11001031500020220670900 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de marzo de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de primera instancia que negó una solicitud de reconocimiento y pago de una asignación de retiro y la decisión de segunda instancia que revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, declaró la existencia de cosa juzgada.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Jerson Gregorio Pérez Tordecilla contra el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 15 de diciembre de 2022, Jerson Gregorio Pérez Tordecilla, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales y convencionalmente protegidos al debido proceso, igualdad, confianza legitima, mínimo vital, seguridad social, legalidad, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la pensión o asignación de retiro, con ocasión de las Sentencias de 27 de mayo y 3 de noviembre de 2022, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, en el marco del 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-028- 2019-00266-00/01. 2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Que se ampare los derechos fundamentales de Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Cedula (…), violentados por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en la SENTENCIA de primera instancia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), dictada dentro del proceso radicado No. 11001-33-35-028-2019-00266-00, y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en la SENTENCIA DE SEGUNDA instancia de fecha tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Lo anterior por vulneración de la convencionalidad, los derechos fundamentales debido proceso, igualdad, confianza legitima, mínimo vital, seguridad social, legalidad, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la pensión o asignación de retiro, sumado a que se apartó de los precedentes jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, sin previo cumplimiento de una estricta carga argumentativa, violando los principios de transparencia y suficiencia, y discriminando al actor sin justificación. Hay en la decisión de los accionados defecto factico, y defecto material o sustantivo, pues se interpreta diametralmente a lo estipulado en la convencionalidad, la Constitución, ley, desconociendo las pruebas aportadas al proceso, sumado a que la decisión es injustificadamente regresiva y contraria a la Constitución, además la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso, y el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales, como ocurrió con la sentencia tutelada.

SEGUNDO: Que con base en lo anterior se DEJE SIN EFECTO, la SENTENCIA de primera instancia emitida por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), dictada dentro del proceso radicado No.: 11001-33-35-028- 2019-00266-00, y la SENTENCIA de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, de fecha tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

TERCERO: ORDÉNAR, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se profiera un nuevo fallo de reemplazo en el proceso radicado No. 11001-33-35- 028-2019-00266-00, en un plazo razonable”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Jerson Gregorio Pérez Tordecilla ingresó a la Policía Nacional, como alumno en 1998, y fue retirado de esa institución el 21 de abril de 2015, cuando ostentaba el grado de intendente.

Acumuló un tiempo de servicios de 17 años, 8 meses y 15 días. 5. 2) El retiro del demandante de la Policía Nacional se dio con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria, consistente en la destitución e inhabilidad para el ejercicio de función pública por el término de 15 años. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 6. 3) El señor Pérez Tordecilla solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) el reconocimiento y pago de una asignación de retiro.

Dicha autoridad administrativa negó lo solicitado, mediante Oficio No. GAG 7880 de 3 de junio de 2015. 7. 4) El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado oficio, la cual fue radicada con el No. 11001-33-35-012-2015-00482-00 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá que, mediante Sentencia de 23 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

La decisión fue confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 15 de marzo de 2018. 8. Para adoptar las anteriores decisiones las autoridades judiciales hicieron referencia a que, en virtud del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, aquellos miembros de la Policía Nacional que ingresaron de manera directa al nivel ejecutivo por incorporación, hasta el 31 de diciembre de 2004, tendrían derecho al reconocimiento de una asignación de retiro, en caso de ser destituidos, después de 25 años de servicio. 9. 5) El 3 de septiembre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos “ex tunc”, del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 10. 6) La anterior situación fue considerada por el demandante, como un hecho nuevo, motivo por el que acudió nuevamente ante CASUR para solicitar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Petición que fue negada mediante Oficio No. E-0124-201911288-CASUR ID: 432866 de 14 de mayo de 2019. 11. 7) En consecuencia, el señor Pérez Tordecilla presentó una segunda demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar el acto proferido el 14 de mayo de 2019. Esa demanda fue conocida por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá bajo el radicado No. 11001-33-35-028-2019-00266-00 y, mediante Sentencia de 27 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que, pese a la declaratoria de nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2019, lo cierto era que la situación jurídica del demandante se encontraba consolidada en la medida que, cuando se analizó su controversia, la mencionada norma surtía efectos pues aún no se declaraba nula y, la sentencia que negó las pretensiones hizo tránsito a cosa juzgada.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 12. 8) El señor Pérez Tordecilla presentó recurso de apelación contra la Sentencia de 27 de mayo de 2012.

Señaló que, a su juicio, ante la declaratoria de nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2019, se debió analizar su caso de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, la cual remitía a los Decreto 1212 y 1213 de 1990. En consecuencia, se debió acceder a su pretensión de reconocimiento de asignación de retiro. 13. 9) El 3 de noviembre de 2022, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de segunda instancia en la que revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, declaró la cosa juzgada. 14.

Para ello indicó que, a pesar de la aparente existencia de un hecho nuevo y de que se demandara un acto administrativo diferente, lo cierto era que lo solicitado por el demandante aún era el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, aspecto sobre el cual ya hubo un pronunciamiento administrativo y judicial. Motivo por el que se debía declarar la existencia de cosa juzgada. 15.

