Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicación: 25000-23-41-000-2016-01671-01 (66.684) Actor: Deicy Díaz Gutiérrez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y otros Referencia: Acción de grupo (Ley 1437 de 2011) Tema: Apelación de auto – revoca La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 29 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual se declaró probada la excepción previa de inepta demanda por “indebida escogencia de la acción y falta de agotamiento de la vía gubernativa”.

La Sala es competente para resolver el presente recurso, en atención a lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA, según los cuales, es de su competencia resolver los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y trámite de primera instancia; 1.2. La providencia apelada 1.3. El recurso de apelación; 1.4. Trámite relevante de segunda instancia. 1.1. La Demanda y trámite surtido 1. El 16 de julio de 2016, la parte actora1, en ejercicio de la acción de grupo, presentó demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de que se les declarara responsables por los perjuicios causados 1 Deicy Díaz Gutiérrez Oscar Hernando Castillo Poveda;

Sandra Lamprea Rodríguez; Héctor Manuel Zambrano Luna; María Mercedes Velandía Ospina; Doris Mireya Rodríguez Porras; Hernando Velasco; Henry Gildardo Murcia Avellaneda; Orlando Manuel Mayorga Rodríguez; Lucila González Alarcón; María Rosario Rojas Moreno; Daniel Enrique Cruz Sánchez; Guillermo Niampira Crespo; Gustavo Aranda Morales; German Aguilar Garzón;

Fanny Mireya Ramírez Ríos; Hernando Alexander Otálora Pérez; Ivis Zambrano Medina; Andrés Ignacio Ávila Coy; Cesar Augusto Rodríguez Arias; Esteban Oyola Poloche; Alberto Carreño. Radicación: 25000-23-41-000-2016-01671-01 (66.684) Actor: Deicy Díaz Gutiérrez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y otros Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo - Ley 1437 de 2011 2 de 5 con el retraso en el reconocimiento de ascensos establecido en la Ley 1214 de 1990, al personal civil que presta sus servicios. 2.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, relató que los integrantes del grupo, por más de 20 años han prestado sus servicios al Estado Colombiano como personal civil adscrito a las distintas dependencias del Ministerio de Defensa (Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional), quienes, a pesar de tener una excelente hoja de vida, sin anotaciones negativas, ni investigaciones penales y/o disciplinarias, no han sido ascendidos en la manera como lo indica la Ley 1214 de 1990, circunstancia que ha ocasionado en cada uno de los demandantes un detrimento patrimonial y moral. 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante Auto de 30 de enero de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas2. 4. El 19 de abril de 20173, la Nación-Ministerio de Defensa contestó la demanda y propuso como excepciones: “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, “inepta demanda por no de agotamiento de la vía gubernativa” y “caducidad de la acción” y, en el mismo sentido procedió la Policía Nacional, el 20 de abril de 20174 y, propuso como excepciones: “indebida representación”, “cobro de lo no debido” “Ausencia de responsabilidad”, “inexistencia de perjuicios”, “enriquecimiento sin causa” y la que denominó “genérica”. 1.2.

La providencia apelada 5. El 29 de octubre de 20205, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró probadas las excepciones de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción” e “inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa” formuladas por la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso. 6.

Manifestó que con la demanda no solo se pretende la responsabilidad de las entidades demandadas por el desconocimiento de la Ley 1214 de 1990 en lo que tiene que ver con el reconocimiento del tiempo de servicios y, la mora en el reconocimiento y pago de los ascensos al grado superior del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa, sino también al reconocimiento de emolumentos salariales y derechos laborales. 2 Folios 196-205 del Cuaderno 1. 3 Folios 1-31 del Cuaderno 2. 4 Folios 218- 228 del Cuaderno 1. 5 Folios 215-222 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-41-000-2016-01671-01 (66.684) Actor: Deicy Díaz Gutiérrez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y otros Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo - Ley 1437 de 2011 3 de 5 7. En el análisis de fondo, el Tribunal afirmó que la acción de grupo era improcedente en el presente caso, toda vez que, la administración debía emitir un pronunciamiento particular para cada uno de los demandantes y, una vez culminada la reclamación administrativa, pretender la nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento del requisito de la conciliación. 1.3.

El recurso de apelación 8. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación. Como fundamento expuso que ante la falta, retención y negativa de los ascensos y aplicación oficiosa de los derechos de carrera se creó un daño común a los demandantes, que permite ser reclamado a través del presente medio de control por tener la misma causa dañina o hecho generador6, e indicó que, también se reclamaba por la omisión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1.4.

Trámite relevante de segunda instancia 9. Mediante memorial recibido por correo electrónico el 26 de julio de 20217, el apoderado de la parte demandante solicitó la adherencia de varias personas al grupo y anexó algunos documentos. 10. El 6 de septiembre de 2021, el magistrado Fredy Ibarra Martínez manifestó su impedimento para conocer de este asunto con fundamento en la causal 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, debido a que conoció del proceso en la primera instancia. En la parte resolutiva de esta providencia se declarará fundado este impedimento. 11.

El 18 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la Sala de Subsección donde se discutió el presente asunto y, comoquiera que el magistrado Martín Bermúdez Muñoz no estuvo de acuerdo con el proyecto registrado, se designó como Conjuez al abogado Diego Enrique Franco Victoria8. 2. CONSIDERACIONES 12. La Sala revocará la decisión apelada, toda vez que, no era procedente decretar la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y, habida consideración de que la falta de agotamiento de la vía gubernativa es accesoria a la primera, tampoco había lugar a decretarla. 6 Folio 228 del cuaderno del Consejo de Estado.

Hecho 7. 7 Índice 3 Samai. 8 Acta de Sala de 18 de noviembre de 2021. Radicación: 25000-23-41-000-2016-01671-01 (66.684) Actor: Deicy Díaz Gutiérrez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y otros Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo - Ley 1437 de 2011 4 de 5 13. Se precisa que la Ley 472 de 1998, establece en su artículo 57 que, en el marco del proceso de las acciones de grupo, la parte demandada puede proponer las excepciones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), las cuales se resolverán conforme con las reglas previstas en dicho estatuto procesal. 14.

El artículo 100 del Código General del Proceso dispone de manera taxativa las excepciones previas, de las cuales, para el caso en concreto se citará para su análisis la del numeral 5 (se trascribe): “ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.” 15. En virtud de lo anterior, actualmente no es posible el estudio de la excepción de inepta demanda, fuera de las causales de (1) ausencia de requisitos formales e (2) indebida acumulación de pretensiones. Luego, la inepta demanda “por indebida escogencia de la acción”, no resulta procedente. 16.

Cabe destacar que, en materia de acciones de grupo, los requisitos formales que debe cumplir la demanda son los que se establecen en el artículo 52 de la Ley 472 de 1998 y los dispuestos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, de los cuales, es posible concluir que, en sentido estricto, no se hace referencia a la indebida escogencia de la acción. 17.

Respecto de la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, declarada por el juez de primera instancia, se advierte que esta se declaró de forma accesoria a la indebida escogencia de la acción, en consecuencia, al no ser procedente declarar esta última, tampoco se puede exigir el cumplimiento del requisito de conciliación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 18.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, declarará no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y falta de agotamiento de la vía gubernativa. 19. Finalmente, en atención a la solicitud de adherencia al grupo, esta Sala se abstendrá de emitir algún pronunciamiento ya que le corresponde al juez de primera instancia analizar la procedencia o no de la misma, en razón a que el auto objeto del recurso de apelación no contiene alguna decisión en ese sentido.

Radicación: 25000-23-41-000-2016-01671-01 (66.684) Actor: Deicy Díaz Gutiérrez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y otros Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo - Ley 1437 de 2011 5 de 5 3. DECISIÓN La Sala, como consecuencia de las consideraciones expuestas, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Fredy Ibarra Martínez.

SEGUNDO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección B, el 29 de octubre de 2020 y, en consecuencia, declarar no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y falta de agotamiento de la vía gubernativa.

TERCERO: Abstenerse de resolver la solicitud de adherencia al grupo presentada el 26 de julio de 2021, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

QUINTO: en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Salva voto Presidente de la Subsección Firmado electrónicamente DIEGO FRANCO VICTORIA