Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: ALICIA CALDERÓN GUTIÉRREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal 1ª del artículo 250 del CPACA Recurso extraordinario de revisión La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto, mediante apoderado judicial, por la señora Alicia Calderón Gutiérrez contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que modificó parcialmente el fallo del 27 de junio de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes administrativos y demanda El Ministerio de Defensa Nacional reconoció asignación de retiro a favor del señor Efraín Bernal Ángel, mediante Acuerdo 731 del 17 de diciembre de 1968 y la Resolución nro. 576 del 14 de febrero de 1969. El 9 de octubre de 2014, el señor Efraín Bernal Ángel falleció. Con Resolución nro. 9238 del 6 de noviembre de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reconoció a la señora Alicia Calderón Gutiérrez una sustitución de asignación de retiro, como compañera permanente del causante y única beneficiaria.

Posteriormente, la señora Cecilia Díaz de Bernal solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, alegando su calidad de cónyuge. Mediante Resolución nro. 10370 del 17 de diciembre de 2014, el ente previsional negó la solitud, al considerar que no acreditó la convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores a la muerte del señor Efraín Bernal Ángel.

Decisión que fue confirmada en Resolución nro. 1344 del 12 de febrero de 2015 1. 1 En la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nro. 10370 del 17 de diciembre de 2014. Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La señora Cecilia Díaz de Bernal promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Retito de las Fuerzas Militares - CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones nro. 9238 del 6 de noviembre de 2014, nro. 10370 del 17 de diciembre de 2014 y nro. 1344 del 12 de febrero de 2015; y, como consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge supérstite de Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.), ordenando el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a las mesadas dejadas de pagar.

El proceso fue asignado por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que en el trámite reconoció a la señora Alicia Calderón Gutiérrez como litisconsorte. Mediante sentencia del 27 de junio de 2018, el tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos referidos y, como restablecimiento del derecho dispuso: «ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconocer y pagar la sustitución de asignación de retiro a las señoras Cecilia Díaz de Bernal en un 50% y Alicia Calderón de Gutiérrez en un 50%, a partir del día siguiente del fallecimiento del señor Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.), es decir, el 10 de octubre de 2014.

Se debe tener en cuenta que como quiera que la señora Alicia Calderón Gutiérrez venia devengando la prestación en un 100% se continuara cancelando solo en un 50%, sin que haya lugar a devolución de sumas por ser percibidas de buena fe. Es necesario precisar, que en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias, dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente hasta completar el 100% de la misma.» Lo anterior al considerar que, acorde con las pruebas aportadas al proceso tanto la señora Cecilia Díaz de Bernal como la señora Alicia Calderón Gutiérrez tenían derecho a la sustitución de la asignación de retiro del señor Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.), la primera al haber convivido por más de 30 años con el causante, prodigándole afecto, apoyo y respeto y una vez falleció, su situación económica se vio afectada, ante la suspensión de la cuota alimentaria que percibía; y, respecto a la segunda, evidenció que convivió con el causante por más de cinco (5) años y estuvo a su lado en el momento de la muerte, brindándole cuidados y compañía. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que, en la orden impartida se dispuso el reconocimiento al pago de la sustitución pensional a la señora Cecilia Díaz de Bernal, en el 50%, a partir de la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el 10 de octubre del 2014, sin tener en cuenta que la prestación se reconoció desde dicha fecha, en el 100%, a favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez en calidad de compañera permanente.

Que, en ese orden, se le está condenando a la Nación a efectuar un doble pago, por ese periodo, sin ser procedente. Que, aún en el evento en que la señora Díaz de Bernal sea beneficiaria de la sustitución pensional, el reconocimiento debe operar desde la fecha en que se le suspendió el pago del derecho a la cuota parte del 50% de la prestación de la señora Alicia Calderón Gutiérrez, teniendo en cuenta que, los actos administrativos proferidos en el caso bajo estudio, tuvieron como fundamento la ley y las pruebas aportadas al expediente administrativo, para reconocer el 100% de la prestación a su compañera permanente.

