobante de consignación del banco BBVA, con fecha 14 de abril de 2014, por concepto de cesantías – Fondo Magisterio, consignado por Fiduciaria la Previsora. Folio 9 ª. 3. El 16 de julio de 2014, la demandante actuando a través de apoderado, radicó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, con el fin de que fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la respuesta oportuna y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 consecuente consignación de las cesantías definitivas solicitadas.

Folios 10 y 11 del expediente. 4. El 30 de julio de 2014, el Secretario de Educación Municipal de Ibagué dio respuesta a la petición antes descrita, en donde negó el reconocimiento solicitado por considerar que no es procedente y legal. Folios 12 y 13 del expediente. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que Luz Marina Escamilla prestó servicio como docente en el municipio de Ibagué; que, a través de resolución de 23 de septiembre de 2013, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías definitivas, las cuales le fueron pagadas el 14 de abril de 2014 en el banco BBVA.

A través de escrito radicado el 16 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta el día 30 de julio de 2014 de forma negativa. Así las cosas, en el caso particular de Luz Marina Escamilla, está Sala realiza el siguiente análisis: 1- Con el fin de reconocer las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud radicada el 27 de febrero de 2013, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron 14 meses hasta el pago de la prestación social. 2- Los 15 días vencieron el 20 de marzo de 2013, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 10 días, es decir 8 de abril de 2013, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 3- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 14 de junio de 2013, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 17 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 junio de 2013, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 14 de abril de 2014, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 17 de junio de 2013 hasta el 13 de abril de 2014.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue presentada el 16 de julio de 2014, dentro del año siguiente a la fecha en que se generó el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, se entiende que no le es aplicable el fenómeno de la prescripción, y por lo tanto le será reconocida la sanción moratoria como indemnización por el pago tardío de las cesantías definitivas, correspondiente a un día de salario por día de mora entre 13 de junio de 2013 hasta el 13 de abril de 2014, la cual deberá ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues dicha entidad es la encargada de realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

María Consuelo Gutiérrez Vásquez 1. Con radicado 2011-CES-038917 de 9 de diciembre de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales fueron aprobadas por medio de la Resolución 71002971 de 12 de diciembre de 2012, con la que la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, le reconoció $93.210.391.

Folios 18 a 21 del expediente. 2. La mencionada prestación social fue pagada efectivamente el 4 de marzo de 2013, según se afirma en el escrito de demanda y en el comprobante de consignación del banco BBVA. Folio 21ª. 3. El 14 de julio de 2014, la demandante actuando a través de apoderado, radicó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, con el fin de que fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la consignación tardía de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 cesantías definitivas solicitadas.

Folios 22 y 23 del expediente. 4. El 30 de julio de 2014, el Secretario de Educación Municipal de Ibagué dio respuesta a la petición antes descrita, en donde negó el reconocimiento solicitado por considerar que no es procedente y legal. Folios 24 y 25 del expediente. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que María Consuelo Gutiérrez Vásquez prestó servicio como docente en el municipio de Ibagué; que, a través de resolución de 12 de diciembre de 2012, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías definitivas, las cuales, según la demanda 25, le fueron pagadas el 4 de marzo de 2013 en el banco BBVA.

A través de escrito radicado el 14 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta el día 30 de julio de 2014 de forma negativa. Así las cosas, en el caso particular de María Consuelo Gutiérrez Vásquez, está Sala realiza el siguiente análisis: 1- Con el fin de reconocer las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud radicada el 9 de diciembre de 2011, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron 2 años y 3 meses hasta el pago de la prestación social. 2- Los 15 días vencieron el 30 de diciembre de 2011, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 10 días, es decir 16 de enero de 2012, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 25 Al no tener prueba que determine la veracidad de este hecho, y toda vez que no fue controvertido en las contestaciones de la demanda, se tiene como cierto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 3- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 20 de marzo de 2012, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 21 de marzo de 2012, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 4 de marzo de 2013, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 3 de marzo de 2013.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue presentada el 14 de julio de 2014, dos años y cuatro meses después desde que se debió haber pagado las cesantías definitivas, se entiende que no le es aplicable el fenómeno de la prescripción, y por lo tanto le será reconocida la sanción moratoria como indemnización por el pago tardío de las cesantías definitivas, correspondiente a un día de salario por día de mora entre 21 de marzo de 2012 hasta el 3 de marzo de 2013, la cual deberá ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues dicha entidad es la encargada de realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

María Estella Salinas de Bernal 1. Con radicado 2009-CES-016819 de 23 de junio de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. En respuesta, por medio de la Resolución 7100087 de 26 de enero de 2010, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, le reconoció $175.841.357 por concepto de cesantías definitivas.