El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio de la parte accionante, las autoridades judiciales demandadas no analizaron los fundamentos de la controversia planteada, en la medida en que sus reparos estaban encaminados a que se estudiara si, en virtud de la Ley 923 de 2004 (la cual indicó que, a su vez, remitía a los Decretos 1212 y 1213 de 1990), se le debía conceder la asignación de retiro, aspecto sobre el cual no hubo un pronunciamiento. 16.

Lo anterior pues, insistió en que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, con el cual se decidió su asunto, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, motivo por el que consideró que desaparecieron los motivos que invocó CASUR para negar la asignación de retiro solicitada. 17. Mencionó que el acto administrativo demandado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de la presente tutela, estaba incurso en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder. 18.

Adicional a lo anterior señaló que se desconocieron las Sentencias de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferidas el 18 de octubre de 2022, dentro de los expedientes Rad. 11001- 03-25-000-2015-01058-00 y 11001-03-25-000-2016-00294-00; del Tribunal Administrativo de Antioquia de 31 de marzo de 2107, Rad. 05001-23-33-000- 2014-0588-00; de 30 de septiembre de 2020, Rad. 05001-33-33-007-2014- 0333-00 y de 20 de octubre de 2020, Rad. 05001-23-33-021-2015-0996-01.

Finalmente, hizo referencia a que en los juzgados administrativos de Bogotá, lo relacionado con la aplicación de la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en casos como el suyo, ya era un tema pacífico, motivo por el que se ha accedido al reconocimiento de asignación de retiro, en los términos que él lo solicitó. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros2 20.

El Juzgado 28 Administrativo de Bogotá mencionó que se observaba que lo pretendido por el demandante, a través de la acción de tutela, era reabrir el debate del proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, utilizar este mecanismo constitucional, como si se tratara de una tercera instancia. En todo caso indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, como quiera que en el proceso se agotaron todas las etapas correspondientes. 21.

La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca envió un correo a través del cual informó que el proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho fue devuelto al despacho de origen. Sin embargo, no emitió ningún pronunciamiento sobre los fundamentos de la acción de tutela. 22. CASUR guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 23. La Sala se centrará en analizar los reparos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2022, puesto que, pese a que también se enjuició la decisión proferida en primera instancia, por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

Asimismo, no puede pasarse por alto que, ante una eventual decisión favorable a las súplicas de amparo, será la autoridad que resolvió la controversia en segunda instancia, la encargada de dar cumplimiento a lo que se ordene. 2 Mediante Auto de 19 de diciembre de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá y (3) vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), como tercero interesado en el proceso.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 24. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por que no superó el requisito de relevancia constitucional, en la medida que no se cumplió con la carga argumentativa suficiente para realizar un análisis de fondo. 25. La relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”4. 26.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20145, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere de la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela6 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia7; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad8. 27.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional9. 28. En este asunto, se evidenció que la acción constitucional presentada careció de la carga argumentativa para su estudio en la medida que los 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 5 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 6 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 7 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 8 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 9 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 argumentos propuestos por la parte demandante no guardan relación con la decisión proferida por la autoridad judicial accionada. 29. Lo anterior en la medida en que el accionante indicó que se le debía reconocer su asignación de retiro conforme con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y, adicionalmente, que se debía analizar su caso de acuerdo con lo decidido en una providencia del Consejo de Estado y algunas decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca10, en las cuales hubo un pronunciamiento sobre la aplicación de esa Ley. 30.

Pese a esas inconformidades del accionante, es importante recordar que el asunto aquí cuestionado fue resuelto con la declaratoria de cosa juzgada, en la medida en que el tribunal accionado, consideró que la demanda presentada tenía identidad de causa, objeto y partes, con otra que fue presentada con anterioridad. Aspecto este, sobre el cual no se presentó ningún reparo en el escrito de tutela. 31.

En ese orden, la Sala observó que no existió un reproche respecto al fundamento con base en el cual el tribunal tomó la decisión, ya que este declaró la cosa juzgada como se mencionó líneas atrás, y el fundamento de la vulneración se encaminó a cuestionar aspectos que nada tienen que ver con esa declaratoria de cosa juzgada. 32. Contrario a ello, se propuso argumentos con el fin de insistir en los fundamentos legales, por los cuales el demandante consideró que sí se le debía conceder su asignación de retiro. 33.

Adicional a lo expuesto, también es importante recodar que los argumentos expuestos por el demandante en la acción de tutela se relacionan con el fundamento legal con el que consideró que, a su juicio, se debía analizar la asignación de retiro solicitada por la vía judicial ordinaria, aspecto este que es de mera legalidad y no una controversia sobre vulneración de derechos fundamentales.

Esa circunstancia permite evidenciar con mayor razón porqué la acción de tutela no supera el requisito de relevancia constitucional. 34. En consecuencia, debe aclarase que la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no constituye la carga mínima argumentativa que justifique la intervención del juez constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo 10 Revisar párrafo 18. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06709-00 Demandante: Jerson Gregorio Pérez Tordecilla Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional11. 2.3.

Conclusión 35. Así las cosas, la Sala procederá declarar la improcedencia de la acción de tutela, por no superarse el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Jerson Gregorio Pérez Tordecilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General12.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co