Aunado a ello, indicó que, en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias, no hay lugar a ningún acrecimiento. Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Sentencia recurrida en revisión El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 22 de septiembre de 2022, dispuso: «PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo (2) de la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 (sic), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar que el pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora CECILIA DÍAZ DE BERNAL, se realice a partir de la suspensión del reconocimiento pensional del 50% a la compañera permanente, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, sin derecho a acrecimiento de la cuota pensional.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.» Indicó que, en atención a las normas que rigen el caso y las pruebas aportadas al proceso, era procedente el reconocimiento de la sustitución pensional en proporción al tiempo convivido con el causante, pero como las beneficiarias demostraron el vínculo matrimonial y la dependencia económica del causante (cónyuge), así como la convivencia por espacio de más de 5 años anteriores a la muerte (compañera permanente), fue acertada la decisión del a quo de reconocer la prestación en un porcentaje del 50% para cada una.

Sin embargo, señaló que el pago de la mesada a favor de la señora Díaz de Bernal, no debía operar desde la fecha del deceso del causante, sino desde la fecha en que se dispuso la suspensión del pago a la señora Calderón Gutiérrez, pues implicaría una doble erogación a cargo de la entidad demandada quien, en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, pagó desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional hasta cuando se produjo la suspensión del 50%, en un principio a la compañera permanente, a quien creyó deberla en su momento y fue quien se presentó dentro del término de ley en el trámite de la actuación administrativa.

Por otra parte, afirmó que fue equívoca la decisión de primera instancia, de determinar que al fallecimiento de alguna de las beneficiarias dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente hasta completar el 100% de la misma. Que, acorde con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, «La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.

En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento», es decir, que no se permite el acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente. II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 1. Escrito del recurso extraordinario de revisión La señora Alicia Calderón Gutiérrez, el 23 de junio de 2023, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, porque consideró que se encuentra incursa en la causal 1ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, «Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

Relató que, el 4 de junio de 2021, es decir, antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, falleció la señora Cecilia Díaz de Bernal, sin que en ese momento la señora Alicia Calderón Gutiérrez tuviera conocimiento. Que, tal situación trae como consecuencia que a la recurrente se le incremente la sustitución de la asignación de retiro en el 100%, como lo venía percibiendo desde la fecha de fallecimiento de su compañero permanente y causante de la prestación económica.

Pidió que se tuviera en cuenta el registro civil de defunción de la señora Cecilia Díaz de Bernal, el cual no pudo aportar en su momento al proceso, por causas ajenas, pero que de haber sido así la decisión sería diferente en beneficio de la actora del presente recurso. Aseguró que, en la providencia cuestionada se hizo una interpretación equívoca del inciso primero del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, al entender que entre compañera permanente y cónyuge no hay lugar al incremento de la sustitución de la asignación de retiro a falta de una de ellas.

A su juicio, debe entenderse que la referida disposición establece que «(…) hay lugar al acrecimiento a falta del cónyuge se incrementa la de los hijos y la de estos entre sí, seguidamente la norma dice a la del cónyuge a falta de compañera permanente como ocurre en el presente caso que a la muerte de la cónyuge mi mandante tiene derecho a recibir el 100% de la sustitución de la asignación de retiro como lo venía percibiendo desde el fallecimiento de su compañero permanente».

Finalmente, afirmó que el ente previsional, de manera irregular, suspendió el pago del 50% de la sustitución de la asignación de retiro, sin solicitar su consentimiento expreso. Que, esta acción desconoce el artículo 48 de la Constitución Política, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y establece que los derechos adquiridos tienen prioridad y no pueden ser modificados, ni siquiera por el propio legislador. 2.

Trámite procesal En auto del 4 de septiembre de 2023, se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Alicia Calderón Gutiérrez, se ordenaron las notificaciones de rigor 2 y, por Secretaría, se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que remitiera en calidad de préstamo, el expediente dentro del cual se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado con número 25000- 23-42-000-2016-00351-00.

Mediante auto del 12 de enero de 2024, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación. 2 Se ordenó notificar personalmente, a través de los diferentes canales virtuales, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3. Contestación al recurso La Caja de Retito de las Fuerzas Militares - CREMIL solicitó que se declarara infundado el recurso extraordinario de revisión, porque las pretensiones de la parte recurrente están encaminadas a configurar una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pese a no ser la causal invocada en el recurso extraordinario de revisión, se refirió al el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, que prevé como causal de revisión «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y señaló que, en el caso concreto, no se daba ninguno de los supuestos previstos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para su procedencia. Aseguró que, la providencia judicial cuestionada tiene plena correspondencia con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pues no se permite el acrecimiento de la cuota pensional entre cónyuge y compañera permanente, disposición vigente para el momento en que falleció el causante.