Folios 31 a 33 del expediente. 2. El 17 de septiembre de 2010, según comprobante de pago del banco BBVA, le fue consignado el valor reconocido por concepto de cesantías. Folio 34. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 3.

El 20 de agosto de 2014, la demandante actuando a través de apoderado, radicó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, con el fin de que fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la respuesta oportuna y consecuente consignación de las cesantías defi nitivas solicitadas. Folios 35 y 36 del expediente. 4.

El 9 de septiembre de 2014, el Secretario de Educación Municipal de Ibagué dio respuesta a la petición antes descrita, en donde negó el reconocimiento solicitado por considerar que no es procedente y legal. Folios 37 y 38 del expediente. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que María Estella Salinas de Bernal prestó servicio como docente en el municipio de Ibagué; que, a través de resolución de 26 de enero de 2010, la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías definitivas, las cuales le fueron pagadas el 17 de septiembre de 2010 en el banco BBVA.

A través de escrito radicado el 20 de agosto de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta el día 9 de septiembre de 2014 de forma negativa. Así las cosas, en el caso particular de María Estella Salinas de Bernal, está Sala realiza el siguiente análisis: 1- Con el fin de reconocer las cesantías definitivas, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud radicada el 23 de junio de 2009, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron 1 año y 3 meses hasta el pago de la prestación social. 2- Los 15 días vencieron el 15 de julio de 2009, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días 26, es decir 23 de 26 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 julio de 2009, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 3- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 28 de septiembre de 2009, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 29 de septiembre de 2009, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 17 de septiembre de 2010, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 29 de septiembre de 2009 hasta el 16 de septiembre de 2010.

Ahora bien, es necesario recordar que desde el momento en que la entidad incurre en el incumplimiento del pago de las cesantías ( 28 de septiembre de 2009), la demandante contaba con 3 años para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (28 de septiembre de 2012), pero en este caso particular ocurrió posterior a ello, pues radicó dicha solicitud el 20 de agosto de 2014.

Por lo anterior, es claro que para el caso particular de María Estella Salinas de Bernal se impone declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas en su condición de docente oficial. 2.8. Conclusiones. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, considera esta Sala que, es procedente declarar la nulidad de Oficios 2014RE8036 y 2014RE8039, ambos de 5 de agosto de 2014, y de 2012-, que es la única norma a que se refir ió el precedente jurisprudencial citado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 2014RE9911 de 22 de septiembre de 2014, expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, en consecuencia se impone acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, consistente en un día de salario por día de retardo en el pago de las cesantías, a favor de María Consuelo Gutiérrez Vásquez, entre el periodo de 21 de marzo de 2012 hasta el 3 de marzo de 2013, y Luz Marina Escamilla, entre el periodo comprendido entre el 13 de junio de 2013 hasta el 13 de abril de 2014, en su condición de docentes oficiales, sanción que deberá ser asumida por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo a lo indicado en esta providencia y el cual deberá tener como base la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público.

En el caso de María Stella Salinas de Bernal, en su condición de docente oficial, si bien se demostró que la administración incurrió en mora y que por lo tanto tenía derecho a la indemnización por el pago tardío de la prestación social, se debe tener en cuenta que se configuró la prescripción extintiva por haber presentado la reclamación de sanción moratoria extemporáneamente. 2.9.

Condena en costas Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que « solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en l a medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho, como quiera que no se presentó participación activa de las partes en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 trámite de segunda instancia, lo cual resulta coherente con la jurisprudencia de esta Corporación. 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 26 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se ordena lo siguiente: DECLARAR la nulidad de Oficios 2014RE8036 y 2014RE8039, ambos de 5 de agosto de 2014, y 2014RE9911 de 22 de septiembre de 2014, expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, en consecuencia, RECONOCER la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de las docentes María Consuelo Gutiérrez Vásquez y Luz Marina Escamilla.

SEGUNDO. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de María Consuelo Gutiérrez Vásquez, entre el periodo de 21 de marzo de 2012 hasta el 3 de marzo de 2013, y Luz Marina Escamilla, entre el periodo de 13 de junio de 2013 hasta el 13 de abril de 2014, en su condición de docentes oficiales, teniendo en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público. 27 Consejo de Estado – Sección Segunda.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001 23 33 000 2015 00004 01 Demandante: María Consuelo Gutiérrez y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 TERCERO. DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de la docente María Stella Salinas de Bernal, por las razones expuestas en esta providencia CUARTO. Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo a lo establecido previamente.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado