CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor José Phanor Reyes Restrepo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo Mediante escrito enviado el 16 de noviembre del 2021, el señor José Phanor Reyes Restrepo, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En la petición de amparo indicó que pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 20 de septiembre del 2021 por medio de la cual confirmó la determinación del Juzgado Único de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del 1º de marzo del 2021, de declarar la nulidad parcial de los actos demandados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 88-001-33-33-001-2019-00077-00, que lo sancionaron por haber sido sorprendido conduciendo un vehículo en estado de embriaguez.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora pidió: “Solicito revocar la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, emanada del Tribunal Administrativo de este departamento, Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero Gonzales (sic), en la cual confirmó la sentencia de primera instancia y consecuencialmente se revoque integralmente la providencia del 01 de marzo del 2021, proferida por el señor Juez Único Administrativo, de la misma forma se me concedan las pretensiones que se solicitaban en la demanda principal de acuerdo a la sustentación de los alegatos de conclusión y el recurso de apelación presentados en oportunidad”.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El actor fue detenido por miembros de la Policía Nacional, mientras iba manejando un vehículo en la isla de San Andrés. Realizados los procedimientos pertinentes, se encontró que estaba en estado de embriaguez, ya que de la prueba realizada con el alcohosensor, arrojó un resultado de 1.18 mg de etanol/100 mililitros de sangre total.

Por tal motivo, se le impuso el comparendo respectivo y fue sancionado por la autoridad de tránsito, luego del procedimiento administrativo. Se le ordenó el pago de 360 salarios mínimos diarios legales vigentes y se dispuso la suspensión de la licencia de conducción por 5 años, así como la realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol, durante 40 horas.

Inconforme con lo decidido, demandó los actos que impusieron la sanción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, en sentencia del 1º de marzo del 2021, el Juzgado Único de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la nulidad parcial de los actos y ordenó la reducción de la sanción. Sin embargo, encontró que de las pruebas del plenario, se acreditó que el tutelante se encontraba en estado de embriaguez, pues en la versión libre que rindió, afirmó que había consumido cerveza horas antes de que se le hiciera la prueba de alcoholemia.

Inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de apelación, en el cual alegó que el A quo hizo una indebida valoración de la versión libre que dio el actor, ya que se tomó de manera errónea como una confesión. La alzada fue resuelta por el tribunal accionado en sentencia del 20 de septiembre del 2021. En dicho fallo, la autoridad judicial confirmó la decisión de primera instancia, pues encontró que de las pruebas que obraban en el expediente, se concluía que el actor sí se encontraba en estado de embriaguez cuando fue detenido por miembros de la Policía Nacional.

La autoridad judicial manifestó que existía un video en el plenario que los agentes de la Policía grabaron el momento en el que se realizó la prueba de alcoholemia, en el que se pudo comprobar que arrojó un resultado de 1.18 mg de etanol/100 miligramos de sangre total. Sobre el punto dijo lo siguiente: “Al respecto, esta Corporación observa que los derechos fundamentales alegados como vulnerados en la demanda no fueron violados en el procedimiento policivo de tránsito, como quiera que, se observa que en el video del procedimiento los agentes de tránsito realizaron cada una de las etapas del proceso y el cambio de boquilla dos veces por una nueva como lo exige la ley.

(…) Así las cosas, la Sala al encontrar probado que sí existe una prueba de alcoholemia positiva la cual hace al infractor merecedor de una sanción, se entra a establecer la legalidad de la sanción impuesta y el cumplimiento de todas las garantías legales, por lo que esta Corporación entra verificar si el procedimiento contravencional se encuentra ajustado a derecho.

(…) Del registro fílmico aportado. Se observa que antes de la toma de la prueba de alcohosensor, se identificaron plenamente los agentes de policía que realizaban el procedimiento, el instrumento a utilizar y la persona a practicarle la prueba, quien además se le indicó los pormenores del procedimiento haciendo saber que cumplía con la entrevista, luego se hizo control negativo (blanco – blank), posteriormente se cambió de boquilla por una nueva y se procedió́ a tomar la primera muestra 1.23 mg de etanol /100ml de sangre total (sic), por el grado de alcohol registrado, se ha cambiado la boquilla por una nueva y se realiza la segunda prueba con resultado de 1.18 mg de etanol/ 100ml de sangre total (sic), concluyendo el grado de alcoholemia y la imposición del comparendo”.

Además, encontró que de la declaración del agente de la Policía que hizo la prueba, se concluía que el accionante afirmó que había consumido bebidas alcohólicas horas antes. Por lo tanto, adujo que se había acreditado dentro del proceso, que el tutelante sí se encontraba en estado de embriaguez. Así lo dijo: “De la declaración transcrita y de las pruebas documentas allegadas al expediente, se observa el cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales para garantizar una plenitud de garantías en el procedimiento contravencional, así mismo, en el video del procedimiento se encuentra que los agentes de tránsito cumplieron con el procedimiento a cabalidad.

Pues, se observa que el agente de tránsito realizara el procedimiento previo a la segunda prueba, como quiera que, <4.4.3.7 Cuando el resultado de una prueba realizada con el alcohosensor es positivo y corresponde a una cifra de alcoholemia mayor o igual a 40mg / 100ml [de sangre], como parte del control de calidad del método, se debe realizar una nueva prueba (incluyendo el control negativo ya mencionado) entre 3 y 15 minutos después >, resaltando que, en el minuto 00:09:28 a 00:9:45:38 la práctica de la prueba de alcoholemia se realizó tal cual establece la norma, es decir con la realización previa de la prueba en blanco, y en la segunda prueba, en el minuto 00:10:38 a 00:10:56 del video, observa la Sala que agente de tránsito no realizó la practicar (sic) del control negativo (blanco- black), práctica que no necesariamente debe hacerse, pues en la primera ya se había realizado.

(…) Así pues, para la Sala es claro que el grado de embriaguez del demandante quedó plenamente establecido, pues con la prueba de alcoholemia legalmente practicada y la cual es idónea para este caso, (…)”. Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró que el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales alegados, debido a que asumió la decisión enjuiciada sin tener en cuenta que en el trámite respectivo no se aportó la prueba idónea para acreditar el estado de embriaguez, esto es, las tirillas donde constara el resultado de 1.18mg/100ml.

Por lo tanto, en su sentir, no se le ha debido sancionar con base en un video y unas declaraciones, ya que, ante la ausencia de las tirillas respectivas, no hay prueba idónea que acredite que había consumido bebidas alcohólicas. Lo anterior lo fundamentó en las Resoluciones 444 del 2002 y 1844 del 2015 proferidas por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 26 de noviembre de 2021 se admitió el presente mecanismo constitucional. En dicho proveído se ordenó notificar a la autoridad accionada y se vincularon como terceros con interés a Colpensiones (por error involuntario); al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Secretaría de movilidad (por ser la parte demandada en el proceso ordinario); al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Asimismo, requirió a las secretarías del tribunal accionado y al mentado Juzgado, que remitieran en formato digital el expediente identificado con radicado No. 88-001-33-33-001-2019-00077-00/01. Adicional a ello ofició a la Secretaría General del Consejo de Estado, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de aquella providencia, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se pronunció Colpensiones, que por medio de representante, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tiene ningún interés en el presente asunto. 1..6.2.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por conducto de los ponentes de la decisión enjuiciada, manifestaron que se deben negar las pretensiones de la tutela, ya que el actor pretende reabrir el debate surtido en el proceso ordinario. Los demás vinculados, no se pronunciaron, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio, según consta en el sistema Samai (actuación No. 7 del índice del expediente).

CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestión previa Se advierte que en efecto, en el auto admisorio se dispuso la vinculación de Colpensiones por error.

En ese sentido, como la entidad no tiene ningún interés en este asunto, se declarará que carece de legitimación en la causa por pasiva. Legitimación en la causa El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 1991, en los artículos 1°, 10º, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) de apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.

También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales. Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor José Phanor Reyes Restrepo es titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 88-001-33-33-001-2019-00077-00/01 en el que se expidió la decisión que se cuestiona.

En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. Por otro lado, se advierte que se reprocha la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho indicado, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Es por ello que dicha autoridad judicial se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Problema jurídico Frente al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ¿Se supera en el sub lite el requisito de procedibilidad adjetiva de relevancia constitucional de la presente acción de tutela contra providencia judicial? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto Subsidiariedad Para el caso en concreto, la Sala encuentra que la presente tutela no cumple con este requisito, porque el argumento sobre las tirillas como prueba idónea para probar la embriaguez del actor, es un argumento nuevo, que no fue puesto en consideración al juez ordinario.

En efecto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se observó que la parte actora, al presentar el recurso de apelación contra la decisión de del Juzgado, manifestó su inconformidad con el análisis probatorio realizado, únicamente respecto de la versión libre que rindió, pero no se advierte que haya hecho lo propio al alegar las tirillas como prueba idónea, como lo hace en la presente acción de tutela.

En consecuencia, se concluye que lo pretendido es utilizar la tutela como una tercera instancia, ya que ahora alega hechos nuevos que no fueron puestos a colación al presentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, sin que se observe mérito para continuar con el análisis de fondo de la presente petición de amparo. Al respecto, cabe recordar que la tutela, dada su naturaleza subsidiaria, “pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos”.

Por lo tanto, se observa que en este caso se pretende reabrir el debate, con un nuevo argumento que no fue expuesto ante el juez de ordinario que conoció el asunto. Por ende, la Sala llega a la conclusión de que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. En ese orden de ideas, se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, sin que sea necesario ahondar en los demás requisitos de procedibilidad adjetiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa de Colpensiones en la presente acción de tutela.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la presente acción de tutela, formulada por el señor José Phanor Reyes Restrepo, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”