Afirmó que, el hecho tendiente a la acreencia pensional fue discutido en el proceso, esto es, en la demanda y la contestación de la misma, así mismo se evidencia en la parte considerativa de la sentencia cuestionada. Que la decisión administrativa de suspender el pago del 50% de la cuota que percibía la señora Alicia Calderón Gutiérrez, fue debidamente notificada y ejecutoriada, por lo tanto, si la recurrente tenía alguna inconformidad al respecto, contó con los recursos y los términos legales para controvertir las decisiones de la entidad, no obstante, fue aceptado en su totalidad por la demandante. 4.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que indicó que el recurso extraordinario de revisión debe declararse infundado, porque no se configuró la causal prevista en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA. Al respecto, señaló que, de una parte, no se aportaron nuevos documentos encontrados después de ejecutoriada la sentencia recurrida que pudiera dar un sentido distinto a la decisión tomada, y de la otra parte, al estar frente a la figura de acrecentar una porción de la cónyuge a la compañera permanente está por fuera de la ley aplicarlo.

Refirió que, en la sentencia cuestionada, aún cuando no se tenía conocimiento del deceso de la señora Cecilia Diaz de Bernal, se dejó claro que, para una situación futura, la muerte de una de las dos beneficiarias de la asignación de retiro del causante quienes ostentaban el 50% cada una, no era pertinente acrecentar en favor de la sobreviviente dicha porción en razón a la expresa prohibición legal.

Precisó que, la causal invocada prevé que el documento recobrado o encontrado después de emitida la sentencia debe ser decisivo con el cual se hubiera podido proferir una decisión diferente, pero en el presente caso la prueba aportada, surgió antes del fallo de segunda instancia, es decir, que el deceso de la señora Cecilia Diaz de Bernal se produjo el 4 de junio de 2021 y el fallo cuestionado se expidió el 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de septiembre de 2022, además, dicha prueba en el evento que hubiera estado en el expediente antes de proferir el fallo recurrido no conlleva a que la decisión hubiera sido diferente o en favor de la recurrente, porque no está permito el acrecimiento del 50% de la asignación de retiro de la cónyuge a la compañera permanente por mandato expreso del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 249 del CPACA, de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. El Acuerdo 321 del 2 de diciembre de 2014, expedido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, reglamentó la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, asigna la competencia a las Salas Especiales de Decisión de los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. De acuerdo con lo anterior, a la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado le corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Alicia Calderón Gutiérrez, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2.

Oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión se presentó el 23 de junio de 2023, es decir, en vigencia del CPACA, por lo que, es procedente revisar el término de interposición, conforme con lo previsto en el artículo 251 ejusdem, según el cual, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia 3.

Comoquiera que la sentencia que se cuestiona quedó ejecutoriada el 15 de noviembre de 2022 4 y el recurso extraordinario de revisión se radicó el 23 de junio de 2023, es claro que la demanda se presentó dentro del término. 3 “Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 4 Teniendo en cuenta que la sentencia se notificó por correo electrónico el 4 de noviembre de 2022.

(índice 26 de SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho). Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. Legitimación en la causa Respecto de la señora Alicia Calderón Gutiérrez recae el interés jurídico que se debate en el sub examine, toda vez que estuvo vinculada como litisconsorte en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche y la decisión adoptada modificó considerablemente el porcentaje de la prestación que percibe.

Por su parte, la Caja de Retito de las Fuerzas Militares - CREMIL, está legitimada, pues fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona. La Sala procede a pronunciarse respecto de: (i) la naturaleza y marco legal de la acción extraordinaria de revisión y, (ii) el alcance y requisitos de la causal 1ª del artículo 250 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.

Naturaleza y marco legal del recurso extraordinario de revisión En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, en los eventos contemplados en el artículo 250 del CPACA 5.

Respecto de la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, la Corte Constitucional lo ubica como una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material6, en el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial Número Tres 7, explicó que, en general, es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada.

Se 5 “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 6 Sentencia C-418 de 1994. 7 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2016, expediente con radicado número: 11001031500020130199800.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sala Especial de Decisión número 3. Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas.

Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material.

De ahí que, el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto. Las causales de revisión previstas en el artículo 250 CPACA básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. No es un recurso que proceda por violación de la ley 8. 5. Del alcance de la causal primera: -“Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.

De la lectura del numeral 1 del artículo 250 del CPACA, es posible advertir que para que se configure la causal, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) tratarse de documentos decisivos que se hayan “encontrado” o “recobrado”; (ii) los documentos deben ser encontrados o recuperados después de haberse proferido la sentencia; (iii) tener la entidad suficiente para hacer variar la decisión y, (iv) la causa por la que no se aportaron debe obedecer a “fuerza mayor”, “caso fortuito” o “por obra de la parte contraria”.

Por lo tanto, la causal únicamente admite la aparición de pruebas documentales después de proferida la sentencia, que de haber existido durante el trámite del proceso cuestionado, habría sido otra la decisión, es decir, solo resultan admisibles aquellos medios probatorios documentales con vocación de hacer variar el sentido de la decisión y que no hayan podido ser aportados en el momento procesal correspondiente por causas de fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Quiere decir lo anterior que, al margen de la importancia e incidencia de los documentos en el sentido de la decisión, si no se aportaron con oportunidad, por negligencia, olvido o inactividad del interesado, la causal no está llamada a prosperar, salvo que tal omisión atienda a una circunstancia de fuerza mayor, caso fortuito o sea atribuible a la contraparte. 8 Ibídem.

Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Luego, será la parte interesada a quien le atañe demostrar que la omisión en aportar los medios probatorios pertinentes obedeció a alguna de dichas causas, sin que sea posible entonces invocar la causal para subsanar la desidia, negligencia o inactividad de las partes en aportar o solicitar los medios probatorios. 6.

Planteamiento del problema jurídico En los términos del recurso, a la Sala le corresponde estudiar si la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 25000-23-42-000-2016-00351-01, está incursa en la causal de revisión prevista en el numeral 1° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Para lo anterior, la Sala establecerá si los argumentos planteados por la parte recurrente se enmarcan dentro de los presupuestos para alegar la causal invocada. 7. De la solución al problema jurídico planteado La señora Alicia Calderón Gutiérrez pidió que se dejara sin efecto la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que modificó el fallo del 27 de junio de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de «ordenar que el pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora CECILIA DÍAZ DE BERNAL, se realice a partir de la suspensión del reconocimiento pensional del 50% a la compañera permanente, (…) sin derecho a acrecimiento de la cuota pensional», porque considera que está incursa en la causal primera del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, «haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

Lo anterior teniendo en cuenta que, antes de proferirse la sentencia cuestionada, la señora Cecilia Díaz de Bernal falleció, por lo tanto, la señora Calderón Gutiérrez considera que tiene derecho a que se acreciente el porcentaje de la sustitución de la asignación de retiro en un porcentaje del 50% al 100%. Precisó que, fue con posterioridad a la decisión de segunda instancia que tuvo conocimiento del deceso de la señora Díaz de Bernal, razón por la que solicitó que se tuviera en cuenta el registro civil de defunción, como constitutivo de la causal de revisión invocada.

De entrada, la Sala anticipa que el documento que aporta la señora Calderón Gutiérrez al recurso extraordinario de revisión hace improcedente la configuración de la causal invocada, porque carece de algunas condiciones descritas en precedencia para el efecto. La actora aduce como prueba documental decisiva “para obtener un fallo diferente”, el Registro Civil de Defunción nro. 10509988 de fecha 9 de junio de 2021, expedido por la Notaría 71 del Círculo Notarial de Bogotá, en el cual consta el deceso de la señora Díaz de Bernal Cecilia identificada con la cédula de ciudadanía nro.

Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 20215457, de sexo femenino, cuya fecha de defunción ocurrió el 4 de junio de 2021, en la ciudad de Bogotá D.C. Aunque el documento referido es preexistente a la sentencia cuestionada - teniendo en cuenta que el registro civil de defunción de la señora Díaz de Bernal data del 9 de junio de 2021 y la providencia cuestionada se profirió el 22 de septiembre de 2022-, no constituye una prueba con la entidad suficiente para variar la decisión adoptada.

Como se indicó en párrafos anteriores, el fundamento de la causal invocada radica en la recuperación de documentos cruciales para el proceso, es decir, aquellos que, de haber sido presentados, podrían haber llevado al juez a tomar una decisión distinta. Por lo tanto, se requiere que la prueba tenga un impacto significativo, ya que debe tener la capacidad de modificar el resultado del fallo.

La Sala advierte que, en la sentencia objeto de revisión se concluyó que, la señora Alicia Calderón Gutiérrez, en calidad de compañera permanente, y la señora Cecilia Díaz de Bernal, en su condición de cónyuge, eran beneficiarias de forma compartida de la sustitución pensional (50% de la prestación para cada una). Aunado a ello, se analizó la posibilidad de acrecimiento de la asignación de retiro entre la compañera permanente y la cónyuge sobre el supuesto de fallecimiento de una de las dos, en los siguientes términos: «Resalta la entidad accionada que tampoco se debió disponer en la sentencia impugnada que al fallecimiento de alguna de las beneficiarias dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente hasta completar el 100% de la misma.

Frente a lo planteado, debe precisarse que el acrecimiento es el derecho que tiene el sustituto de una pensión compartida con otros beneficiarios de solicitar el aumento de la mesada pensional cuando fallezca, expire o se pierda el derecho de otro de los beneficiarios. Por disposición del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge.

En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Es decir que no es del caso ordenar que, al fallecimiento de alguna de las beneficiarias, dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente por expresa prohibición de la ley. La norma llamada a definir el reconocimiento de un acrecimiento pensional no es la vigente para la fecha en la que se verifica la pérdida del derecho de alguno de los beneficiarios, sino la que tiene vigencia para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, de manera tal que, con arreglo a la misma, tanto para los beneficiarios como para la entidad de seguridad social que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación, se genera una situación jurídica que en sus condiciones esenciales no es susceptible de modificación, como es el caso estudiado cuando por orden del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no se permite el acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente.» A partir de lo anterior, se evidencia que la providencia cuestionada estableció que no correspondía el acrecimiento de la sustitución pensional compartida entre la compañera permanente y la cónyuge en caso de fallecimiento de una de ellas, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Por lo tanto, el registro civil de defunción de la señora Cecilia Díaz de Bernal no tiene el peso suficiente para alterar la decisión objeto de revisión, dado que la negativa al acrecimiento de la pensión para la compañera permanente y la cónyuge en caso de Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fallecimiento se basa en lo estipulado en el numeral primero del artículo 11 del mencionado decreto.

Así las cosas, la decisión de la autoridad judicial habría sido exactamente la misma, en tanto no podrían haber declarado el acrecimiento de la asignación de retiro a favor de la recurrente, por expresa prohibición legal. Así, queda desestimado el argumento del recurso, según el cual, el registro civil de defunción de la señora Díaz de Bernal es un documento decisivo que hubiese conllevado a adoptar una decisión diferente.

De la lectura del recurso de revisión, se observa que lejos de sustentar la aparición de documentos de entidad suficiente para hacer variar la decisión, lo que hace es cuestionar la interpretación que hace el juez de instancia sobre el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, como si el recurso extraordinario de revisión se constituyera en una especie de instancia adicional para revivir discusiones jurídicas e incorporar material documental respecto de un asunto que se encuentra definido por el juez natural de conocimiento.

Se recuerda que el recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario sino para analizar, con base en las taxativas causales de procedencia del recurso, si debe romperse o no la cosa juzgada. Siendo así, el documento a que hizo referencia la señora Calderón Gutiérrez no reúne las condiciones para ser considerado una prueba decisiva para proferir una decisión diferente a la que es objeto de revisión, por consiguiente, en el presente caso no se encuentra configurada la causal primera del artículo 250 del CPACA. 8.

Condena en costas El artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, prevé que “Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. Dicha norma es aplicable en el presente caso, teniendo en cuenta que, el recurso extraordinario de revisión se interpuso en su vigencia – 23 de junio de 2023-.

Acorde con el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el caso concreto, se dan los presupuestos requeridos, lo que impone que se fijen de acuerdo con la naturaleza, calidad y duración de la gestión útil.

Como está probada la intervención de Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el escrito de oposición del recurso, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho, en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, atendiendo los criterios y tarifas establecidos por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo número PSSAA16- Radicado: 11001 03 15 000 2023 03390 00 Demandante: Alicia Calderón Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura9.

Lo anterior, teniendo en cuenta, la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por el apoderado de la demandada en el trámite del recurso de revisión, la cual se evidencia en el plenario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Quinta Especial de Decisión, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Alicia Calderón Gutiérrez, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 25000-23-42-000-2016-00351-00, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la parte recurrente y a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por la recurrente.

Cuarto: En firme la providencia, archívense la actuación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Salva parcialmente voto (Firmado electrónicamente) NICOLÁS YEPES CORRALES Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 9 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”